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ESTADOS UNIDOS - MEDIDAS QUE TRATAN
5.187 As� pues, seg�n los Estados Unidos con arreglo a la doctrina de la
distinci�n entre imperativo y discrecional el Pre�mbulo no viola las
obligaciones estadounidenses dimanantes de la OMC porque: 1) no es vinculante
para el Departamento de Comercio, y 2) aunque lo fuera, no exige que el
Departamento de Comercio d� a las limitaciones a la exportaci�n el trato de
subvenciones.
d) La "pr�ctica" de los Estados Unidos
5.188 Los Estados Unidos observan que el Canad� no discute que, en ning�n caso
posterior a la OMC, el Departamento de Comercio ha constatado que una limitaci�n
de las exportaciones fuera una subvenci�n. Adem�s el Canad� tampoco pone en tela
de juicio que, aunque hubiera un caso de esta �ndole, en el contexto del derecho
estadounidense no ser�a vinculante para el Departamento de Comercio.82 As� pues,
de acuerdo con la doctrina de la distinci�n entre imperativo y discrecional, la
"pr�ctica" estadounidense, entendida en el sentido convencional de un precedente
de un organismo, no violar�a la obligaci�n de los Estados Unidos de no dar a las
limitaciones a la exportaci�n el trato de subvenciones, derivada de su
pertenencia a la OMC.
5.189 No obstante, los Estados Unidos sostienen que en el curso de este litigio
la definici�n canadiense de "pr�ctica" ha cambiado constantemente. En su versi�n
m�s reciente, la "pr�ctica" es un supuesto "compromiso administrativo" de dar a
las limitaciones a la exportaci�n el trato de subvenciones; o sea, es el
presunto estado de �nimo institucional del Departamento de Comercio. Sin
embargo, el Canad� no ha explicado en ninguna de sus comunicaciones c�mo un "compromiso
administrativo" -sea lo que fuere- es vinculante para el Departamento de
Comercio de conformidad con el derecho estadounidense. Por lo tanto, aunque este
"compromiso administrativo" pudiera constituir una medida a los efectos del ESD,
para los Estados Unidos el Canad� no ha demostrado que esa "cosa" exige que el
Departamento de Comercio d� a las limitaciones a la exportaci�n el trato de
subvenciones.83 Por consiguiente, en virtud de la doctrina de la distinci�n entre
imperativo y discrecional, cualquier presunto "compromiso administrativo" de
esta �ndole no violar�a las obligaciones de los Estados Unidos derivadas de su
pertenencia a la OMC.
e) Las medidas consideradas en conjunto
5.190 El Canad� ha alegado que, aunque los documentos identificados no exijan
individualmente que el Departamento de Comercio d� a las limitaciones a la
exportaci�n el trato de subvenciones, las medidas "consideradas en conjunto" s�
lo exigen.84 No obstante, en ning�n lugar de las comunicaciones canadienses se
ofrece una explicaci�n -y mucho menos una demostraci�n- de c�mo, en el contexto
general del derecho estadounidense, las medidas que consideradas individualmente
no exigen que un organismo act�e de un modo particular, en conjunto s� pueden
conllevar esa exigencia. Tampoco hay ninguna demostraci�n de que, con arreglo al
derecho estadounidense, los documentos del caso exijan, colectivamente, que el
Departamento de Comercio d� a las limitaciones a la exportaci�n el trato de
subvenciones. El motivo de esta omisi�n es que, en derecho estadounidense, la
aseveraci�n fundamental del Canad� es err�nea. As� pues, con arreglo a la
doctrina de la distinci�n entre imperativo y discrecional, los Estados Unidos
entienden que las medidas, consideradas en conjunto, no constituyen un
incumplimiento de las obligaciones derivadas de su pertenencia a la OMC.
5.191 Los Estados Unidos se remiten a su explicaci�n de los p�rrafos 44 a 51 de
su Declaraci�n oral, y a su respuesta a la pregunta 17 (segunda serie), seg�n
las cuales la mayor�a de las "medidas" identificadas por el Canad� no pueden
violar ninguna de las disposiciones de los Acuerdos de la OMC que el Canad� ha
invocado en este caso.
