1. Historia Procesal del Caso
2. Hechos
3. Jurisdicción del Panel y Criterio de Revisión 
4. Discusión

1. Agotamiento de los Recursos Administrativos 
2. Utilización del Margen de Dumping de 109.43 por ciento como MID

Plazo para las Revisiones Administrativas

Selección del Margen de MID por la Autoridad Investigadora [sic]

5. Orden

Comparecencias:

Irwin P. Altschuler, David R. Amerine, Thomas P. Ondeck y Ronald M. Wisla, por Cemex, S.A. de C.V.

Stephen J. Powell, Bernice Brown y Thomas H. Fine, por el Departamento de Comercio de Estados Unidos.

Joseph W. Dorn y Michael P. Mabile, por el Southern Tier Cement Committee.

OPINIÓN Y ORDEN DEL PANEL BINACIONAL

La presente revisión ante Panel concierne la impugnación por parte de Cemex S.A.de C.V. ("Cemex") al margen de dumping asignado por el Departamento de Comercio de los Estados Unidos ("Autoridad Investigadora" o "El Departamento"), y obtenido a través

del "primer criterio" de "la mejor información disponibile" ("MID") en sus resultados de la Cuarta Revisión Administrativa de la orden antidumping de los Estados Unidos, Gray Portland Cement and Clinker from Mexico (62 Fed. Reg. 17,581 (1997)). Cemex impugna la decisión de la Autoridad Investigadora de utilizar como MID el margen de 109.43 por ciento que le fue determinado y confirmado por la Corte Internacional de Comercio en una revisión anterior. La impugnación tiene como fundamento que el margen de 109.43 por ciento fue determinado mucho tiempo después de haber expirado el plazo de 12 meses para la conclusión de las revisiones administrativas. La Autoridad Investigadora y la parte denunciante, el Southern Tier Cement Committee ("STCC"), defienden la aplicación del margen de 109.43 por ciento, y argumentan que Cemex no puede presentar esta reclamación ante este Panel, debido a que no agotó los recursos administrativos. Confirmamos la determinación del Departamento de Comercio.

I. Historia Procesal del Caso

La opinión de este Panel es emitida cerca de 18 meses después de que Cemex adecuadamente requirió una revisión ante panel el 18 de mayo de 1997¹ , en lugar de dentro de los 315 días especificados por el TLCAN.² Esto, debido a factores más allá del control tanto de los participantes como de los panelistas. Mientras la denuncia de Cemex y varias peticiones incidentales, discutidas más abajo, fueron presentadas en debido tiempo entre mayo y agosto de 1997, la revisión ante panel fue suspendida el 3 de septiembre de 1997 por una orden de la Sección estadounidense del Secretariado del TLCAN, debido a que el panel no había sido establecido.³La revisión ante panel fue reanudada el 17 de marzo de 1998 después de la selección de los panelistas,⁴ y ha procedido de froma normal a partir de dicha fecha.

La reclamación de Cemex, presentada el 6 de junio de 1997, contiene dos partes. La primera parte de la reclamación establecía que la Autoridad Investigadora carecía de autoridad legal para imponer cuotas antidumping debido a que no demostró el apoyo de la industria a la denuncia durante la investigación original. La segunda parte de la reclamación impugnaba el margen de MID de 109.43 por ciento.

Cuando el procedimiento se reanudó el 17 de marzo de 1997, existían dos peticiones incidentales pendientes, las cuales fueron decididas por el Panel el 20 de abril de 1998.⁵ El Panel negó y consideró como irrelevante una petición incidental consentida por las partes, presentada por la Autoridad Investigadora el 3 julio de 1997, en la cual se   requería una extensión de tiempo para presentar el expediente administrativo,⁶ ya que de hecho, el expediente fue presentado el 23 de julio de 1997.⁷ El Panel tambien negó una petición incidental presentada por los Denunciantes⁸ el 8 de julio de 1997 y apoyada por la Autoridad Investigadora,⁹ para desechar la primera parte de la reclamación. El panel declinó decidir sobre la primera parte de la reclamación en una petición incidental en lugar de hacerlo en el curso normal del procedimiento, basandose en posibles preocupaciones de debido proceso (sin la celebración de una audiencia pública sobre la cuestión) y en otras preocupaciones procedimentales y de costos.¹⁰

Una audiencia pública fue celebrada el 6 de agosto de 1998 en la ciudad de Washington, D.C. para otorgar a los participantes una oportunidad para presentar sus argumentos orales.¹¹ En la audiencia pública, Cemex abandonó formalmente la primera parte de su reclamación.¹² Interpretación simultánea en Inglés y Español fue proporcionada, y las transcripciones en ambos idiomas fueron puestas a disposición de los panelistas y participantes.

