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TERME |
DÉFINITION |
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Antérieur à l’établissement
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Il
s’agit là de l’entrée des investissements et des investisseurs d’une
partie (pays membre d’un accord de commerce ou d’investissement) sur
le territoire d’une autre partie. Chaque partie permet aux
investisseurs d’autres parties d’établir des investissements sur leur
territoire à des conditions non moins favorables que celles qui
s’appliquent aux investisseurs nationaux (traitement national) ou aux
investisseurs de pays tiers (traitement de la nation la plus
favorisée). Dans le cas d’une disposition sur les prescriptions de
résultat, la notion d’antériorité à l’établissement se réfère à
l’interdiction d’imposer certaines prescriptions de résultat comme
condition pour l’établissement d’un investissement. L’antériorité à
l’établissement est rarement octroyée sans exception puisque chaque
pays a des secteurs sensibles dans lesquels l’investissement étranger
n’est pas autorisé En fait, les membres d’un accord de commerce ou
d’investissement établissent en général une liste d’un certain nombre
de mesures (p. ex., lois et règlements) ou de secteurs entiers dans
lesquels l’antériorité (libre entrée des investissements et des
investisseurs) ne s’appliquent pas. |
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Centre international pour le règlement des différends relatifs aux
investissements (CIRDI) |
Le
Centre international pour le règlement des différends relatifs aux
investissements a été créé en 1966 aux termes de la Convention pour le
règlement des différends relatifs aux investissements entre États et
ressortissants d'autres États (Convention du CIRDI). La Convention
CIRDI institue un mécanisme de règlement des différends entre États
membres et investisseurs qui sont des ressortissants d’autres États
membres. Le recours à la conciliation et à l’arbitrage du CIRDI est
entièrement volontaire. Tous les États parties à la Convention CIRDI
ont l’obligation de reconnaître et d’exécuter les décisions arbitrales
du CIRDI. |
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Exceptions générales
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Les
accords d’investissement incluent en général des exceptions générales
qui s’appliquent à toutes les parties à l’Accord et exemptent ces
parties des provisions du présent accord. Ces exceptions ont rapport
habituellement à des mesures prises pour des raisons telles que la
sécurité nationale, l’ordre public, ainsi que la paix et la sécurité
internationales. |
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Expropriation
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Les
accords d’investissement incluent une disposition qui interdit à un
pays membre de nationaliser ou d’exproprier, directement ou
indirectement, l’investissement d’un investisseur d’un autre pays
membre sauf lorsque l’action est prise à des fins publiques, sur une
base non discriminatoire, en conformité avec l’application régulière
de la loi, et sur paiement d’une indemnisation. Dans un contexte
international, il y a expropriation directe lorsque l’état saisit la
propriété que détient un investisseur étranger présent dans l’état
hôte, lorsqu’il y a privation de richesse attribuable à l’état. Il y a
très peu de cas d’expropriation indirecte au niveau international
parce qu’en droit coutumier international, un état n’est pas
responsable de pertes de propriété ou de tout autre désavantage
économique susceptible de résulter d’une taxation générale de bonne
foi, d’un règlement, d’une confiscation de produits du crime ou de
toute autre action du genre. L’état est habilité à prendre des
mesures, dans l’intérêt du public, sans avoir à payer
d’indemnisations, même si les intérêts des propriétaires de propriétés
individuelles peuvent s’en trouver lésés. |
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Indemnisation des pertes
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Les
accords d’investissement ne demandent en général pas à un état de
payer une indemnisation dans une situation où un investisseur d’un
autre pays membre subit des pertes dans le pays hôte en raison de la
guerre ou d’un autre conflit armé, de troubles publics, d’état
d’urgence ou d’événements similaire. Cependant, la plupart des accords
stipulent un traitement national ou un traitement de la nation la plus
favorisée en ce qui concerne toute mesure que pourrait adopter ou
maintenir un pays membre relativement à ces pertes. |
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Investissement de portefeuille
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Il
s’agit des actions ou de toute autre forme de participation en fonds
propres à une entreprise. |
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Investissement étranger direct (IED)
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L’IED comprend des activités qui sont contrôlées et organisées par des
entreprises (ou groupes d’entreprises) en dehors du pays dans lequel
ces dernières ont leur siège et où les décideurs principaux se
trouvent. Dans le contexte du secteur manufacturier, l’IED est
habituellement vu en termes d’opérations de succursales ou de filiales
qui sont contrôlées par des sociétés mères basées dans un autre pays.
