8.66 Antes de la Ronda Uruguay, las disciplinas multilaterales relativas a las subvenciones y las medidas compensatorias figuraban en los artículos XVI y VI, respectivamente, del GATT de 1947, y en el Código de Subvenciones de la Ronda de Tokio. Ninguna de estas disposiciones contenía una definición de "subvención", sino sólo referencias a este concepto. A pesar de la existencia de disciplinas multilaterales en materia de subvenciones, en la práctica el GATT debía resolver muy pocas diferencias en relación con estas disciplinas, y en este contexto el significado del término "subvención" no se tenía muy en cuenta. En cambio, un determinado grupo de países (entre ellos los Estados Unidos) recurría con relativa frecuencia a las medidas compensatorias, y cada país que aplicaba estas medidas se atenía a su propia definición de subvención en sus procedimientos internos.

8.67 En particular, los Estados Unidos elaboraron una definición según la cual eran subvenciones susceptibles de compensación las medidas gubernamentales "formales y ejecutorias" que "conducen directamente a la concesión de un beneficio apreciable".¹⁵⁶ Dicho de otro modo, el criterio aplicado por los Estados Unidos antes de la OMC consistía en definir como subvenciones susceptibles de compensación los beneficios derivados de una acción gubernamental, independientemente de la naturaleza de esa acción.¹⁵⁷ Este criterio suscitó la oposición de otras partes contratantes del GATT, que consideraban que no todas las medidas gubernamentales que conferían un beneficio podían considerarse una subvención potencial.¹⁵⁸ Durante la Ronda Uruguay, numerosos miembros del Grupo de Negociación sobre las Subvenciones y las Medidas Compensatorias ("el Grupo de Negociación") recalcaron la necesidad de elaborar una definición del término "subvención", porque la falta de una definición uniforme creaba problemas, sobre todo en el contexto de las medidas compensatorias.¹⁵⁹ Este punto de vista se expuso desde un principio, como se deduce claramente de la primera versión (septiembre de 1987) de la lista de cuestiones para la negociación, que compiló la Secretaría a partir de las comunicaciones de los participantes; sirva de ejemplo la siguiente declaración: "Es necesario revisar el Código a fin de adoptar criterios para la determinación de las subvenciones que dan lugar a la imposición de derechos compensatorios (gastos gubernamentales, ventajas concedidas al beneficiario o especificidad). Esta revisión tendría también por objeto definir la diferencia entre subvenciones y diversas medidas distorsionadoras del comercio."¹⁶⁰

8.68 Durante los debates en el Grupo de Negociación que condujeron a la definición de "subvención" finalmente incluida en el artículo 1, se estableció con cierta precisión la diferencia fundamental entre la definición de una subvención basada únicamente en la existencia de un "beneficio" conferido por la acción de un gobierno (la posición de los Estados Unidos¹⁶¹), y la exigencia de una "contribución financiera del gobierno" como medio de limitar el número de acciones gubernamentales que pudieran considerarse una subvención (que fue esencialmente la posición de los demás participantes). El Canadá, por ejemplo, declaró que, "si bien puede que prácticamente todas las actividades del Estado tengan efectos posibles en la producción y el comercio, es preciso delimitar de alguna manera el alcance de la actividad del Estado que pueda considerarse como subvención y ser objeto de medidas compensatorias".¹⁶² El Canadá añadió que:

"La práctica y las disciplinas del GATT en materia de subvenciones reflejan la opinión general de que existe una subvención cuando el mecanismo de precios resulta afectado por el ejercicio de la autoridad gubernamental en la percepción de impuestos y el gasto de rentas públicas, sea directamente o mediante una delegación de su autoridad. Las normas vigentes se aplican a prácticas que implican una transferencia directa de fondos, una posible transferencia directa de pasivos y la renuencia a percibir determinados ingresos.