Los hechos de este caso pueden ser breves ya que no se encuentran en disputa. El 30 de agosto de 1990, la Autoridad Investigadora emitió una orden antidumping relacionada al Cemento Gray Portland y Escoria de cemento procendentes de México.¹³ Esta (cuarta) revisión administrativa fue iniciada por la Autoridad Investigadora el 16 de septiembre de 1994 a petición tanto de Cemex como de STCC.¹⁴ El 14 de mayo de 1996,   la Autoridad Investigadora emitió sus resultados preliminares imponiendo a Cemex un margen de MID de 61.85 por ciento, el cual, en dicho momento, era el margen de dumping anterior más alto determinado para cualquier productor o importador en la investigación original o en subsecuentes revisiones.¹⁵ La Autoridad Investigadora indicó que utilizó su "primer criterio" del margen de MID, debido a que Cemex no había cooperado al no proporcionar cierta información requerida -Información de ventas Mexicanas de cemento Tipo I- en un tiempo adecuado a la Autoridad Investigadora.¹⁶

Subsecuentemente a los resultados preliminares, pero antes de que los resultados finales fueran emitidos, la Corte Internacional de Comercio ("CIC") confirmó el 24 de octubre de 1996 los resultados de la Autoridad Investigadora de la segunda revisión administrativa en segunda devolución, donde el margen de dumping establecido en contra de Cemex fue determinado en 109.43 por ciento.¹⁷ Cuando la Autoridad Investigadora emitió sus resultados finales de la cuarta revisión administrativa, el 10 de abril de 1997, utilizó como primer criterio de la MID, no el margen de 61.85 por ciento utilizado en los resultados preliminares, sino el margen de 109.43 por ciento aprobado por la CIC el 24 de octubre de 1996¹⁸ . La Autoridad Investigadora, de nueva cuenta, argumentó la falta de cooperación de Cemex como fundamento para la aplicación del primer criterio de la MID, y de acuerdo con la práctica del Departamento, aplicó "el margen más alto encontrado para cualquier compañía en la segunda revisión administrativa; por ejemplo, el margen de Cemex tal y como fue modificado por la Corte en los procedimientos de devolución, de 109.43 por ciento."¹⁹ El Departamento se refirió de forma amplia a las objeciones de Cemex a la negativa del Departamento de aceptar la presentación tardía de información requerida concerniente a la información de ventas mexicanas de cemento Tipo I, pero el Departamento no se refirió específicamente a las razones por las que cambió el margen de MID de 61.85 por ciento utilizado en los resultados preliminares, por el margen   recientemente confirmado de 109.43 por ciento, utilizado en los resultados finales.²⁰

Cemex reclama que los resultados finales en revisión ante este Panel, fueron emitidos por la Autoridad Investigadora hasta el 10 de abril de 1997, más de dos años y medio después de que la revisión inició el 16 de septiembre de 1994, y utilizó un margen confirmado por la CIC el 24 de octubre de 1996, más de un año después de la terminación del periodo de 12 meses establecido para la conclusión de las revisiones administrativas.²¹

La revisión ante Panel Binacional de las resoluciones antidumping de las autoridades investigadoras de las Partes del TLCAN, se encuentra fundamentada en el Capítulo 19 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte ("TLCAN"). El Artículo 1904.1 del TLCAN establece que "cada Parte deberá substituir la revisión judicial de las resoluciones finales de las investigaciones antidumping y de subsidios compensatorios con la revisión ante Panel Binacional." El término "resolución final" incluye los resultados finales de las revisiones administrativas de la Autoridad Investigadora.²²

La ley que gobierna las revisiones ante Paneles Binacionales no es ley internacional, sino ley nacional. De acuerdo con el Artículo 1904.2 del TLCAN, los Paneles deben aplicar:

"leyes, antecedentes legislativos, reglamentos, práctica administrativa y precedentes judiciales pertinentes, en la medida en que un tribunal de la Parte importadora podría basarse en tales documentos para revisar una resolución definitiva de la autoridad investigadora competente."

