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ESTADOS UNIDOS - MEDIDAS QUE TRATAN
8.67 En particular, los Estados Unidos elaboraron una definici�n seg�n la cual
eran subvenciones susceptibles de compensaci�n las medidas gubernamentales "formales
y ejecutorias" que "conducen directamente a la concesi�n de un beneficio
apreciable".156 Dicho de otro modo, el criterio aplicado por los Estados Unidos
antes de la OMC consist�a en definir como subvenciones susceptibles de
compensaci�n los beneficios derivados de una acci�n gubernamental,
independientemente de la naturaleza de esa acci�n.157 Este criterio suscit� la
oposici�n de otras partes contratantes del GATT, que consideraban que no todas
las medidas gubernamentales que confer�an un beneficio pod�an considerarse una
subvenci�n potencial.158 Durante la Ronda Uruguay, numerosos miembros del Grupo de
Negociaci�n sobre las Subvenciones y las Medidas Compensatorias ("el Grupo de
Negociaci�n") recalcaron la necesidad de elaborar una definici�n del t�rmino "subvenci�n",
porque la falta de una definici�n uniforme creaba problemas, sobre todo en el
contexto de las medidas compensatorias.159 Este punto de vista se expuso desde un
principio, como se deduce claramente de la primera versi�n (septiembre de 1987)
de la lista de cuestiones para la negociaci�n, que compil� la Secretar�a a
partir de las comunicaciones de los participantes; sirva de ejemplo la siguiente
declaraci�n: "Es necesario revisar el C�digo a fin de adoptar criterios para la
determinaci�n de las subvenciones que dan lugar a la imposici�n de derechos
compensatorios (gastos gubernamentales, ventajas concedidas al beneficiario o
especificidad). Esta revisi�n tendr�a tambi�n por objeto definir la diferencia
entre subvenciones y diversas medidas distorsionadoras del comercio."160
8.68 Durante los debates en el Grupo de Negociaci�n que condujeron a la
definici�n de "subvenci�n" finalmente incluida en el art�culo 1, se estableci�
con cierta precisi�n la diferencia fundamental entre la definici�n de una
subvenci�n basada �nicamente en la existencia de un "beneficio" conferido por la
acci�n de un gobierno (la posici�n de los Estados Unidos161), y la exigencia de
una "contribuci�n financiera del gobierno" como medio de limitar el n�mero de
acciones gubernamentales que pudieran considerarse una subvenci�n (que fue
esencialmente la posici�n de los dem�s participantes). El Canad�, por ejemplo,
declar� que, "si bien puede que pr�cticamente todas las actividades del Estado
tengan efectos posibles en la producci�n y el comercio, es preciso delimitar de
alguna manera el alcance de la actividad del Estado que pueda considerarse como
subvenci�n y ser objeto de medidas compensatorias".162 El Canad� a�adi� que:
"La pr�ctica y las disciplinas del GATT en materia de subvenciones reflejan la
opini�n general de que existe una subvenci�n cuando el mecanismo de precios
resulta afectado por el ejercicio de la autoridad gubernamental en la percepci�n
de impuestos y el gasto de rentas p�blicas, sea directamente o mediante una
delegaci�n de su autoridad. Las normas vigentes se aplican a pr�cticas que
implican una transferencia directa de fondos, una posible transferencia directa
de pasivos y la renuencia a percibir determinados ingresos.
