SICE - OMC - México

ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO	WT/DS204/R 2 de abril de 2004 (04-1211)
	Original: inglés

MÉXICO - MEDIDAS QUE AFECTAN A LOS
SERVICIOS DE TELECOMUNICACIONES

Informe del Grupo Especial

(Continuación)

3. Compromisos específicos de México

4.70 Los Estados Unidos alegan que en la sección 2.1 del Documento de Referencia se define el alcance de las obligaciones de México en materia de interconexión. La sección 2.1 establece que "[e]sta sección es aplicable a la conexión con los proveedores de redes públicas de telecomunicaciones de transporte o de servicios a fin de permitir a los usuarios de un proveedor comunicarse con los usuarios de otro proveedor y tener acceso a los servicios suministrados por algún otro proveedor, respecto de los cuales se contraigan compromisos específicos". A este respecto, los Estados Unidos alegan que, las obligaciones de México con arreglo a la sección 2 se aplican a la interconexión entre Telmex y los proveedores estadounidenses de servicios de telecomunicaciones básicas objeto de suministro transfronterizo porque esa interconexión: i) pone en juego los compromisos específicos de acceso a los mercados y trato nacional que México asumió en su Lista en relación con los servicios de telecomunicaciones básicas; y ii) conecta a los proveedores de redes y servicios públicos de telecomunicaciones (un proveedor estadounidense de servicios de telecomunicaciones básicas y Telmex) a fin de que los usuarios del proveedor estadounidense puedan comunicarse con los usuarios de Telmex y tener acceso a los servicios de Telmex.¹⁸⁵

4.71 México sostiene que una interpretación adecuada de las disposiciones del Documento de Referencia de México y de la Lista demuestra que la sección 2 del Documento de Referencia de México no es aplicable a los términos y condiciones de interconexión entre proveedores estadounidenses de servicios de telecomunicaciones y Telmex, esto es, a la interconexión "internacional".¹⁸⁶

a) Definición del servicio y el modo de suministro
i) Definición de servicios

4.72 México sostiene que los servicios en cuestión son los servicios de telecomunicaciones básicas y no las "llamadas telefónicas" ni cualquier otra información o datos otorgados por los clientes (por ejemplo, voz o facsímil). México argumenta que, los servicios en cuestión son los servicios relacionados con el transporte o transmisión de dicha información. A juicio de México, es la "infraestructura pública de telecomunicaciones" la que permite el suministro de dichos servicios. Para sustentar su argumento, México se refiere a las definiciones de la CPC de "servicios de telefonía" (que se encuentran en la CPC, subclases 75211 y 75212), y "servicios de transmisión de datos con conmutación de circuitos" (CPC 7523).¹⁸⁷

4.73 México considera que resulta significativo que las comunicaciones fueron incluidas en el Grupo 7 junto con los servicios de "transporte" y "almacenamiento". México sostiene que su opinión se confirma por el hecho de que ningún Miembro impone restricciones en la cantidad de llamadas entrantes o salientes, mientras que muchos imponen restricciones a los servicios relacionados con dichas llamadas. México también señala que el lenguaje específico utilizado para describir los modos para el comercio de servicios evidencia esta distinción. El modo 1 cubre el "suministro" transfronterizo de un servicio. Por consiguiente, aduce México, no puede razonablemente establecerse que los operadores estadounidenses "suministran" llamadas telefónicas, sino más bien, suministran el servicio de transporte de llamadas telefónicas de sus clientes.¹⁸⁸

4.74 Los Estados Unidos aducen que debería rechazarse el argumento de México porque México ignora el texto de los códigos CPC que inscribió. Según los Estados Unidos, los códigos CPC señalan que los servicios sujetos a los compromisos de acceso a los mercados de México no son simplemente la "transmisión o transporte de los servicios de suministro de información al cliente". Al contrario de lo que argumenta México, sostienen los Estados Unidos, la naturaleza del servicio y su carácter transfronterizo no se ven afectados por el hecho de que el concesionario mexicano asuma la responsabilidad del tráfico en la frontera. Esta "transferencia" está expresamente contemplada en el código CPC 75212, que establece que el cliente tiene acceso a "toda la red telefónica de la empresa proveedora y de la distribuidora del servicio". Por consiguiente, concluyen, el código CPC contempla específicamente la "prestación conjunta" de servicios de voz.¹⁸⁹

4.75 Según los Estados Unidos, los códigos CPC dejan en claro que los servicios abarcados por los compromisos de acceso a los mercados de México incluyen, en virtud del código CPC 75212, "[l]os servicios de conmutación y transmisión necesarios para establecer y mantener comunicaciones entre diferentes sectores telefónicos". Establecer y mantener comunicaciones exige una activa coordinación entre un proveedor en cada uno de los lados de la frontera, y no son dos servicios separados proporcionados por empresas diferentes. Por ejemplo, explican los Estados Unidos, para terminar una llamada, el conmutador de AT&T se debe comunicar con el conmutador de Telmex, que está localizado dentro de México, no en la frontera. De forma similar, el código CPC 75212 establece que los servicios inscritos "proporcionan al cliente acceso a toda la red telefónica de la empresa proveedora y de la distribuidora del servicio". Según los Estados Unidos, lo que el "cliente" compra de un proveedor de los Estados Unidos es una "comunicación" -una llamada telefónica- desde su punto de origen en los Estados Unidos a su punto de terminación en México. En otras palabras, sostienen los Estados Unidos, el servicio incluye la totalidad de una llamada telefónica. Además, el código CPC 75212 abarca los "servicios … necesarios para establecer y mantener comunicaciones entre diferentes sectores telefónicos". Esto incluye las comunicaciones entre un sector telefónico en los Estados Unidos y un sector telefónico en México.¹⁹⁰

