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ESTADOS UNIDOS - MEDIDAS QUE TRATAN
8.44 En resumidos t�rminos, nosotros entendemos que, en su significado corriente,
los t�rminos "encomienda" y "ordena" connotan una acci�n expl�cita y afirmativa
de delegaci�n o de mando. Entendemos tambi�n que el criterio de los "efectos" (es
decir, una relaci�n causal pr�xima)145, propuesto por los Estados Unidos para
definir la f�rmula "encomienda u ordena", tiene consecuencias que ser�an
contrarias al alcance y el contenido del Acuerdo SMC, ya que en la pr�ctica
excluir�an del art�culo 1 el requisito de la contribuci�n financiera. En
consecuencia, constatamos que una limitaci�n de las exportaciones, en el sentido
en que se emplea este t�rmino en la presente diferencia, no puede satisfacer la
norma del inciso iv) plasmada en la f�rmula "encomienda u ordena".
ii) "Entidad privada"
8.45 En sus comunicaciones iniciales respecto de esta diferencia, el Canad�
critica la idea de que los productores individuales de un producto cuyas
exportaciones hayan sido limitadas puedan considerarse una "entidad privada". El
argumento del Canad� es, esencialmente, que el t�rmino "entidad privada" implica
una "colectividad", a diferencia de un grupo no homog�neo de productores. Para
el Canad�, una "entidad privada" es un grupo privado organizado, o entidad
colectiva, que posee una existencia independiente y distinta. El hecho de que un
determinado grupo de personas pueda describirse por referencia a una
caracter�stica com�n (por ejemplo, los mineros de oro) no transformar� el �mbito
en que se mueven estas personas en una "entidad privada".
8.46 Sin embargo, en sus comunicaciones posteriores el Canad� parece indicar que
el hecho de que el gobierno encomiende u ordene expl�citamente algo a un
determinado productor o grupo de productores, individual o colectivamente, e
independientemente de c�mo se les identifique o defina, transformar�a de por s�
a esos productores en una "entidad privada" en el sentido del inciso iv). Seg�n
el Canad�:
"Para que un gobierno encomiende u ordene a alguien que haga algo, debe haber
alguna clase de comunicaci�n entre el gobierno y la persona o grupos
destinatarios. Esto puede ocurrir de varias maneras � sea cual fuere el
instrumento existente o elegido, �ste identificar�a a la persona o personas a
las que se haya encomendado u ordenado algo y les impondr�a la obligaci�n de
efectuar una contribuci�n financiera concreta �"146
As� pues, el Canad� entiende que el significado del t�rmino "entidad privada" se
infiere del texto del inciso iv), que incluye la funci�n de encomendar u ordenar
por parte del gobierno.147
8.47 Los Estados Unidos consideran que, en lo esencial, el argumento (original)
del Canad� es el siguiente: aunque el gobierno en cuesti�n ordenase a cada uno
de los muchos productores privados de un determinado producto que actuasen de
una manera espec�fica, al no estar organizados en forma de una entidad colectiva
no podr�a considerarse que estos productores son "entidades privadas" en el
sentido del p�rrafo 1 a) 1) iv) del art�culo 1. En otras palabras, los Estados
Unidos creen que el Canad� parece indicar que s�lo una entidad organizada u
organismo colectivo con existencia independiente pueden constituir una "entidad
privada". Los Estados Unidos afirman que nada en el texto permite deducir esta
limitaci�n del t�rmino "entidad privada"; en su opini�n, toda entidad privada es
un organismo privado, est� o no organizado como una "colectividad". En realidad,
cualquier caracter�stica com�n de un determinado grupo de individuos transforma
el �mbito en que se mueven estos individuos en una "entidad privada". Por
ejemplo, en el caso de una limitaci�n de las exportaciones, los productores del
producto objeto de la limitaci�n constituir�an una "entidad privada". Adem�s,
los Estados Unidos entienden que, en la medida en que haya alguna entidad que
pudiera constituir una entidad privada, el Canad� no ha demostrado su
argumentaci�n a este respecto.