…

En consecuencia, sobre la base de las normas vigentes, una condición fundamental para considerar que una determinada medida es susceptible de compensación debería ser la existencia de una contribución financiera del Estado."¹⁶³

8.69 Es evidente que el artículo 1, con la formulación definitiva, incluye el requisito de una contribución financiera de un gobierno u otra entidad pública como elemento necesario de una subvención. Las comunicaciones de los participantes en las negociaciones hacen pensar que el objetivo de los proponentes de esta inclusión era limitar las clases de acciones gubernamentales que pudieran quedar comprendidas en las normas sobre subvenciones y medidas compensatorias. En otras palabras, la definición a la que se llegó finalmente en las negociaciones rechazaba categóricamente el criterio defendido por los Estados Unidos, consistente en definir a las subvenciones como beneficios resultantes de cualquier acción gubernamental, con el requisito de que la acción gubernamental constituyese una "contribución financiera" enumerada en una lista exhaustiva.¹⁶⁴

ii) Antecedentes de la negociación relativa a la definición de "contribución financiera"

8.70 Los antecedentes de la negociación confirman también nuestra interpretación del significado del término "contribución financiera", tal y como figura en los incisos i) a iv). En el curso de las negociaciones, los participantes favorables a la introducción del requisito de "contribución financiera" expusieron una serie de opiniones acerca del significado preciso de "contribución financiera", que iban desde considerarla "una carga en el presupuesto público" o un "costo para el gobierno" hasta incluir en el término las transferencias gubernamentales, incluidas las efectuadas por conducto de agentes no gubernamentales.¹⁶⁵

8.71 La definición más amplia propuesta refleja fielmente una opinión expresada, antes del inicio de las negociaciones de la Ronda Uruguay, por el Grupo de Expertos del Cálculo de la Cuantía de una Subvención (establecido por el Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Ronda de Tokio). Esta opinión se reprodujo in extenso en uno de los primeros documentos preparados por la Secretaría a solicitud del Grupo de Negociación, que consistía en un resumen, entre otras cosas, de la situación actual del debate sobre las normas del GATT relativas a las medidas compensatorias y las subvenciones. La opinión del Grupo de Expertos dice lo siguiente:

"Se sugiere que no puede existir subvención si no hay una contribución financiera del Estado; dicho de otro modo, una subvención presupone esa contribución. Este enfoque parece ser útil en la medida en que subraya la existencia de un vínculo necesario entre una subvención y la función impositiva del Estado, ejercida directamente o delegada en otros organismos, de carácter privado, como se da a entender en el informe elaborado por un Grupo Especial sobre la base de un examen del artículo XVI y recogido en el Noveno Suplemento de los IBDD. En el párrafo 12 de dicho informe se considera la cuestión de las subvenciones financiadas con imposiciones de carácter no gubernamental. El Grupo Especial, aunque estimó que no podía fijarse una norma estricta en vista de las múltiples formas que solían revestir las medidas de esta naturaleza, expresó claramente que 'no hay ninguna duda en cuanto a la obligación que incumbe a todo gobierno de notificar cualquier sistema de imposición y de subvención emparejadas que influyan en las importaciones o en las exportaciones, y en el que participe ya sea por medio de abonos al fondo común, ya sea confiando a un organismo privado la misión de percibir las imposiciones y de abonar las subvenciones de tal modo que, en realidad, la práctica seguida no difiera en absoluto de la que aplican normalmente los gobiernos'. (IBDD 9S/206). Pueden darse situaciones similares en las cuales un gobierno opte por encomendar a un organismo privado el desempeño de ciertas funciones relacionadas con el derecho soberano del Estado de recaudar y gastar recursos. El examen de las posibles prácticas de subvención enumeradas en el párrafo 3 del artículo 11 del Código ilustra aún más las diversas formas que pueden adoptar las contribuciones financieras del Estado. Hay prácticas que comportan una transferencia directa de recursos (por ejemplo, las donaciones y los préstamos); las hay que suponen transferencias directas potenciales u obligaciones (por ejemplo, las garantías de préstamo); otras consisten en no percibir o no recaudar ingresos (incentivos fiscales, como las bonificaciones fiscales sobre las inversiones en favor de determinadas industrias). Esas prácticas parecen ser simplemente ejemplos concretos del principio general sugerido por el Grupo Especial en el informe que recoge el Noveno Suplemento de los IBDD, a saber, que existen subvenciones cuando el Estado ejerce su facultad de percibir gravámenes y gastar recursos, ya sea directamente o mediante la delegación de su facultad impositiva."¹⁶⁶