5.192 A juicio de los Estados Unidos, ninguna de estas medidas puede violar el
p�rrafo 1 del art�culo 1 porque dicho p�rrafo es una disposici�n definitoria que
no impone obligaciones propiamente dichas. Tampoco pueden violar el art�culo 10
(ni los art�culos 11, 17 y 19 en su relaci�n con las disposiciones del art�culo
10) porque estas reglas corresponden a acciones emprendidas en el contexto de
procedimientos reales de derechos compensatorios, y el Canad� no impugna ninguna
de ellas. Adem�s, el p�rrafo 1 del art�culo 32 no es aplicable porque
corresponde a una "medida espec�fica contra una subvenci�n de otro Miembro", y
el Canad� no impugna ninguna medida de esta clase.
5.193 En consecuencia, seg�n los Estados Unidos las �nicas disposiciones que
podr�an aplicarse a una impugnaci�n de medidas "propiamente dichas", son el
p�rrafo 5 del art�culo 32 del Acuerdo SMC y el p�rrafo 4 del art�culo XVI del
Acuerdo sobre la OMC, que rigen en ambos casos para "leyes, reglamentos y
procedimientos administrativos". En general, para que se incumpliese alguna de
estas disposiciones, una ley, reglamento o procedimiento administrativo tendr�a
que violar otra disposici�n de un acuerdo de la OMC. En el presente caso, una
ley, reglamento o procedimiento administrativo s�lo violar�a estas disposiciones
si impusiera una acci�n incompatible con los art�culos 1.1, 10 (u 11, 17 y 19) o
32.1 del Acuerdo SMC.
5.194 En opini�n de los Estados Unidos, la �nica medida que se considera en el
presente caso y que podr�a quedar comprendida en las disposiciones del p�rrafo 5
del art�culo 32 o del p�rrafo 4 del art�culo XVI es el art�culo 771(5), que es
una "norma legislativa". No obstante, el Canad� reconoce que el mencionado
art�culo no es, de por s�, incompatible con ninguna de las disposiciones que ha
citado, y los Estados Unidos han demostrado que esta conclusi�n no cambia si el
art�culo se interpreta conjuntamente con la DAA. As� pues, el art�culo 771(5) no
viola el p�rrafo 5 del art�culo 32 ni el p�rrafo 4 del art�culo XVI.
5.195 En cuanto a las otras "medidas", los Estados Unidos se limitan a afirmar
que no son el objeto del p�rrafo 5 del art�culo 32 ni del p�rrafo 4 del art�culo
XVI. Ni la DAA, ni el Pre�mbulo, ni lo que el Canad� define con el concepto
amorfo de "pr�cticas", constituyen una "ley", un "reglamento" o un
"procedimiento administrativo" en el sentido de estas disposiciones.
5.196 En cuanto a la afirmaci�n del Canad� de que una limitaci�n de las
exportaciones nunca puede constituir, en ninguna circunstancia, una subvenci�n
seg�n lo previsto en el inciso iv) del
p�rrafo 1 a) 1) del art�culo 1, los Estados Unidos reafirman su posici�n de que
el Grupo Especial no necesita ni debe tratar esta cuesti�n.85 No obstante, si el
Grupo Especial decidiera hacerlo, los Estados Unidos creen haber demostrado que
una limitaci�n de las exportaciones es capaz, en potencia, de cumplir las normas
del inciso iv).
a) "Encomienda u ordena"
5.197 Los Estados Unidos observan que la parte esencial del argumento del Canad�
se refiere al requisito del inciso iv) expresado con la f�rmula "encomienda u
ordena". No obstante, los Estados Unidos estiman haber demostrado que una
limitaci�n de las exportaciones, en circunstancias propicias, puede satisfacer
este requisito si nos atenemos al significado corriente de los t�rminos. En
ingl�s "direct" ("ordenar") significa "ser causa de que se tome una direcci�n
determinada"; "ser causa de que (alguien o algo) se desplace en una direcci�n
determinada".86 Seg�n los Estados Unidos, el Canad� no puede indicar nada en esas
definiciones que excluya de su alcance a las limitaciones a la exportaci�n.