8.48 Nosotros observamos que, en lo esencial, el argumento original del Canad�
ha sido sustituido por el relativo a la naturaleza (o sea, el car�cter
expl�cito) de la acci�n de un gobierno que es necesaria para que dicha acci�n
pueda entenderse en el sentido de que el gobierno "encomienda u ordena" a una
entidad privada que haga algo. As� pues, el Canad� parece haber abandonado en la
pr�ctica el criterio de que la entidad tiene que estar "organizada". A nuestro
modo de ver, la diferencia de opini�n entre las partes respecto de la definici�n
de "entidad privada" se debe a que tampoco est�n de acuerdo en la definici�n de
"encomienda u ordena". Dicho de otro modo, con el criterio propuesto por ambas
partes, lo que definir�a la composici�n de la "entidad privada" es la naturaleza
del acto de encomendar u ordenar, y s�lo en funci�n de este acto podr�a
identificarse la "entidad".
8.49 Nosotros creemos que el t�rmino "entidad privada" se emplea en el p�rrafo 1
a) 1) iv) del art�culo 1 como contrapunto de "gobierno" o de "cualquier
organismo p�blico", en condici�n de agente. Es decir, cualquier entidad que no
sea un gobierno ni un organismo p�blico ser� una entidad privada. Con esta
interpretaci�n del t�rmino "entidad privada", no hay margen para eludir las
disposiciones del inciso iv).148 Como el que tiene que encomendar u ordenar algo en
virtud del inciso iv) es un gobierno u organismo p�blico, cualquier entidad que
no fuera un gobierno o un organismo p�blico podr�a ser destinataria de la
encomienda o la orden, y constituir una "entidad privada". Esto es completamente
l�gico. No nos parece que haya necesidad de definir ulteriormente el t�rmino
"entidad privada", sea por referencia a la naturaleza del acto de encomendar u
ordenar, o a una caracter�stica com�n, o a cualquier otro factor. Por el
contrario, si se redujera a�n m�s el alcance del t�rmino "entidad privada" en el
Acuerdo, en la pr�ctica ello excluir�a las acciones de algunas entidades de toda
disciplina relativa a las subvenciones, aunque estas entidades hubieran recibido
una orden expl�cita y afirmativa del gobierno de llevar a cabo esas acciones.
Por todo ello, llegamos a la conclusi�n de que las empresas u otras entidades
afectadas por una limitaci�n de las exportaciones, o que reaccionen a dicha
limitaci�n, ser�an "entidades privadas" en el sentido del inciso iv).
iii) "Encomiende a una entidad privada una o varias de las funciones descritas
en los incisos i) a iii) supra � o le ordene que las lleve a cabo"
8.50 Observamos que, aunque las partes no est�n de acuerdo en cuanto al
significado de la frase "una o varias de las funciones descritas en los incisos
i) a iii) supra", el desacuerdo no estriba en que la acci�n f�sica en cuesti�n
sea o no el suministro de productos, funci�n �sta identificada expl�citamente en
el inciso iii). Ambas partes reconocen, y nosotros tambi�n, que una limitaci�n
de las exportaciones podr�a dar lugar a que una entidad o entidades privadas
"suministrasen productos", y en este sentido, podr�a satisfacer esta condici�n
del inciso iv).