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Liste négative
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Lorsqu’on parle de liste négative, on entend que tous les secteurs et
les mesures couvrant les investissements doivent être libéralisés sauf
indication contraire dans les annexes qui contiennent des réserves ou
une liste de mesures non conformes. |
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Mécanisme de cliquet
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Certains accords de commerce et d’investissement comprennent des
mécanismes par le biais desquels toute mesure de libéralisation
adoptée par un pays membre ne peut pas être remplacée par de nouvelles
mesures qui sont encore plus restrictives. |
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Mécanisme de règlement des différends entre États et investisseurs
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Les
accords d’investissement incluent généralement des dispositions sur le
mécanisme de règlement des différends entre États et investisseurs,
qui permet à l’investisseur d’une partie de demander réparation de la
part d’une autre partie. Dans la plupart des accords
d’investissements, l’investisseur peut choisir entre les cours locales
et l’arbitrage international. Dans certains accords, ce choix est
final, et ce afin d’éviter des procédures simultanées et des décisions
contradictoires. Un investisseur en litige peut présenter une plainte
à l’arbitrage aux termes de quelques règles d’arbitrage spécifiques,
par ex. la Convention du CIRDI, le Règlement du mécanisme
supplémentaire du CIRDI, ou alors le Règlement d’arbitrage de la
CNUCDI. Il vaut la peine de souligner que l’objectif d’un mécanisme de
règlement des différends entre États et investisseurs est de
dépolitiser les différends relatifs aux investissements et de les
mettre dans la sphère de l’arbitrage international. |
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Mesures non conformes
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Une
mesure non conforme est toute loi, règlement, procédure, exigence ou
pratique qui viole certains articles de l’accord d’investissement. Par
exemple, une loi interdisant à un investisseur d’un autre pays membre
de posséder une fabrique ne se conforme pas à l’article sur le
traitement national. |
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Norme minimale de traitement
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Ce
concept se retrouve dans plusieurs accords d’investissement. Il
signifie que le pays hôte va concéder aux investissements
d’investisseurs étrangers un traitement qui sera conforme aux normes
internationales minimales ancrées dans le droit coutumier
international, Les États omettent de se conformer au normes minimales
de traitement lorsque leurs actes représentent un outrage, de la
mauvaise foi ou une défaillance de l’action gouvernementale qui serait
tellement éloignée des normes internationales que toute personne
raisonnable et impartiale n’aurait aucune difficulté à reconnaître la
défaillance. |
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Personnel-clé
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Ce
terme a entraîné de nombreuses interprétations parce qu’il comprend
deux dimensions: la liberté d’embaucher et l’admission temporaire. La
liberté d’embaucher se rapporte au droit accordé à l’investisseur
d’employer, dans des postes de gestion supérieure, du personnel à
l’intérieur du pays hôte sans égard à la nationalité ou la citoyenneté
de la personne concernée. L’admission temporaire de personnel-clé a
rapport au droit qu’obtient l’investisseur d’entrer dans le pays hôte
ou d’amener du personnel-clé, essentiel à une opération
d’investissement spécifique. Le personnel en question est assujetti
aux lois de l’immigration et aux lois et règlements concernant
l’entrée, le séjour et le travail des personnes physiques.
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Postérieur à l’établissement
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Il
est question là de l’opération d’un investissement. Il y a garantie
que les investisseurs étrangers et leurs investissements (ceux d’un
autre pays membre de l’accord de commerce ou d’investissement), une
fois qu’ils sont établis ou admis, ne sont pas moins bien traités que
les investisseurs nationaux et leurs investissements (traitement
national) ou tout autre investisseur étranger et ses investissements
(traitement de la nation la plus favorisée). |
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Prescriptions de résultat
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Sont utilisées par les pays pour exercer une influence sur le
comportement des investisseurs. Traditionnellement, deux types de
prescription de résultat ont été identifiés: les prescriptions de
résultat obligatoires et les prescriptions de résultat basées sur les
incitatifs. Les prescriptions de résultat obligatoires sont des
conditions ou des exigences qui sont imposées aux phases antérieures
et postérieures à l’établissement, c-à-d. pour l’établissement et/ou
l’opération d’un investissement. Les prescriptions de résultat basées
sur les incitatifs sont des conditions que doit remplir un
investisseur pour obtenir une subvention ou un incitatif du
gouvernement. Voir Marchés publics, page 30, et Tarifs et mesures
non tarifaires, page 51, où ce texte peut avoir une signification
légèrement différente. |
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Refus d’accorder des avantages
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Une
partie à un accord de commerce ou d’investissement peut refuser
d’accorder les avantages découlant de l’Accord à un investisseur d’une
autre partie qui est une entreprise d’une telle autre partie, et aux
investissements de cet investisseur si les investisseurs d’une
non-partie possèdent ou contrôlent l’entreprise et la partie qui
refuse ne maintient pas de relations diplomatiques avec la non partie;
ou adopte ou maintient des mesures relativement à la non partie ou à
l’investisseur de la non partie qui interdisent des transactions avec
l’entreprise ou qui seraient violées ou contournées si les avantages
découlant de l’Accord étaient accordés à l’entreprise ou à ses
investissements. Voir Services, page 44, où ce texte peut avoir une
signification légèrement différente. |
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Règlement du mécanisme supplémentaire du CIRDI
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Depuis 1978, le Secrétariat du CIRDI administre certains types de
procédures entre États et ressortissant étrangers qui tombent en
dehors du cadre de la Convention du CIRDI. Ces procédures incluent des
procédures de conciliation et d’arbitrage où soit l’État partie soit
l’État hôte du ressortissant n’est pas un membre du CIRDI.