5.198 El razonamiento canadiense con respecto a la f�rmula "encomienda u ordena"
se basa esencialmente en tres argumentos. En primer lugar, el Canad� discute las
definiciones de "ordenar" del diccionario que emplean un elemento causal, y
trata de insertar un requisito adicional de car�cter afirmativo, consistente en
"una instrucci�n autorizada de hacer algo", y no solamente de abstenerse de
hacer algo.87 En segundo lugar, el Canad�, junto con las CE, afirma que una
limitaci�n de las exportaciones nunca puede satisfacer la norma expresada en la
f�rmula "encomienda u ordena" porque el productor del producto objeto de
limitaci�n dispone de varias opciones a la venta del producto en el mercado
interno, como producir otro producto, elaborar un producto en una fase m�s
adelantada de la producci�n, o cesar la producci�n. En tercer lugar, el Canad�
afirma que si su propuesta no fuera aceptada, se producir�a un efecto de
"pendiente resbaladiza" que conducir�a a la compensaci�n de todas las acciones
reglamentarias de un gobierno.
i) "Instrucci�n autorizada"
5.199 En cuanto al primer argumento del Canad�, los Estados Unidos recuerdan que
este pa�s ha afirmado que una limitaci�n de las exportaciones no va acompa�ada
de una orden espec�fica de proporcionar los bienes al mercado nacional, sino que
lo que se ordena es m�s bien "no exportar". El Canad� reconoce
significativamente que las limitaciones a la exportaci�n constituyen "�rdenes"88, pero afirma que debe existir una "instrucci�n autorizada" o un "mandato ... de
hacer una cosa", para que exista una "orden".89 En opini�n de los Estados Unidos,
el Canad� no ofrece ning�n apoyo textual a esta proposici�n, sino que se limita
a promover sus definiciones preferidas del diccionario.90
5.200 El Canad� tampoco ha tenido en cuenta las diversas formas en que se puede
manifestar una limitaci�n de las exportaciones (problema que no se plantear�a si
hubiese presentado un argumento basado en hechos reales). Cabe suponer que,
incluso con la interpretaci�n canadiense de la f�rmula "encomienda u ordena", la
norma se cumplir�a si la limitaci�n de las exportaciones estuviera acompa�ada de
una disposici�n gubernamental que exigiese que el producto objeto de limitaci�n
fuera procesado en el pa�s. En el mejor de los casos, el Canad� trata de dar
preferencia a la forma sobre la sustancia. Los Estados Unidos piensan que cuando
un productor nacional se dedica a la venta de un producto, una restricci�n de
exportar puede ser una orden de vender (o sea, proporcionar bienes) a
compradores nacionales, en un entorno comercial normal.
5.201 Adem�s, el t�rmino "ordena" del inciso iv) conlleva elementos de
causalidad, como se reconoce en la pregunta 11 c) (segunda serie). Para los
Estados Unidos, el que una limitaci�n de las exportaciones sea o no la causa de
que un productor venda en el mercado nacional es una cuesti�n f�ctica que s�lo
puede responderse caso por caso. Lo que es significativo, a los efectos de esta
diferencia, es que tanto el Canad� como los Estados Unidos parecen estar de
acuerdo en que una limitaci�n de las exportaciones puede producir el efecto
requerido. En su declaraci�n oral, el Canad� hizo la siguiente afirmaci�n:
"M�s concretamente, los Estados Unidos sostienen que frente a una limitaci�n de
las exportaciones el productor nacional s�lo tiene una opci�n econ�mica,
consistente en vender el producto objeto de la limitaci�n a los compradores
nacionales de ese producto. Desde un punto de vista econ�mico esto es inexacto.