8.51 El desacuerdo de las partes en cuanto a esta frase tiene que ver con el
significado de la palabra "type" ("tipo") en la versi�n inglesa que, seg�n los
Estados Unidos, debe entenderse en el sentido de que el inciso iv) abarca "una
amplia variedad de mecanismos gubernamentales que pueden dar lugar a acciones",
entre otros las limitaciones a la exportaci�n. En particular, los Estados Unidos
interpretan la palabra "type" como "the general form, structure, or character
distinguishing a particular group or class of thing" ("la forma, estructura o
car�cter general que distingue a un grupo determinado o a una clase de cosas"),
y afirma en consecuencia que la inclusi�n de este t�rmino hace pensar que las
funciones de una misma forma, estructura o car�cter general que las indicadas en
los incisos i) a iii) constituir�an por analog�a un suministro indirecto de una
contribuci�n financiera. El Canad� considera que la frase de la versi�n inglesa
"one or more of the type of functions illustrated in (i) to (iii)", se refiere
solamente a una cualquiera de las funciones enumeradas en los incisos i) a iii),
y que una limitaci�n de las exportaciones, o sea una orden de no exportar, no es
una funci�n del mismo "tipo" que una orden afirmativa de proporcionar productos
al mercado nacional.
8.52 El argumento de los Estados Unidos acerca de la palabra "type" no es claro.
Como se ha se�alado anteriormente, ni las partes ni nosotros disentimos en
cuanto a que la funci�n f�sica de que se trata, en el contexto de la limitaci�n
de las exportaciones, ser�a el suministro de productos. No es necesario
interpretar ampliamente el t�rmino "type" para llegar a esta conclusi�n. Por
otra parte, si lo que afirman los Estados Unidos es que una limitaci�n de las
exportaciones, de por s� una funci�n gubernamental, puede considerarse, de
conformidad con el inciso iv), una funci�n del mismo tipo que las funciones
gubernamentales descritas en los incisos i) a iii), no vemos c�mo este argumento
puede encajar en el texto del inciso iv). El inciso iv) tiene que ver con el
acto de un gobierno de encomendar u ordenar a una entidad privada una de las
"funciones" gubernamentales descritas en los incisos i) a iii): no vemos c�mo el
empleo del t�rmino "type" antes de la palabra "functions" en la versi�n inglesa
del inciso iv) puede transformar el significado y la aplicaci�n de este inciso,
de modo que incluya funciones desempe�adas por un gobierno que no sean las
descritas en los incisos i) a iii).
8.53 As� pues, para nosotros no hay nada en el texto del Acuerdo que confirme la
interpretaci�n estadounidense de la palabra "type". A nuestro juicio, la frase
"type of functions" se refiere a las funciones f�sicas descritas en los incisos
i) a iii). Nosotros creemos que la intenci�n del inciso iv) es evitar que un
gobierno pueda eludir las disposiciones de los incisos i) a iii) actuando por
conducto de una entidad privada. As� pues, en �ltimo t�rmino el alcance de las
acciones (las funciones f�sicas) a que se refiere el inciso iv) ha de ser el
mismo que el de los incisos i) a iii): esto es, la diferencia entre los incisos
i) a iii) y el inciso iv) se basa en la identidad del agente, pero no en la
naturaleza de la acci�n. La frase "type of functions" garantiza que ello sea
as�, o sea, que el art�culo 1 abarque los tipos de funciones descritas en los
incisos i) a iii), tanto si estas funciones las lleva a cabo el propio gobierno
como si las delega a una entidad privada.
8.54 En cuanto al uso concreto de la palabra "type" en la versi�n inglesa, nos
parece que se refiere al hecho de que cada uno de los incisos i) a iii) describe
un tipo general de funciones que abarca una o m�s categor�as de comportamiento.
La frase subsiguiente, "descritas en los incisos i) a iii) supra", confirma este
extremo. En particular, cada uno de estos incisos se refiere a m�ltiples
acciones gubernamentales y ofrece ejemplos de ellas. El inciso i), por ejemplo,
menciona tres categor�as generales (transferencias directas de fondos; posibles
transferencias de fondos y posibles transferencias directas de pasivos), del
"tipo de funci�n" consistente en la transferencia de fondos y pasivos.