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Règles d'arbitrage ad hoc de la Commission des Nations Unies pour le
droit commercial international (CNUDCI) |
En
vertu du mécanisme de règlement des différends entre États et
investisseurs, un investisseur peut présenter une demande d’arbitrage
conformément à certaines règles spécifiques d’arbitrage telles que les
Règles d'arbitrage ad hoc de la Commission des Nations Unies pour le
droit commercial international. |
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Réserves
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Elles définissent toute limite aux engagements des pays membres à
l’égard de l’accord d’investissement. Elles sont spécifiques à chaque
pays partie à un accord de commerce ou d’investissement, et elles sont
prises à rencontre d’un nombre limité de dispositions. Ce terme est
souvent utilisé comme synonyme de mesures de non conformité.
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Statu quo
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Aux
termes de ce principe, des pays membres d’un accord de commerce ou
d’investissement s’engage à imposer le statu quo sur des mesures et
pratiques existantes qui ne sont pas conformes à un certain nombre
d’obligations tel le traitement national et le traitement de la nation
la plus favorisée. Les pays membres s’engagent à ne pas introduire de
nouvelles législations qui violeraient ces obligations. Le statu quo
ne s’applique pas, toutefois, à une quelconque exception générale (p.
ex. sécurité nationale) ou à toute dérogation temporaire (p. ex.
balance-des paiements), ou à une quelconque exception (réserves) pour
de futures mesures prises par ces pays. |
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Traité bilatéral d’investissement (TBI)
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Le
premier traité bilatéral d’investissement a été conclu en 1959 entre
l’Allemagne et le Pakistan. Au cours des décennies qui ont suivi, un
nombre croissant de pays européens ont conclu de tels traités avec des
pays en développement. Depuis les années 1980, plusieurs pays des
Amériques ont signé un TBI avec un autre pays de la région.
Traditionnellement, les TBI fixe des normes pour la promotion et la
protection légale des investissements et investisseurs étrangers.
Quelques récents accords comprennent également la libre entrée des
investissements et des investisseurs comme une des caractéristiques du
traité. |
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Traitement de la nation
la plus favorisée (NPF) |
Ce
principe contenu dans les accords de commerce et d’investissement
permet
d’assurer qu’il n’y a pas de discrimination parmi les étrangers. Il
garantit que les investisseurs étrangers et leurs investissements
(ceux d’un autre pays membre de
l’accord de commerce ou d’investissement) ne sont pas moins bien
traités que tout
autre investisseur étranger et ses investissements. Voir Services,
page 44 , où ce texte peut avoir une signification légèrement
différente. |
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Traitement national
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Ce
principe contenu dans les accords de commerce et d’investissement
permet de
s’assurer qu’il n’y a pas de discrimination entre les étrangers et
ressortissants
nationaux. Il garantit que les investisseurs étrangers et leurs
investissements (ceux d’un
autre pays membre de l’accord de commerce et d’investissement) ne sont
pas moins bien traités que tout autre investisseur étranger et ses
investissements. Voir Services, page 44, et Tarifs et mesures non
tarifaires, page 51, où ce texte peut avoir une signification
légèrement différente. |
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Transferts
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La
disposition sur les transferts inscrite dans plusieurs accords
d’investissement
garantit que tous les paiements liés à un investissement d’un
investisseur d’un autre pays
membre peut être transféré dans une monnaie librement convertible et
utilisable au
taux de change du marché en vigueur à la date du transfert. Dans
certains cas, ces
accords permettent des limites ou des exceptions, notamment dans le
cas de problèmes de la balance de paiements. |