No es inevitable que una limitaci�n de las exportaciones obligue a un productor
nacional del producto objeto de la limitaci�n a vender en el mercado interno."91
5.202 Para los Estados Unidos, en la frase "no es inevitable" hay un
reconocimiento impl�cito de que "podr�a" ocurrir que una limitaci�n de las
exportaciones obligue a un productor nacional de los productos objeto de la
limitaci�n a vender en el mercado interno. El Canad� trata de salir ganando en
todos los supuestos. Por una parte reconoce que, te�ricamente, una limitaci�n de
las exportaciones puede obligar a un productor nacional del producto objeto de
limitaci�n a venderlo en el mercado interno. Por otra parte, afirma
esencialmente que esto nunca podr�a ocurrir en el mundo real, pero no presenta
ni la sombra de una prueba en abono de esta afirmaci�n.
ii) "Otras opciones"
5.203 El segundo intento del Canad� de eludir el significado corriente de la
expresi�n "encomienda u ordena" es el argumento de las "otras opciones". El
Canad� y las CE afirman que, enfrentados a una limitaci�n de las exportaciones,
los productores pueden optar por producir otro producto, cesar la producci�n o
dedicarse a la elaboraci�n en una fase m�s adelantada de producci�n.92
5.204 Sin embargo, puede haber situaciones en las que el productor del bien
objeto de la limitaci�n no goce de estas posibilidades. Es m�s, como se coment�
en la anterior secci�n, los Estados Unidos creen que el Canad� ha reconocido
impl�citamente esta posibilidad, y no ha proporcionado ninguna prueba de que, en
la realidad pudiera darse el caso de que no existieran estas opciones t�cnicas
del Canad�.
5.205 En todo caso, con la excepci�n quiz�s de un r�gimen econ�mico dirigido que
no sea de mercado (que no hace falta considerar aqu�, puesto que los casos que
se tratan son hipot�ticos), un productor siempre tiene opciones. Si un gobierno
"ordena" a un banco que conceda un pr�stamo a una empresa, el banco puede
negarse; la negativa podr�a tener consecuencias, pero que el banco siempre tiene
esta opci�n. Para los Estados Unidos esta realidad comercial es la misma en el
caso de una limitaci�n de las exportaciones.
5.206 Es m�s, los Estados Unidos sostienen que, incluso aplicando la norma del
Canad�/CE relativa a una instrucci�n autorizada de vender en condiciones
predeterminadas, un productor tendr�a la opci�n de fabricar un producto
distinto, cesar la producci�n, o dedicarse a la elaboraci�n en una fase
posterior de la producci�n. Sin embargo, si la existencia de opciones en esta
situaci�n significara que no puede haber una subvenci�n, el inciso iv) ser�a
verdaderamente una disposici�n carente de sentido, ya que no podr�a existir una
subvenci�n financiada por el productor.93
5.207 En opini�n de los Estados Unidos, el argumento de que no puede haber una
subvenci�n porque existe una opci�n te�rica invierte los t�rminos del Acuerdo
SMC. El Canad� ha declarado que las subvenciones distorsionan la ventaja
comparativa94, y los Estados Unidos creen que �ste es precisamente el posible
efecto de una limitaci�n de las exportaciones. Aunque s�lo se puede hablar en
t�rminos abstractos, porque en esta diferencia no hay hechos, los Estados Unidos
proponen el ejemplo de un mercado basado en la ventaja comparativa y en el que
no haya ninguna limitaci�n de las exportaciones, en el cual un insumo se exporta
a otro mercado para su elaboraci�n porque financieramente este procedimiento es
m�s ventajoso. Debido a la imposici�n de una limitaci�n de las exportaciones, el
productor del insumo (que de lo contrario no podr�a justificar econ�micamente la
elaboraci�n) se dedica a la elaboraci�n en una fase m�s adelantada de la
producci�n, promoviendo as� artificialmente la producci�n en el mercado interno
a expensas de los productores extranjeros. El Canad� afirma que nada de esto
tiene que ver con el Acuerdo SMC, porque el productor dispone de opciones.