8.55 Constatamos pues que la frase "type of functions" denota las funciones
f�sicas descritas en los incisos i) a iii), y no confiere un mayor alcance al
inciso iv) de modo que comprenda otras clases de "mecanismos gubernamentales".
iv) "Que normalmente incumbir�an al gobierno" y "la pr�ctica no difiera, en
ning�n sentido real, de las pr�cticas normalmente seguidas por los gobiernos"
8.56 El Canad� alega que una limitaci�n de las exportaciones, al no constituir
un suministro de productos encomendado u ordenado por el gobierno, tampoco
cumplir�a las condiciones expresadas en las f�rmulas "que normalmente
incumbir�an" y "no difiera, en ning�n sentido real", del
p�rrafo 1 a) 1) iv) del art�culo 1. El Canad� entiende que esta terminolog�a
establece requisitos jur�dicos que deben cumplirse para que exista una
contribuci�n financiera de conformidad con esta disposici�n. Es decir, si el
gobierno encomienda u ordena a una entidad privada que lleve a cabo una de las
funciones enumeradas en los incisos i) a iii), esta funci�n debe ser una de las
que normalmente incumbir�an al gobierno, y no ha de diferir, en ning�n sentido
real, de las pr�cticas normalmente seguidas por los gobiernos. A juicio del
Canad�, la redacci�n de este texto indica que estas condiciones se refieren
concretamente a la pr�ctica habitual de un gobierno de llevar a cabo una de las
funciones indicadas. El Canad� observa que el efecto de limitaci�n de estas
condiciones es compatible con la finalidad del inciso iv) de garantizar que un
gobierno no pueda evitar disciplinas de subvenciones aplicables por otro
concepto, sirvi�ndose supletoriamente del sector privado para hacer
contribuciones financieras que normalmente habr�a hecho directamente. As� pues,
el Canad� sugiere que el alcance de las acciones descritas en el inciso iv) es
menor que el de las comprendidas en los incisos i) a iii).
8.57 Los Estados Unidos, por su parte, alegan que las funciones descritas en los
incisos i) a iii) son funciones gubernamentales "normales", en el contexto de la
concesi�n de subvenciones por el gobierno.149 Los Estados Unidos sostienen que los
t�rminos "que normalmente incumbir�an" y "la pr�ctica no difiera, en ning�n
sentido real" tienen su origen en el informe de 1960 del Grupo Especial sobre el
Examen general previsto en el apartado 5 del art�culo XVI, que utilizaba una
terminolog�a similar con respecto a los grav�menes financiados por los
productores, de los que se afirmaba que no se diferencian, en ning�n sentido
real, de las pr�cticas gubernamentales de percepci�n de impuestos y concesi�n de
subvenciones. (Este mismo Grupo Especial mencion� la participaci�n del gobierno
"ya sea por medio de abonos al fondo com�n, ya sea confiando a un organismo
privado la misi�n de percibir las imposiciones y de abonar las subvenciones de
tal modo que, en realidad, la pr�ctica seguida no difiera en absoluto de las que
aplican normalmente los gobiernos".) 150 As� pues, para los Estados Unidos el
significado de estas frases finales del
p�rrafo 1 a) 1) iv) del art�culo 1 es que las funciones en cuesti�n son las del
gobierno que se dedica a la percepci�n de impuestos y/o la concesi�n de
subvenciones, y podr�an incluir la limitaci�n de las exportaciones.
8.58 Nosotros entendemos que, seg�n el argumento estadounidense, el alcance de
las acciones comprendidas en el inciso iv) es m�s amplio que el de las previstas
en los incisos i) a iii). Al afirmar que, para cumplir las condiciones
expresadas con las f�rmulas "que normalmente incumbir�an" y "no difiera, en
ning�n sentido real", el gobierno debe dedicarse a la "concesi�n de
subvenciones", los Estados Unidos parecen recurrir a una argumentaci�n circular,
que incluye el concepto de beneficio en el de contribuci�n financiera.151 Creemos
que, con este criterio, de cualquier intervenci�n de un gobierno que implicara
una reasignaci�n de recursos con la consiguiente creaci�n de un beneficio podr�a
decirse que implica tambi�n una "concesi�n de subvenciones" en el sentido m�s
amplio empleado por los Estados Unidos, con lo que se cumplir�a el requisito de
la contribuci�n financiera. En otros t�rminos, con este criterio las acciones
gubernamentales que creasen "beneficios" se considerar�an contribuciones
financieras de conformidad con el inciso iv), aunque estas acciones no figurasen
entre las funciones descritas en los incisos i) a iii).