�
En consecuencia, sobre la base de las normas vigentes, una condici�n fundamental
para considerar que una determinada medida es susceptible de compensaci�n
deber�a ser la existencia de una contribuci�n financiera del Estado."163
8.69 Es evidente que el art�culo 1, con la formulaci�n definitiva, incluye el
requisito de una contribuci�n financiera de un gobierno u otra entidad p�blica
como elemento necesario de una subvenci�n. Las comunicaciones de los
participantes en las negociaciones hacen pensar que el objetivo de los
proponentes de esta inclusi�n era limitar las clases de acciones gubernamentales
que pudieran quedar comprendidas en las normas sobre subvenciones y medidas
compensatorias. En otras palabras, la definici�n a la que se lleg� finalmente en
las negociaciones rechazaba categ�ricamente el criterio defendido por los
Estados Unidos, consistente en definir a las subvenciones como beneficios
resultantes de cualquier acci�n gubernamental, con el requisito de que la acci�n
gubernamental constituyese una "contribuci�n financiera" enumerada en una lista
exhaustiva.164
ii) Antecedentes de la negociaci�n relativa a la definici�n de "contribuci�n
financiera"
8.70 Los antecedentes de la negociaci�n confirman tambi�n nuestra interpretaci�n
del significado del t�rmino "contribuci�n financiera", tal y como figura en los
incisos i) a iv). En el curso de las negociaciones, los participantes favorables
a la introducci�n del requisito de "contribuci�n financiera" expusieron una
serie de opiniones acerca del significado preciso de "contribuci�n financiera",
que iban desde considerarla "una carga en el presupuesto p�blico" o un "costo
para el gobierno" hasta incluir en el t�rmino las transferencias gubernamentales,
incluidas las efectuadas por conducto de agentes no gubernamentales.165
8.71 La definici�n m�s amplia propuesta refleja fielmente una opini�n expresada,
antes del inicio de las negociaciones de la Ronda Uruguay, por el Grupo de
Expertos del C�lculo de la Cuant�a de una Subvenci�n (establecido por el Comit�
de Subvenciones y Medidas Compensatorias de la Ronda de Tokio). Esta opini�n se
reprodujo in extenso en uno de los primeros documentos preparados por la
Secretar�a a solicitud del Grupo de Negociaci�n, que consist�a en un resumen,
entre otras cosas, de la situaci�n actual del debate sobre las normas del GATT
relativas a las medidas compensatorias y las subvenciones. La opini�n del Grupo
de Expertos dice lo siguiente:
"Se sugiere que no puede existir subvenci�n si no hay una contribuci�n
financiera del Estado; dicho de otro modo, una subvenci�n presupone esa
contribuci�n. Este enfoque parece ser �til en la medida en que subraya la
existencia de un v�nculo necesario entre una subvenci�n y la funci�n impositiva
del Estado, ejercida directamente o delegada en otros organismos, de car�cter
privado, como se da a entender en el informe elaborado por un Grupo Especial
sobre la base de un examen del art�culo XVI y recogido en el Noveno Suplemento
de los IBDD. En el p�rrafo 12 de dicho informe se considera la cuesti�n de las
subvenciones financiadas con imposiciones de car�cter no gubernamental. El Grupo
Especial, aunque estim� que no pod�a fijarse una norma estricta en vista de las
m�ltiples formas que sol�an revestir las medidas de esta naturaleza, expres�
claramente que 'no hay ninguna duda en cuanto a la obligaci�n que incumbe a todo
gobierno de notificar cualquier sistema de imposici�n y de subvenci�n
emparejadas que influyan en las importaciones o en las exportaciones, y en el
que participe ya sea por medio de abonos al fondo com�n, ya sea confiando a un
organismo privado la misi�n de percibir las imposiciones y de abonar las
subvenciones de tal modo que, en realidad, la pr�ctica seguida no difiera en
absoluto de la que aplican normalmente los gobiernos'. (IBDD 9S/206). Pueden
darse situaciones similares en las cuales un gobierno opte por encomendar a un
organismo privado el desempe�o de ciertas funciones relacionadas con el derecho
soberano del Estado de recaudar y gastar recursos. El examen de las posibles
pr�cticas de subvenci�n enumeradas en el p�rrafo 3 del art�culo 11 del C�digo
ilustra a�n m�s las diversas formas que pueden adoptar las contribuciones
financieras del Estado. Hay pr�cticas que comportan una transferencia directa de
recursos (por ejemplo, las donaciones y los pr�stamos); las hay que suponen
transferencias directas potenciales u obligaciones (por ejemplo, las garant�as
de pr�stamo); otras consisten en no percibir o no recaudar ingresos (incentivos
fiscales, como las bonificaciones fiscales sobre las inversiones en favor de
determinadas industrias). Esas pr�cticas parecen ser simplemente ejemplos
concretos del principio general sugerido por el Grupo Especial en el informe que
recoge el Noveno Suplemento de los IBDD, a saber, que existen subvenciones
cuando el Estado ejerce su facultad de percibir grav�menes y gastar recursos, ya
sea directamente o mediante la delegaci�n de su facultad impositiva."166
8.72 En la declaraci�n del Grupo de Expertos nos parece especialmente
significativo lo mucho que se parece su descripci�n de las "formas" de la
contribuci�n financiera del gobierno al texto de los incisos i) a iii) del
p�rrafo 1 a) del art�culo 1 del Acuerdo SMC. Tambi�n nos parece muy
significativa la interpretaci�n del Grupo de Expertos, que entiende que la
referencia del Grupo Especial de 1960 a la "pr�ctica � que no difiere, en ning�n
sentido real, de las seguidas normalmente por los gobiernos" era una referencia
general a la delegaci�n en otros organismos de car�cter privado de determinadas
funciones gubernamentales de percepci�n de impuestos y gastos de renta p�blica,
y no una referencia a las intervenciones del gobierno en los mercados en
general, o a sus efectos. Nuestra interpretaci�n del significado de los incisos
i) a iv), que hemos expuesto antes detalladamente, es en todo coherente con los
antecedentes de la negociaci�n que, por consiguiente, la confirman.