8.72 En la declaración del Grupo de Expertos nos parece especialmente significativo lo mucho que se parece su descripción de las "formas" de la contribución financiera del gobierno al texto de los incisos i) a iii) del párrafo 1 a) del artículo 1 del Acuerdo SMC. También nos parece muy significativa la interpretación del Grupo de Expertos, que entiende que la referencia del Grupo Especial de 1960 a la "práctica … que no difiere, en ningún sentido real, de las seguidas normalmente por los gobiernos" era una referencia general a la delegación en otros organismos de carácter privado de determinadas funciones gubernamentales de percepción de impuestos y gastos de renta pública, y no una referencia a las intervenciones del gobierno en los mercados en general, o a sus efectos. Nuestra interpretación del significado de los incisos i) a iv), que hemos expuesto antes detalladamente, es en todo coherente con los antecedentes de la negociación que, por consiguiente, la confirman.

iii) Resumen

8.73 En resumen, los antecedentes de la negociación confirman que la adopción de una definición de subvención compuestas de dos elementos, la "contribución financiera" y el "beneficio", tenía por objeto evitar la adopción de medidas compensatorias respecto de los beneficios derivados de cualquier clase de medidas gubernamentales (formales y ejecutorias), limitando a una lista específica las clases de medidas gubernamentales que, si confirieran beneficios, constituirían subvenciones. Los antecedentes de la negociación confirman que los puntos i) a iii) de esta lista limitan esas clases de medidas a la transferencia de recursos económicos de un gobierno a una entidad privada. Con arreglo a los incisos i) a iii), un gobierno que actúa por su cuenta efectúa esa transferencia suministrando directamente algo de valor -dinero, productos o servicios- a una entidad privada.¹⁶⁷ El inciso iv) garantiza que las mismas clases de transferencias gubernamentales de recursos económicos, cuando se efectúan mediante la delegación explícita de esas funciones a una entidad privada, no puedan eludir las disciplinas.

8.74 Recordamos nuestra conclusión de que el inciso iv), al cumplir su función patente de mecanismo contra la elusión, no puede modificar (y sobre todo no puede ir más allá de las acciones descritas en los incisos i) a iii)) la naturaleza de las acciones que pueden considerarse contribuciones financieras. Si lo hiciera, al permitir que medidas gubernamentales tales como las limitaciones a la exportación que no constituyen transferencias de recursos económicos encomendadas u ordenadas por el gobierno recibieran el trato de contribuciones financieras, sobre la base de sus efectos en entidades privadas, se abriría de nuevo la puerta a la adopción de medidas compensatorias respecto de los beneficios, independientemente de la naturaleza de la acción gubernamental que diera lugar a dichas medidas. En la práctica ello privaría de todo significado al requisito de la "contribución financiera", lo que contradeciría no sólo los principios de una interpretación efectiva de los tratados, que se han expuesto en detalle en anteriores secciones, sino también los antecedentes de la negociación de este requisito.

g) Conclusión

8.75 Por todas estas razones, llegamos a la conclusión de que una limitación de las exportaciones, tal y como se define en esta diferencia, no puede constituir un suministro de productos encomendado u ordenado por el gobierno en el sentido del inciso iv) ni, por ende, una contribución financiera en el sentido del párrafo 1 a) del artículo 1 del Acuerdo SMC. Dicho de otro modo, rechazamos el criterio de los Estados Unidos de que, como una limitación de las exportaciones provoca el aumento del suministro nacional del producto objeto de la limitación -o en la medida en que lo provoque-, es lo mismo que si un gobierno hubiera encomendado u ordenado expresamente a una entidad privada que proporcionara el producto al mercado nacional. Los restantes elementos textuales del inciso iv) confirman esta conclusión, como también la confirman los antecedentes de negociación del término "contribución financiera". Por consiguiente, constatamos que el trato de las limitaciones a la exportación como contribuciones financieras es incompatible con el párrafo 1 a) del artículo 1 del Acuerdo SMC.