Esto es importante. Significa que las revisiones ante Panel serán gobernadas por distintos   principios legales, dependiendo de qué país del TLCAN es la "parte importadora," lo cual podría llevar a distintos resultados en las diferentes Partes del TLCAN. De esta manera, en Estados Unidos, una jurisdicción con sistema de "common law", los Paneles deben basarse en las decisiones de los tribunales, en este caso de la CIC y de la Corte Federal de Circuito de Apelaciones ("CFCA"), los cuales son los tribunales a los cuales substituye la revisión ante Panel. Los Paneles Binacionales que se llevan a cabo en los Estados Unidos están obligados por las decisiones de la CFCA,²³ y normalmente otorgarán gran peso a los precedentes emitidos por la CIC, tal y como un juez de la CIC respeta las decisiones de otros juez de la CIC. En contraste, en México, un país con un sistema legal civilista con una tradición legal distinta, las decisiones del tribunal local competente, el Tribunal Fiscal de la Federación, tendría un peso menor debido a que las decisiones de los tribunales en México no tienen el mismo valor de precedentes como las decisiones de las Cortes en Estados Unidos.²⁴

El Artículo 1904.3 del TLCAN obliga a los Paneles a aplicar el "criterio de revisión…que de otro modo un tribunal de la Parte importadora aplicaría." Mas aún, el Anexo 1911 especifica que cuando la Parte importadora es los Estados Unidos, los Paneles aplicarán el criterio de revisión especificado en la sección 516A(b)(1)(B) del Tariff Act de 1930, con sus reformas (19 U.S.C. §1516a(b)(1)(B)(1995)). La sección 516A(b)(1)(B) establece, en la parte pertinente, que "la Corte deberá considerar ilegal cualquier resolución, hallazgo o conclusión que se estime…no esté fundamentada por pruebas sustanciales en el expediente, o de otra manera, no fundamentada en la ley."

Considerando el requerimiento del TLCAN de que los Paneles deben aplicar     "precedentes judiciales" de la misma forma como lo haría el tribunal del país importador, la revisión ante Panel de una acción de una agencia estadounidense es bastante estrecha. La Suprema Corte ha adoptado un criterio de dos etapas para la revisión judicial de la interpretación que una agencia hace de su reglamento. En el caso más relevante, Chevron, U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, el voto unánime de la Suprema Corte estableció el principio básico de la siguiente manera:

"Cuando una Corte revisa la interpretación de la agencia de una disposición que administra, se enfrenta a dos preguntas. Siempre la primera pregunta es si el Congreso se ha pronunciado directamente sobre la pregunta precisa en cuestión. Si la intención del Congreso es clara, esa es el final del asunto; tanto la Corte como la agencia deben aplicar el sentido expresado por el Congreso. Sin embargo, si la Corte determina que el Congreso no ha tratado directamente la pregunta precisa en cuestión, la Corte no impone simplemente su propia interpretación de la disposición, tal y como sería necesario en ausencia de una interpretación administrativa. En lugar de eso, si la disposición no expresa nada o es ambigua respecto a la cuestión específica, la pregunta para la Corte es si la respuesta de la agencia se basa en una interpretación permisible de la disposición."²⁵

Respecto a la primera etapa, cuando el Congreso ha "expresado sin ambiguedad" su intención, la Corte estableció que "la autoridad judicial es la autoridad final sobre las cuestiones de interpretación legal y debe rechazar las interpretciones administrativas cuando son contrarias a la clara intención del Congreso."²⁶ Respecto a la segunda etapa, cuando la Corte determina que "el Congreso no ha tratado directamente la pregunta precisa en cuestión," la Corte estableció que los tribunales "no tienen necesidad de concluir que la unica interpretación que puede adoptar para confirmarla es aquella realizada por la agencia."²⁷ En dicho caso, la ley no permite que la Corte en revisión substituya sus propios puntos de vista sobre la interpretación adecuada de la disposición, en lugar de aquellos de la Autoridad Investigadora.