iii) Resumen
8.73 En resumen, los antecedentes de la negociaci�n confirman que la adopci�n de
una definici�n de subvenci�n compuestas de dos elementos, la "contribuci�n
financiera" y el "beneficio", ten�a por objeto evitar la adopci�n de medidas
compensatorias respecto de los beneficios derivados de cualquier clase de
medidas gubernamentales (formales y ejecutorias), limitando a una lista
espec�fica las clases de medidas gubernamentales que, si confirieran beneficios,
constituir�an subvenciones. Los antecedentes de la negociaci�n confirman que los
puntos i) a iii) de esta lista limitan esas clases de medidas a la transferencia
de recursos econ�micos de un gobierno a una entidad privada. Con arreglo a los
incisos i) a iii), un gobierno que act�a por su cuenta efect�a esa transferencia
suministrando directamente algo de valor -dinero, productos o servicios- a una
entidad privada.167 El inciso iv) garantiza que las mismas clases de transferencias
gubernamentales de recursos econ�micos, cuando se efect�an mediante la
delegaci�n expl�cita de esas funciones a una entidad privada, no puedan eludir
las disciplinas.
8.74 Recordamos nuestra conclusi�n de que el inciso iv), al cumplir su funci�n
patente de mecanismo contra la elusi�n, no puede modificar (y sobre todo no
puede ir m�s all� de las acciones descritas en los incisos i) a iii)) la
naturaleza de las acciones que pueden considerarse contribuciones financieras.
Si lo hiciera, al permitir que medidas gubernamentales tales como las
limitaciones a la exportaci�n que no constituyen transferencias de recursos
econ�micos encomendadas u ordenadas por el gobierno recibieran el trato de
contribuciones financieras, sobre la base de sus efectos en entidades privadas,
se abrir�a de nuevo la puerta a la adopci�n de medidas compensatorias respecto
de los beneficios, independientemente de la naturaleza de la acci�n
gubernamental que diera lugar a dichas medidas. En la pr�ctica ello privar�a de
todo significado al requisito de la "contribuci�n financiera", lo que
contradecir�a no s�lo los principios de una interpretaci�n efectiva de los
tratados, que se han expuesto en detalle en anteriores secciones, sino tambi�n
los antecedentes de la negociaci�n de este requisito.
g) Conclusi�n
8.75 Por todas estas razones, llegamos a la conclusi�n de que una limitaci�n de
las exportaciones, tal y como se define en esta diferencia, no puede constituir
un suministro de productos encomendado u ordenado por el gobierno en el sentido
del inciso iv) ni, por ende, una contribuci�n financiera en el sentido del
p�rrafo 1 a) del art�culo 1 del Acuerdo SMC. Dicho de otro modo, rechazamos el
criterio de los Estados Unidos de que, como una limitaci�n de las exportaciones
provoca el aumento del suministro nacional del producto objeto de la limitaci�n
-o en la medida en que lo provoque-, es lo mismo que si un gobierno hubiera
encomendado u ordenado expresamente a una entidad privada que proporcionara el
producto al mercado nacional. Los restantes elementos textuales del inciso iv)
confirman esta conclusi�n, como tambi�n la confirman los antecedentes de
negociaci�n del t�rmino "contribuci�n financiera". Por consiguiente, constatamos
que el trato de las limitaciones a la exportaci�n como contribuciones
financieras es incompatible con el p�rrafo 1 a) del art�culo 1 del Acuerdo SMC.
8.76 Debemos insistir en que hemos interpretado las disposiciones del Acuerdo
SMC en su relaci�n con la limitaci�n de las exportaciones definida por el Canad�
para los fines de esta diferencia, o sea, una medida en frontera que toma la
forma de una legislaci�n o reglamento oficial que limita expresamente la
cantidad de las exportaciones o establece condiciones expl�citas para las
circunstancias en que se autoricen las exportaciones, o bien que toma la forma
de un gravamen o impuesto sobre las exportaciones del producto instituido por el
gobierno, calculado de manera que limite la cantidad de las exportaciones. En
estas caracter�sticas esenciales -que llamamos "limitaci�n de las
exportaciones"- se han fundado nuestras resoluciones sobre las reclamaciones del
Canad�. No formulamos juicio alguno sobre la coherencia con la OMC de cualquier
otra medida que los Miembros puedan considerar limitaciones a la exportaci�n, o
que no est� comprendida en la definici�n facilitada por el Canad� (v�ase la
secci�n VIII.B.3 a), supra).