8.76 Debemos insistir en que hemos interpretado las disposiciones del Acuerdo SMC en su relación con la limitación de las exportaciones definida por el Canadá para los fines de esta diferencia, o sea, una medida en frontera que toma la forma de una legislación o reglamento oficial que limita expresamente la cantidad de las exportaciones o establece condiciones explícitas para las circunstancias en que se autoricen las exportaciones, o bien que toma la forma de un gravamen o impuesto sobre las exportaciones del producto instituido por el gobierno, calculado de manera que limite la cantidad de las exportaciones. En estas características esenciales -que llamamos "limitación de las exportaciones"- se han fundado nuestras resoluciones sobre las reclamaciones del Canadá. No formulamos juicio alguno sobre la coherencia con la OMC de cualquier otra medida que los Miembros puedan considerar limitaciones a la exportación, o que no esté comprendida en la definición facilitada por el Canadá (véase la sección VIII.B.3 a), supra).

4. Si la legislación estadounidense prescribe el trato de las limitaciones a la exportación como contribuciones financieras

a) Aplicación de la distinción entre normas imperativas y normas discrecionales

8.77 Pasamos ahora a considerar la cuestión del trato de las limitaciones de la exportación, con arreglo a la legislación estadounidense en materia de derechos compensatorios. En particular, cabe recordar que ya anunciamos que, al examinar este trato, aplicaríamos el criterio clásico; en efecto, tras haber constatado que el trato de las limitaciones a la exportación como contribuciones financieras es incompatible con el artículo 1 del Acuerdo SMC, pasamos ahora a considerar si la legislación estadounidense prescribe este trato de las limitaciones a la exportación. Si la legislación estadounidense prescribe el trato de las limitaciones a la exportación como contribuciones financieras, en algunos casos o en todos ellos, dada nuestra constatación de que este trato constituiría una violación del Acuerdo SMC, los Estados Unidos estarían incumpliendo las obligaciones que se derivan de su pertenencia a la OMC.

8.78 Observamos que este mismo principio fue aplicado por el Órgano de Apelación en el caso Argentina - Textiles y prendas de vestir. En este caso, el Órgano de Apelación se mostró de acuerdo con el Grupo Especial (y con los Estados Unidos) en que la imposición de un nivel específico de derechos violaba una vinculación de los derechos ad valorem, aunque en algunas circunstancias el nivel específico del derecho fuera igual o inferior al nivel de la vinculación ad valorem. A juicio del Órgano de Apelación, cuando un nivel específico de un derecho excedía de la vinculación ad valorem, la ley violaba el artículo II¹⁶⁸; en otros términos, se constató que una medida es incompatible con las normas de la OMC si impone una acción incompatible con esas normas en determinadas circunstancias, aunque en otras circunstancias podría no existir esta incompatibilidad. Por consiguiente, habiendo constatado que dar a las limitaciones a la exportación (según las ha definido el Canadá) el trato de contribuciones financieras violaría en todos los casos el Acuerdo SMC, debemos considerar lo que exige, eventualmente, la legislación estadounidense con respecto al trato de las limitaciones a la exportación en las investigaciones sobre derechos compensatorios.

8.79 En el caso Ley de 1916, el Órgano de Apelación confirmó que "las facultades pertinentes a los efectos de la distinción entre legislación imperativa y discrecional son facultades que hayan sido conferidas al poder ejecutivo".¹⁶⁹ Así pues, examinaremos si las medidas identificadas por el Canadá exigen que el Departamento de Comercio de los Estados Unidos dé a las limitaciones a la exportación el trato de contribuciones financieras en las investigaciones sobre derechos compensatorios.

b) Las medidas

8.80 Para los fines del presente caso nos parece innecesario responder a la invitación de los Estados Unidos, que figura en su solicitud de resoluciones preliminares, de que se determine qué "medidas" se prestan al procedimiento de solución de diferencias de la OMC. Como el Órgano de Apelación observó en el caso Guatemala - Cemento, con arreglo a la práctica establecida del GATT de 1947, cualquier acto de un Miembro, o una omisión o inacción por parte de un Miembro, puede ser una medida.¹⁷⁰ A este respecto, el Órgano de Apelación evocó la constatación del Grupo Especial en el caso Japón - Semiconductores, según la cual las medidas podían ser actos vinculantes o no vinculantes, incluida la orientación administrativa no vinculante del gobierno.¹⁷¹ Nosotros estamos de acuerdo, y en particular no vemos que haya motivo ni fundamento alguno para resolver en abstracto que un determinado tipo de instrumento o acción no puede ser objeto de un procedimiento de solución de diferencias de la OMC.