El criterio de revisión de Chevron debe ser aplicado aún si los jueces o panelistas estuvieran en favor de otro diferente, tal vez una interpretación más equitativa o razonable de la disposición. Cuando el Congreso no se ha pronunciado sobre la interpretación, el criterio de revisión requiere que el poder judicial otorgue preferencia a "las interpretaciones razonables que ha hecho la agencia de la disposición."²⁸ En dicho caso, es suficiente que la interpretación de las disposiciones de una agencia sea "plausible, si no preferible" a los ojos de la Corte en revisión.²⁹ Cuando la disposición es silenciosa o ambigua, una Corte o un Panel Binacional revizando una interpretación de una agencia, debe otorgar preferencia a los puntos de vista de la agencia. La Corte de Chevron estableció que una Corte "no puede substituir su propia interpretación de una disposición legal, por una interpretación razonable realizada por el administrador de una agencia."³⁰

"Hemos reconocido por mucho tiempo que debe otorgarsele un peso considerable a la interpretación ejecutiva del departamento de un esquema legal que le ha sido confiado en administración, y el principio de preferencia a las interpretaciones administrativas ha sido consistentemente seguido por esta Corte, cuando la decisión sobre el significado o alcance de una dispocisión ha involucrado políticas difícles de conciliar, y un completo entendiemiento de la fuerza de la política legal de una situación dada ha dependido más que en el conocimiento ordinario respecto a las cuestiones sujetas a los reglamentos de una agencia."³¹

La importancia del criterio de revisión es subrayado por el hecho de que uno de los fundamentos para la apelación de una decisión de un Panel Binacional a través de un "procedimiento de impugnación extraordinario," es que el panel "claramente exceda sus facultades, autoridad o jurisdicción…por ejemplo, por no aplicar el criterio de revisión aplicable,"³² Tal y como un Panel ha advertido, "los [p]aneles deben aplicar conscientemente el criterio de revisión", "deben seguir y aplicar la legislación, no crearla,"     y "deben entender su función limitada y simplemente aplicar la ley establecida."³³

La reclamación presentada por Cemex el 6 de junio de 1997 contenía dos partes:

1. La primera parte de la reclamación impugnaba la validez de la imposición de las cuotas antidumping, fundamentandose en que la Autoridad Investigadora no había determinado que la denuncia en la investigación original contenía el requisito de apoyo de la industria regional de cemento; esto, en supuesta violación a la decisión del panel del GATT de 1992;

2. La segunda parte de la reclamación establecía que la Autoridad Investigadora había utilizado de froma inadecuada el último margen aplicado a Cemex en la segunda revisión administrativa como "mejor información disponible" ("MID"); el 109.43 por ciento.³⁴

Cemex no continuó argumentando sobre la primera parte de la reclamación en sus memoriales,³⁵ y tal y como se hace constar en la Sección I, el representante legal de Cemex confirmó en la audiencia pública que Cemex no tenía la intención de continuar con la primera parte de la reclamación en este procedimiento.³⁶ De esta manera, solo queda una cuestión sustantiva, la segunda parte de la reclamación. Tanto la Autoridad Investigadora como el STCC, han argumentado en sus memoriales que este Panel no debe decidir con respecto a la segunda parte de la reclamación, debido a que Cemex no impugnó la cuestión ante la Autoridad Investigadora durante la revisión administrativa, y por ello, no cumplió con el agotamiento de los recursos administrativos.³⁷     

Primero, discutimos las cuestiones procedimentales -agotamiento de los recursos administrativos-, seguido por la consideración de las cuestiones sustantivas -si la Autoridad Investigadora justificó la utilización del margen de MID de 109.43 por ciento de acuerdo con las circuntancias de este caso. En cada instancia, las posiciones de las partes son brevemente resumidas al inicio.