8.59 Aunque los argumentos de las dos partes nos inspiran serias dudas en cuanto
a las consecuencias para el alcance del inciso iv) de los conceptos "que
normalmente incumbir�an" y "no difiera, en ning�n sentido real", no creemos que
sea necesario hacer una constataci�n relativa al significado preciso de estos
t�rminos para resolver esta diferencia. En particular, estos argumentos no
conciernen directamente a la cuesti�n b�sica planteada por el argumento del
Canad�, a saber, que una limitaci�n de las exportaciones, al no constituir un
caso de un gobierno que encomienda u ordena el suministro de productos, no
cumplir�a las condiciones expresadas en las f�rmulas "que normalmente
incumbir�an" y "no difiera, en ning�n sentido real". Cabe observar que, para que
una limitaci�n de las exportaciones no pueda cumplir nunca estas condiciones, lo
l�gico ser�a que ning�n gobierno hubiera proporcionado nunca productos en el
sentido del inciso iii) (algo que el Canad� evidentemente no afirma), ya que
s�lo as� podr�a afirmarse que en ning�n caso el suministro de productos
"incumbir�a normalmente" a un gobierno.150 As� pues, no vemos c�mo el argumento del
Canad�, de que las expresiones "que normalmente incumbir�an" y "no difiera, en
ning�n sentido real" reducen las circunstancias en las que un gobierno
encomendar�a u ordenar�a el suministro de productos, excluir�a la posibilidad de
que una limitaci�n de las exportaciones pueda constituir un suministro de
productos de esta clase.
e) Objeto y fin
8.60 Como recordaremos, seg�n el art�culo 31 de la Convenci�n de Viena los
t�rminos de un tratado deben interpretarse teniendo en cuenta su objeto y fin.
8.61 Los Estados Unidos citan la declaraci�n del Grupo Especial en el caso
Brasil - Aeronaves, seg�n la cual "el objeto y el fin del Acuerdo SMC es imponer
disciplinas multilaterales a las subvenciones que distorsionan el comercio
internacional". Tambi�n citan la declaraci�n del Grupo Especial en el caso
Canad� - Aeronaves: "el objeto y fin del Acuerdo SMC podr�an resumirse m�s
adecuadamente como el establecimiento de disciplinas multilaterales, 'en el
supuesto de que algunas formas de intervenci�n del Gobierno distorsionan el
comercio internacional [o] tienen el potencial de distorsionarlo'".152 Los Estados
Unidos alegan que "al recalcar la necesidad de hacer frente a las intervenciones
gubernamentales que distorsionan el comercio internacional, independientemente
de que el gobierno haya incurrido o no en un costo" el Grupo Especial (en el
caso Canad� - Aeronaves) confirm� que limitar las intervenciones gubernamentales
que distorsionan el mercado es el objetivo central del Acuerdo SMC. Los Estados
Unidos sostienen adem�s que "el objeto y fin del Acuerdo SMC deben informar la
interpretaci�n de las disposiciones textuales en litigio � [el significado de
estas disposiciones no debe limitarse de un modo inadecuado, excluyendo las
medidas que se consideran com�nmente como subvenciones que distorsionan el
comercio, cuando el texto no las excluir�a y su exclusi�n frustrar�a el objeto y
fin del Acuerdo".153
8.62 Nosotros estamos de acuerdo con las declaraciones del Grupo Especial en el
caso Brasil - Aeronaves, y tambi�n en el caso Canad� - Aeronaves, de que el
objeto y fin del Acuerdo SMC es disciplinar ciertas formas de acci�n del
gobierno. Sin embargo, de estas declaraciones no se sigue que todas las
intervenciones gubernamentales que, seg�n la teor�a econ�mica, puedan
considerarse una subvenci�n con potencial para distorsionar el comercio, sean
subvenciones en el sentido del Acuerdo SMC. Esto significar�a que en la pr�ctica
el requisito de la "contribuci�n financiera" se sustituir�a por la condici�n de
que la acci�n gubernamental se considere com�nmente una subvenci�n que
distorsiona el comercio. No obstante, el significado jur�dico del t�rmino
"subvenci�n" debe derivarse de un an�lisis del texto y el contexto del art�culo
1 del Acuerdo SMC.