5.208 Para los Estados Unidos, lo importante es que una limitaci�n de las
exportaciones puede ser causa de que el productor proporcione bienes a los
elaboradores nacionales que, de lo contrario, no habr�a proporcionado. As� pues,
la cuesti�n fundamental que se refleja en la pregunta 11 c) (segunda serie) es
si existe una relaci�n causal suficientemente importante entre la acci�n del
gobierno que establece y aplica una limitaci�n de las exportaciones y un
suministro del producto por parte del productor nacional que de otro modo no se
habr�a producido en el mercado.
iii) La "pendiente resbaladiza"
5.209 Los Estados Unidos afirman que el argumento definitivo del Canad� en
contra del significado corriente de la expresi�n "encomienda u ordena", es el
llamado argumento de la "pendiente resbaladiza" o la "hora de rendir cuentas".95
La t�ctica del Canad� consiste en parte en elegir algunos t�rminos de las
comunicaciones de los Estados Unidos, como "equivalencia funcional" y "similitud
conceptual", y calificarlos de "conceptos no vinculantes".96 No obstante, los
Estados Unidos entienden que de este modo los argumentos del Canad� van mucho
m�s all� de las limitaciones de la exportaci�n, y abarcan todas las subvenciones
indirectas.
5.210 En todo caso, los Estados Unidos creen que no hay ning�n hecho, en
absoluto, que confirme las predicciones agoreras del Canad�. Un hecho sumamente
significativo es que, a los diez a�os del caso Cuero procedente de la Argentina,
y a los seis de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, la "hora de rendir
cuentas" no ha llegado todav�a. Es m�s, el Canad� ni siquiera puede encontrar un
caso real en el que basar su reclamaci�n. De hecho, los Estados Unidos ni
siquiera han tenido la posibilidad de estimar, con arreglo a la legislaci�n
posterior a la OMC, si una determinada limitaci�n de las exportaciones ha dado
lugar a una contribuci�n financiera. Es m�s, si nos remontamos en el tiempo y
consideramos las determinaciones anteriores a la OMC, veremos que en el caso Maderas para construcci�n III el Departamento de Comercio constat� que las
limitaciones a la exportaci�n en tres de las cuatro provincias consideradas no
cumpl�an la norma que el Departamento aplicaba en aquel momento, o sea, la que
el Canad� y las CE afirman falsamente que es la disposici�n legislativa vigente.
5.211 Los Estados Unidos creen que el punto m�s importante del argumento de la
"pendiente resbaladiza" es que la norma plasmada en la f�rmula "encomienda u
ordena" -que figura tanto en la legislaci�n estadounidense como en el inciso iv)
requiera una relaci�n causal. Los Estados Unidos sostienen que algunas
limitaciones a la exportaci�n satisfar�n esta norma, y otras no, y que, incluso
en el caso de las primeras, las condiciones de beneficio y especificidad
excluir�n algunas limitaciones a la exportaci�n y otros tipos de medidas
gubernamentales indirectas de la categor�a de subvenciones recurribles.97
b) "Entidad privada"
5.212 Los Estados Unidos creen haber demostrado anteriormente que las
definiciones de los diccionarios en varios idiomas privan de fundamento a la
peculiar interpretaci�n canadiense del t�rmino "entidad privada"98 , y a�ade que
ni siquiera las CE aceptan el requisito inventado por el Canad� de "colectividad
organizada".99
c) Llevar a cabo una o varias de las funciones descritas en los incisos i) a
iii) que normalmente incumbir�an al gobierno y que no difieran, en ning�n
sentido real, de las pr�cticas normalmente seguidas por los gobiernos
5.213 En lo relativo a los elementos finales del inciso iv), el Canad� no
explica por qu� una limitaci�n de las exportaciones no puede satisfacer estas
condiciones100, sino que se limita a negar que se puedan cumplir, y no ofrece
ninguna explicaci�n de su significado.
5.214 Estos elementos se examinan con m�s detalle en las respuestas de los
Estados Unidos a las preguntas del Grupo Especial. Para este pa�s las
expresiones "que normalmente incumbir�an" y "normalmente seguidas por los
gobiernos" se refieren a las funciones de la percepci�n de impuestos y la
concesi�n de subvenciones, y esta posici�n se ve confirmada por la �nica
referencia existente, el Informe previsto en el apartado 5 del art�culo XVI de
1960, que menciona las "funciones de percepci�n de impuestos y concesi�n de
subvenciones".
d) Objeto y fin
81
Solicitud de los Estados Unidos, p�rrafo 80.
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