1. Agotamiento de los Recursos Administrativos

Tanto los denunciantes como la Autoridad Investigadora, argumentaron ante este Panel en sus memoriales y en la audiencia pública, que este Panel no debe decidir la reclamación de Cemex sobre la MID, debido a que Cemex no agotó los recursos administrativos ante la Autoridad Investigadora en el curso de la revisión administrativa.³⁸ En su punto de vista, el que Cemex no impugnara la aplicación del margen de MID de 109.43 por ciento durante los procedimientos administrativos, impide a Cemex presentar esta cuestión ante este Panel.³⁹

Cemex, por su parte, alega que el agotamiento de los recursos administrativos no era obligatorio en esa instancia. La disposición legal aplicable indica únicamente que "la Corte Internacional de Comercio debe, cuando estime apropiado, requerir el agotamiento de los recursos administrativos."⁴⁰ Entonces, la Corte o este Panel, tiene la discreción, de acuerdo a las circunstancias, de determinar si el agotamiento de los recursos es requerido, y no debe de hacerlo cuando la parte afectada no ha tenido la oportunidad adecuada de presentar la cuestión ante la entidad administrativa.⁴¹ Debido a que la Autoridad Investigadora utilizó lo que Cemex consideraba como la MID apropiada en los resultados   preliminares, Cemex creyó que no había necesidad de comentar en dicho momento. El margen más alto de 109.43 por ciento estuvo a disposición de la CIC para su aprobación en la segunda devolución de la segunda revisión administrativa, el 24 de octubre de 1996, mucho tiempo después del cierre del periodo para hacer comentarios.⁴²

El agotamiento de los recursos administrativos es requerido generalmente antes de que al litigante se le permita presentar la reclamación o cuestión en una revisión judicial de una acción de una entidad administrativa.⁴³ Sin embargo, en casos no relacionados a clasificación de importaciones, el Congreso ha dejado la cuestión a discreción judicial. La disposición aplicable establece que "la Corte Internacional de Comercio debe, cuando lo estime apropiado, requerir el agotamiento de los recursos administrativos."⁴⁴ Entonces, a menos que la CIC considere el agotamiento de los recursos "apropiado", la CIC permitirá a una parte presentar una cuestión que no ha sido presentada previamente ante la Autoridad Investigadora. Al determinar si es pertinente requerir el agotamiento de los recursos administrativos, la CIC ha establecido que "la resolución judicial sobre si requerir el agotamiento de recursos administrativos, es individual a las circunstancias de cada caso. El ejercicio de la discreción judicial de no requerir a los litigantes el agotar los recursos administrativos es caracterizado como ‘una excepción a la doctrina del agotamiento de los recursos."⁴⁵ Consecuentemente, la CIC, y por analogía este Panel, debe analizar la aplicabilidad de la doctrina caso por caso. Más aún, al aplicar la excepción a la doctrina de agotamiento de recursos establecida en el 28 U.S.C. §2637(d), las Cortes han establecido consistentemente que "las Cortes deben evitar aplicar inflexiblemente la doctrina…lo cual frustra la habilidad para aplicar excepciones desarrolladas para cubrir ‘casos excepcionales o circunstancias    particulares…en caso de existir alguna injusticia’ si se aplicara estrictamente."⁴⁶ Aplicandose más al presente procedimiento, la Corte en A.L. Tech Special Steel Corporation v. United States estableció,

que inherente a la aplicación de la doctrina del agotamiento de los recursos. . . se encuentra la responsabilidad de la agencia, necesariamente con autoridad sobre los procedimientos administrativos, de permitir suficiente oportunidad para presentar las cuestiones. De esta manera, al determinar si las cuestiones pueden ser consideradas en apelación, la Corte considerará la posibilidad práctica para que los argumentos de una parte sean considerados por el órgano administrativo.⁴⁷

Siguiendo este razonamiento, la CIC ha sostenido que la doctrina del agotamiento de los recursos no debe ser aplicada cuando una parte no tiene una oportunidad para presentar el asunto ante la agencia administrativa.⁴⁸ Por ejemplo, en American Permac, Inc. v. United States, un productor de maquinaria para tintorerias de Alemania del Oeste presentó una acción impugnando los resultados finales de una revisión anual de una decisión antidumping, argumentando que las importaciones cubiertas por la revisión no debían haber sido consideradas debido a que la legislación establecía un plazo de cuatro años para la liquidación de dichas importaciones. La Autoridad Investigadora argumentó que el reclamante no había presentado el argumento sobre el plazo para la liquidación en el nivel administrativo, y por ello no podía presentar el asunto ante la Corte. La Corte concluyó que el plazo de cuatro años no había expirado sino hasta mucho tiempo después del periodo de comentarios en los procedimientos administrativos. Sobre esta base, la Corte concluyó que el reclamante no había tenido una oportunidad para presentar el asunto durante el periodo mencionado, y determinó que la doctrina del agotamiento de los recursos no era aplicable.⁴⁹