a) Aplicaci�n de la distinci�n entre normas imperativas y normas discrecionales
8.77 Pasamos ahora a considerar la cuesti�n del trato de las limitaciones de la
exportaci�n, con arreglo a la legislaci�n estadounidense en materia de derechos
compensatorios. En particular, cabe recordar que ya anunciamos que, al examinar
este trato, aplicar�amos el criterio cl�sico; en efecto, tras haber constatado
que el trato de las limitaciones a la exportaci�n como contribuciones
financieras es incompatible con el art�culo 1 del Acuerdo SMC, pasamos ahora a
considerar si la legislaci�n estadounidense prescribe este trato de las
limitaciones a la exportaci�n. Si la legislaci�n estadounidense prescribe el
trato de las limitaciones a la exportaci�n como contribuciones financieras, en
algunos casos o en todos ellos, dada nuestra constataci�n de que este trato
constituir�a una violaci�n del Acuerdo SMC, los Estados Unidos estar�an
incumpliendo las obligaciones que se derivan de su pertenencia a la OMC.
8.78 Observamos que este mismo principio fue aplicado por el �rgano de Apelaci�n
en el caso Argentina - Textiles y prendas de vestir. En este caso, el �rgano de
Apelaci�n se mostr� de acuerdo con el Grupo Especial (y con los Estados Unidos)
en que la imposici�n de un nivel espec�fico de derechos violaba una vinculaci�n
de los derechos ad valorem, aunque en algunas circunstancias el nivel espec�fico
del derecho fuera igual o inferior al nivel de la vinculaci�n ad valorem. A
juicio del �rgano de Apelaci�n, cuando un nivel espec�fico de un derecho exced�a
de la vinculaci�n ad valorem, la ley violaba el art�culo II168; en otros t�rminos,
se constat� que una medida es incompatible con las normas de la OMC si impone
una acci�n incompatible con esas normas en determinadas circunstancias, aunque
en otras circunstancias podr�a no existir esta incompatibilidad. Por
consiguiente, habiendo constatado que dar a las limitaciones a la exportaci�n
(seg�n las ha definido el Canad�) el trato de contribuciones financieras
violar�a en todos los casos el Acuerdo SMC, debemos considerar lo que exige,
eventualmente, la legislaci�n estadounidense con respecto al trato de las
limitaciones a la exportaci�n en las investigaciones sobre derechos
compensatorios.
8.79 En el caso Ley de 1916, el �rgano de Apelaci�n confirm� que "las facultades
pertinentes a los efectos de la distinci�n entre legislaci�n imperativa y
discrecional son facultades que hayan sido conferidas al poder ejecutivo".169 As�
pues, examinaremos si las medidas identificadas por el Canad� exigen que el
Departamento de Comercio de los Estados Unidos d� a las limitaciones a la
exportaci�n el trato de contribuciones financieras en las investigaciones sobre
derechos compensatorios.
b) Las medidas
8.80 Para los fines del presente caso nos parece innecesario responder a la
invitaci�n de los Estados Unidos, que figura en su solicitud de resoluciones
preliminares, de que se determine qu� "medidas" se prestan al procedimiento de
soluci�n de diferencias de la OMC. Como el �rgano de Apelaci�n observ� en el
caso Guatemala - Cemento, con arreglo a la pr�ctica establecida del GATT de
1947, cualquier acto de un Miembro, o una omisi�n o inacci�n por parte de un
Miembro, puede ser una medida.170 A este respecto, el �rgano de Apelaci�n evoc� la
constataci�n del Grupo Especial en el caso Jap�n - Semiconductores, seg�n la
cual las medidas pod�an ser actos vinculantes o no vinculantes, incluida la
orientaci�n administrativa no vinculante del gobierno.171 Nosotros estamos de
acuerdo, y en particular no vemos que haya motivo ni fundamento alguno para
resolver en abstracto que un determinado tipo de instrumento o acci�n no puede
ser objeto de un procedimiento de soluci�n de diferencias de la OMC.