8.81 Esto no significa desde luego que todas las medidas puedan dar lugar, de por sí, a violaciones de las normas de la OMC. Trataremos ahora de esta última cuestión, por cuanto tiene que ver con medidas que se están considerando.

c) Las medidas consideradas "por separado" y "en conjunto"

8.82 El Canadá sostiene que cada uno de los elementos que cita (la ley, la DAA, el Preámbulo y la práctica estadounidense) constituye individualmente una medida susceptible de un procedimiento de solución de diferencias, y que estos elementos, "considerados en conjunto", también constituyen una medida. Además, en su opinión estas medidas, individual y colectivamente, exigen un trato particular de las limitaciones a la exportación. Por consiguiente, la identificación de las medidas que el Canadá considera están en litigio se basa en dos nociones: que los elementos citados son medidas, tanto individualmente como consideradas en conjunto, y que, individualmente y consideradas en conjunto, imponen la obligación de dar un trato particular a las limitaciones a la exportación.

8.83 Los Estados Unidos no están de acuerdo en absoluto. Además de las objeciones preliminares con respecto a la condición jurídica de "medida" de la DAA, el Preámbulo y la "práctica" estadounidense (véase la sección IV.A, supra), los Estados Unidos consideran que "es arriesgado que el Grupo Especial trate de analizar una 'medida' mal definida como si fuera un 'conjunto'". Los Estados Unidos alegan lo siguiente:

"No está claro por qué, según la argumentación del Canadá o del Grupo Especial en el caso Estados Unidos - Artículo 301, los documentos de esta diferencia 'deben' analizarse conjuntamente. El Canadá sostiene que uno o más de los documentos en cuestión, por sí solos o en conjunto, imponen de cierta manera al Departamento de Comercio la obligación de dar a las limitaciones a la exportación el trato de subvenciones. Sin embargo, no es posible realizar un análisis adecuado de esta presunción sobre la base de nociones abstractas de un 'análisis conjunto' de los documentos citados por la parte demandante, sino que hay que partir de la condición jurídica de los documentos y su relación recíproca, con arreglo a la legislación nacional del Miembro demandado."¹⁷²

8.84 Antes de determinar si la legislación de los Estados Unidos exige que el Departamento de Comercio dé a las limitaciones a la exportación el trato de contribuciones financieras en las investigaciones sobre derechos compensatorios, recordaremos que el Canadá ha afirmado que cada una de las medidas identificadas (la ley, la DAA, el Preámbulo y la práctica de los Estados Unidos) imponen una obligación de dar este trato, y "consideradas en conjunto" también. Analizaremos en primer lugar estas dos alegaciones por separado, con respecto tanto a la condición jurídica como al efecto de cada uno de ellas en virtud de la legislación nacional de los Estados Unidos, y en relación también con las limitaciones a la exportación.

156 DAA, página 926.

157 Véase, por ejemplo, la determinación del Departamento de Comercio de los Estados Unidos en los casos sobre el acero de 1982 (SCM/36, de 27 de octubre de 1982). Cabe observar que el Departamento de Comercio, para determinar si los demandados habían recibido subvenciones en el sentido de la legislación estadounidense en materia de derechos compensatorios, trataron de establecer "si los demandados habían recibido o no, directa o indirectamente, un beneficio económico".

158 Por ejemplo, las Comunidades Europeas, en sus comentarios acerca de la citada declaración de los casos sobre el acero de 1982, indicaron, en un documento presentado al Comité SMC de la Ronda de Tokio (G/SCM/35, punto A.2) que "si bien un beneficio es necesario para la determinación de la existencia de una subvención, no es la medida de dicha subvención". A juicio de las Comunidades Europeas, para que exista una subvención es necesario que haya una carga en el presupuesto público, de la cual se derive un beneficio para una rama de producción.

159 Véase, por ejemplo, lo dicho por las Comunidades Europeas: "La cuestión clave sobre la que se basa la solución de las restantes cuestiones pendientes es la definición de subvención" (MTN.GNG/NG10/W/7); el Canadá: las interpretaciones unilaterales debidas a la falta de acuerdo respecto de la noción de subvención "han traído consigo incertidumbre y litigios comerciales" (MTN.GNG/NG10/W/22), y Egipto: "… se han planteado serios problemas … [entre otras cosas,] al no existir una definición clara de lo que constituye una subvención" (MTN.GNG/NG10/W/14).