Adicionalmente, en Carnival Cruise Lines, Inc. v. United States, la CIC tambien se rehusó a aplicar la doctrina del agotamiento de los recursos en circunstancias análogas al presente caso. En el caso de Carnival Cruise Lines, la Corte concluyó que el Servicio de Aduanas de Estados Unidos no había decidido el asunto en cuestión. De acuerdo con lo anterior, no existía decisión alguna que el reclamante pudiera impugnar. Entonces, la Corte concluyó que el reclamante no había tenido la oportunidad de presentar dicho asunto ante el Servicio de Aduanas.⁵⁰

Finalmente, en Geneva Steel v. United States, la CIC rehusó aplicar la doctrina del agotamiento de los recursos debido a que el reclamante no tuvo conocimeinto de una resolución de la Autoridad Investigadora relativa a un asunto en particular hasta después de que la agencia administrativa modificó su resolución. Sobre esta base, la Corte permitió al reclamante presentar el asunto ante la Corte aún y cuando no lo había presentado ante la agencia administrativa.⁵¹ De esta forma, las Cortes han sostenido consistentemente que el agotamiento de los recursos administrativos no es apropiado cuando el reclamante no ha tenido una oportunidad para presentar su argumento ante la agencia administrativa.

Adicionalmente a la falta de oportunidad para presentar un asunto en particular ante la agencia administrativa, las Cortes han establecido otras circuntancias en las que la doctrina del agotamiento de los recursos no debe ser aplicado. Las Cortes han sostenido que la doctrina del agotamiento de los recursos no debe aplicarse si al presentar el asunto ante la agencia es inútil.⁵² La CIC tambien se ha rehusado a aplicar la doctrina cuando el reclamante presenta un asunto puramente legal, el cual no necesita de mayor involucramiento de la agencia.⁵³  

Los hechos y circunstancias de este caso indican que Cemex no tuvo una oportunidad apropiada para presentar una objeción a la aplicación de la Autoridad Investigadora del margen de 109.43 por ciento como primer criterio de MID. El margen de 109.43 por ciento fue confirmado por la CIC el 24 de octubre de 1996, siete meses después de la emisión de los resultados preliminares del presente procedimiento, donde el Departamento utilizó un margen más bajo de 61.85 por ciento como primer criterio de MID. Como se mencionó anteriormente, la Autoridad Investigadora no aplicó el margen de 109.43 por ciento a la cuarta revisión administrativa de Cemex hasta que emitió sus resultados finales el 10 de abril de 1997,⁵⁴ mucho tiempo después del cierre del periodo para comentarios. La Autoridad Investigadora no pudo haber tomado su decisión de utilizar el margen de dumping de 109.43 por ciento hasta algún momento después del 24 de octubre de 1996. Tanto el 24 de octubre de 1996 como el 10 de abril de 1997, son fechas posteriores al cierre del periodo de comentarios, el cual fue el 20 de junio de 1996.⁵⁵ La utilización del margen de 109.43 por ciento no fue notificado a Cemex sino hasta el 10 de abril de 1997. De acuerdo con esto, Cemex no tuvo oportunidad práctica en ningun momento durante el procedimiento administrativo de presentar objeción alguna al margen de 109.43 por ciento.⁵⁶ Este Panel cree que sería inapropiado el requerir que Cemex anticipara la posibilidad de que le fuera aplicado un margen de 109.43 por ciento en los resultados finales, los cuales no fueron publicados sino hasta cerca de diez meses después del cierre del periodo de comentarios.  

Basado en estos hechos y en la discresión del Panel para aplicar la doctrina del agotamiento de los recursos sobre una base de caso-por-caso, este Panel concluye que sería inapropiado el negar a Cemex impugnar el margen de 109.43 por ciento por no haber agotado los recursos administrativos.