8.81 Esto no significa desde luego que todas las medidas puedan dar lugar, de
por s�, a violaciones de las normas de la OMC. Trataremos ahora de esta �ltima
cuesti�n, por cuanto tiene que ver con medidas que se est�n considerando.
c) Las medidas consideradas "por separado" y "en conjunto"
8.82 El Canad� sostiene que cada uno de los elementos que cita (la ley, la DAA,
el Pre�mbulo y la pr�ctica estadounidense) constituye individualmente una medida
susceptible de un procedimiento de soluci�n de diferencias, y que estos
elementos, "considerados en conjunto", tambi�n constituyen una medida. Adem�s,
en su opini�n estas medidas, individual y colectivamente, exigen un trato
particular de las limitaciones a la exportaci�n. Por consiguiente, la
identificaci�n de las medidas que el Canad� considera est�n en litigio se basa
en dos nociones: que los elementos citados son medidas, tanto individualmente
como consideradas en conjunto, y que, individualmente y consideradas en
conjunto, imponen la obligaci�n de dar un trato particular a las limitaciones a
la exportaci�n.
8.83 Los Estados Unidos no est�n de acuerdo en absoluto. Adem�s de las
objeciones preliminares con respecto a la condici�n jur�dica de "medida" de la
DAA, el Pre�mbulo y la "pr�ctica" estadounidense (v�ase la secci�n IV.A,
supra), los Estados Unidos consideran que "es arriesgado que el Grupo Especial trate de
analizar una 'medida' mal definida como si fuera un 'conjunto'". Los Estados
Unidos alegan lo siguiente:
"No est� claro por qu�, seg�n la argumentaci�n del Canad� o del Grupo Especial
en el caso Estados Unidos - Art�culo 301, los documentos de esta diferencia
'deben' analizarse conjuntamente. El Canad� sostiene que uno o m�s de los
documentos en cuesti�n, por s� solos o en conjunto, imponen de cierta manera al
Departamento de Comercio la obligaci�n de dar a las limitaciones a la
exportaci�n el trato de subvenciones. Sin embargo, no es posible realizar un
an�lisis adecuado de esta presunci�n sobre la base de nociones abstractas de un
'an�lisis conjunto' de los documentos citados por la parte demandante, sino que
hay que partir de la condici�n jur�dica de los documentos y su relaci�n
rec�proca, con arreglo a la legislaci�n nacional del Miembro demandado."172
8.84 Antes de determinar si la legislaci�n de los Estados Unidos exige que el
Departamento de Comercio d� a las limitaciones a la exportaci�n el trato de
contribuciones financieras en las investigaciones sobre derechos compensatorios,
recordaremos que el Canad� ha afirmado que cada una de las medidas identificadas
(la ley, la DAA, el Pre�mbulo y la pr�ctica de los Estados Unidos) imponen una
obligaci�n de dar este trato, y "consideradas en conjunto" tambi�n. Analizaremos
en primer lugar estas dos alegaciones por separado, con respecto tanto a la
condici�n jur�dica como al efecto de cada uno de ellas en virtud de la
legislaci�n nacional de los Estados Unidos, y en relaci�n tambi�n con las
limitaciones a la exportaci�n.
156 DAA, p�gina 926.
"A juicio de esos participantes, otro criterio importante [para la
definici�n de una subvenci�n recurrible] era el de que la subvenci�n fuera a
cargo de los presupuestos p�blicos, en el sentido de implicar una contribuci�n
financiera del Estado (o ingresos fiscales condonados). Se expuso la opini�n de
que este concepto deber�a abarcar no s�lo las transferencias directas de fondos,
sino tambi�n las indirectas (por ejemplo, las transferencias de un gobierno
por conducto de organismos no gubernamentales) para prevenir cualquier elusi�n �
." (MTN.GNG/NG10/13, sin cursivas en el original.)
166 MTN.GNG/NG10/W/4 "Subvenciones y
medidas compensatorias - Nota de la Secretar�a", 28 de abril de 1987, secci�n
4.1.A (excluida la nota de pie de p�gina, sin cursivas en el original).
167
Como hemos recalcado en otro lugar, la cuesti�n de las condiciones en que se
haga esta transferencia no tiene que ver con la existencia de una contribuci�n
financiera, sino con el tema distinto del "beneficio". Tampoco queremos dar a
entender, naturalmente, que la transferencia de recursos econ�micos por un
gobierno, para que sea una contribuci�n financiera, tendr�a que implicar un
costo para el gobierno o una carga para el presupuesto p�blico. Esto se
desprende evidentemente del texto del Acuerdo SMC, as� como de los antecedentes
de la negociaci�n antes mencionados, y ha sido confirmado tambi�n en anteriores
diferencias (en particular, en el caso Canad� - Aeronaves).
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