8.63 Adem�s, no vemos contradicci�n alguna entre el objeto y fin del Acuerdo SMC
y el que algunas medidas que com�nmente se consideran subvenciones que
distorsionan el comercio puedan quedar excluidas del alcance del Acuerdo. Es
m�s, si bien el objeto y fin del Acuerdo consisten claramente en disciplinar las
subvenciones que distorsionan el comercio, esto s�lo se aplica a las
"subvenciones" seg�n la definici�n del Acuerdo. Esta definici�n, que incluye las
nociones de "contribuci�n financiera", "beneficio" y "especificidad", se redact�
con el objetivo deliberado de asegurar que no todas las intervenciones
gubernamentales en el mercado quedaban comprendidas en el alcance del Acuerdo
(v�ase la secci�n VIII.B.3 f) sobre los antecedentes de la negociaci�n, infra).
f) Antecedentes de la negociaci�n
8.64 En el caso Jap�n - Bebidas alcoh�licas, el �rgano de Apelaci�n declar� que
"no cabe duda de que el art�culo 32 de la Convenci�n de Viena, en el que se
aborda el papel de los medios de interpretaci�n complementarios, se ha elevado
tambi�n a la misma condici�n [que el art�culo 31, o sea, a la condici�n de
normas del derecho internacional consuetudinario o general]".154 El art�culo 32 de
la Convenci�n de Viena dice lo siguiente:
ART�CULO 32
Medios de interpretaci�n complementarios
Se podr� acudir a medios de interpretaci�n complementarios, en particular a los
trabajos preparatorios del tratado y a las circunstancias de su celebraci�n,
para confirmar el sentido resultante de la aplicaci�n del art�culo 31, o para
determinar el sentido cuando la interpretaci�n dada de conformidad con el
art�culo 31:
a) deje ambiguo u oscuro el sentido; o
b) conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.
As� pues, de conformidad con el art�culo 32 de la Convenci�n de Viena, los
antecedentes de la negociaci�n pueden servir de medio complementario de
interpretaci�n para confirmar una conclusi�n alcanzada sobre la base de un
an�lisis textual y contextual de un tratado. Por consiguiente, nos parece �til
pasar revista a los antecedentes de la negociaci�n del art�culo 1 del Acuerdo
SMC en general, y del requisito de la "contribuci�n financiera" en particular.
i) Antecedentes de la negociaci�n relativa a la inclusi�n del requisito de la
"contribuci�n financiera"
8.65 Los antecedentes de la negociaci�n del art�culo 1 confirman nuestra
interpretaci�n del t�rmino "contribuci�n financiera". Estos antecedentes
demuestran, en primer lugar, que los partidarios del requisito de la
contribuci�n financiera ten�an el prop�sito, desde un principio, de asegurar que
no todas las medidas gubernamentales que confieren beneficios pudieran
considerarse subvenciones. Este extremo fue objeto de un amplio debate durante
las negociaciones, y muchos participantes sostuvieron consistentemente que s�lo
las acciones gubernamentales que constituyen contribuciones financieras deben
estar sujetas a las normas multilaterales sobre las subvenciones y las medidas
compensatorias.155
142 Acuerdo SMC, Anexo I.
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