160 MTN.GNG/NG10/W/9, 7 de septiembre de 1987, sección III.1 (sin cursivas en el original).

161 En el curso de las negociaciones los Estados Unidos propusieron que se definiera una "subvención" como "cualquier medida o conjunto de medidas oficiales que conceden un beneficio a la(s) empresa(s) receptora(s)". MTN.GNG/NG10/W/29, "Elementos del marco para las negociaciones - Comunicación de los Estados Unidos", 22 de noviembre de 1989, sección II.1 a).


162 MTN.GNG/NG10/W/22, Declaración del Canadá en la reunión del Grupo de Negociación de los días 28 y 29 de junio de 1988 (sin cursivas en el original).

163 MTN.GNG/NG10/W/25, Comunicación del Canadá, 28 de junio de 1989.

164Como demuestran las diversas comunicaciones sobre "promoción selectiva", los propios Estados Unidos parecen haber reconocido que el requisito de una contribución financiera excluiría algunas clases de medidas gubernamentales que podrían proporcionar beneficios. Los Estados Unidos declararon en particular, en una comunicación de junio de 1988, que "la mayor parte de las prácticas de [promoción selectiva] quedan al margen incluso de las más amplias definiciones internacionales de "subvención" y, por consiguiente, no pueden aplicárseles directamente los derechos y recursos previstos en los artículos VI y XVI", y propusieron que el Grupo de Negociación examinase la cuestión de la promoción selectiva "con objeto de determinar si ciertas formas de política industrial de algunos gobiernos, tendentes a la promoción de industrias orientadas hacia la exportación tienen efectos similares a los de las subvenciones y causan perjuicios económicos a los intereses legítimos de otros países participantes en el comercio " (MTN.GNG/NG10/W/20, sin cursivas en el original).

165 Estas posiciones se resumieron en una nota de la Secretaría sobre la reunión del Grupo de Negociación de los días 26 y 27 de septiembre de 1989:

"A juicio de esos participantes, otro criterio importante [para la definición de una subvención recurrible] era el de que la subvención fuera a cargo de los presupuestos públicos, en el sentido de implicar una contribución financiera del Estado (o ingresos fiscales condonados). Se expuso la opinión de que este concepto debería abarcar no sólo las transferencias directas de fondos, sino también las indirectas (por ejemplo, las transferencias de un gobierno por conducto de organismos no gubernamentales) para prevenir cualquier elusión … ." (MTN.GNG/NG10/13, sin cursivas en el original.)

166 MTN.GNG/NG10/W/4 "Subvenciones y medidas compensatorias - Nota de la Secretaría", 28 de abril de 1987, sección 4.1.A (excluida la nota de pie de página, sin cursivas en el original).

167 Como hemos recalcado en otro lugar, la cuestión de las condiciones en que se haga esta transferencia no tiene que ver con la existencia de una contribución financiera, sino con el tema distinto del "beneficio". Tampoco queremos dar a entender, naturalmente, que la transferencia de recursos económicos por un gobierno, para que sea una contribución financiera, tendría que implicar un costo para el gobierno o una carga para el presupuesto público. Esto se desprende evidentemente del texto del Acuerdo SMC, así como de los antecedentes de la negociación antes mencionados, y ha sido confirmado también en anteriores diferencias (en particular, en el caso Canadá - Aeronaves).

168 Argentina - Medidas que afectan a las importaciones de calzado, textiles, prendas de vestir y otros artículos ("Argentina - Textiles y prendas de vestir"), informe del Órgano de Apelación, WT/DS56/AB/R, adoptado el 22 de abril de 1998, párrafos 62 y 63.

169 Ley de 1916, informe del Órgano de Apelación, supra, párrafo 89 (con cursivas en el original).

170  Guatemala - Investigación antidumping sobre el cemento Portland procedente de México, informe del Órgano de Apelación, WT/DS60/AB/R, adoptado el 25 de noviembre de 1998, nota 47 de pie de página.

171 Id.

172 Comentario de los Estados Unidos respecto de la pregunta 4 del Grupo Especial al Canadá, en la primera reunión.