4.76 México concluye que, el comercio de servicios relevante, o el "suministro de un servicio" en cuestión en la presente diferencia, es la producción, comercialización o venta de la transmisión o transporte de servicios de información o datos otorgados a los clientes. México observa que el suministro transfronterizo sucede cuando un proveedor de servicio no tiene presencia dentro del territorio del Miembro donde se entrega o se consume el servicio, pero suministra el servicio relevante a través de la frontera. Por consiguiente, sostiene México, el suministro transfronterizo conforme al modo 1 del AGCS exige que el servicio en cuestión cruce la frontera.¹⁹¹

4.77 En consecuencia, argumenta México, a fin de determinar si los compromisos de acceso a los mercados inscritos en la Lista de México permiten el suministro transfronterizo del servicio de transporte público de telecomunicaciones, el Grupo Especial debe determinar si los compromisos de México permiten que la transmisión o transporte público de servicios suministrados por un proveedor estadounidense crucen la frontera hacia México.¹⁹²

4.78 México sostiene que lo que los Estados Unidos ignoran es que la prestación conjunta de servicios de telefonía inherentemente entraña la participación de más de un proveedor de servicios de "conmutación y transmisión". A juicio de México, esto se confirma por la "entrega" que ocurre en la frontera, que claramente se prueba por la transacción a la que se aplica la tasa de distribución, lo que en el contexto de los modos de suministro del AGCS tiene implicaciones importantes. En efecto, cuando la Lista de un Miembro exige que los servicios sean suministrados conjuntamente entre un proveedor extranjero y un proveedor localmente establecido, no puede existir servicio transfronterizo en el sentido del párrafo 2 a) del artículo I del AGCS.¹⁹³

4.79 Según México, este razonamiento legal se aplica por igual al transporte de otros productos a través de la frontera. México sostiene que, en el momento en el que existe una "entrega" en la frontera a un proveedor del servicio establecido en el país de destino, no existe un comercio transfronterizo en el transporte de servicios hacia ese país de destino. Utilizando el ejemplo del agua, explica México, si en la frontera un proveedor diferente proporciona los servicios de transportación por medio de tubería al país de destino, el proveedor del servicio de transportación en el país de origen no puede decirse que proporciona servicios transfronterizos "del territorio de" el país de origen "al territorio de" el país de destino. México sostiene también que además de ser legalmente sólida, la interpretación que antecede es "lógicamente" sólida. Según México, una característica importante para poder suministrar servicios transfronterizos es que el proveedor extranjero del servicio no tenga que involucrar proveedores en el país de destino en el suministro del servicio en cuestión. Esto no se puede lograr cuando se requiere una entrega en la frontera y un suministro conjunto del servicio.¹⁹⁴

4.80 Los Estados Unidos alegan, en segundo lugar, que el suministro transfronterizo de un servicio no exige que el proveedor del servicio opere en los dos lados de la frontera. Los Estados Unidos sostienen que el párrafo 2 a) del artículo I del AGCS define el suministro transfronterizo de un servicio como el suministro de un servicio del territorio de un Miembro al territorio de cualquier otro Miembro. Los Estados Unidos alegan que es el servicio el que cruza la frontera, no el proveedor. Según los Estados Unidos, si se aceptara el argumento de México, la prestación transfronteriza de servicios de telecomunicaciones básicas sólo sería posible si un proveedor de servicios operara también mediante presencia comercial. Los Estados Unidos sostienen que el resultado sería que los compromisos de México en el modo 1 en el sector de las telecomunicaciones básicas quedarían desprovistos de significado. Habida cuenta de que en la actualidad los proveedores de telecomunicaciones básicas de los Estados Unidos y México se conectan en la frontera, la aceptación del argumento de México significaría también que el suministro transfronterizo de servicios de telecomunicaciones básicas no queda comprendido en ninguno de los modos de suministro previstos en el AGCS. Los Estados Unidos sostienen que esa interpretación sería contraria a la naturaleza de los servicios de telecomunicaciones básicas. El hecho de que sea posible el suministro transfronterizo de los servicios de telecomunicaciones básicas, lo que ocurre efectivamente, se confirma por el hecho de que en la actualidad se transmiten cada año miles de millones de llamadas (es decir, señales) entre los Estados Unidos y México.¹⁹⁵

4.81 México sostiene que la esencia del argumento de los Estados Unidos de que los proveedores estadounidenses suministran de hecho servicios de telecomunicaciones básicas de manera transfronteriza es la tesis errónea de que las "llamadas telefónicas" son los servicios de los proveedores estadounidenses que cruzan la frontera. Según México, el vicio del razonamiento de los Estados Unidos se hace evidente cuando se aplica a otros servicios de transporte. Por ejemplo, explica México, en el caso del correo, el servicio consiste en la recepción, transporte y entrega de cartas. México sostiene que el hecho de que millones de cartas crucen la frontera entre los dos países no necesariamente significa que los proveedores de servicios postales del país A suministran sus servicios desde su territorio hacia el territorio del país B. Para que se produzca el comercio transfronterizo de servicios, son los servicios de transporte y entrega del proveedor establecido en el país A, no sólo las cartas, los que deben cruzar la frontera. No habrá ningún suministro transfronterizo en la medida en que el proveedor establecido en el país A suministre sus servicios de transporte únicamente en el territorio de su país de origen y entregue la carta en un punto de la frontera, donde otro proveedor, que opera en el país B, la recoge y se ocupa del transporte de la carta hasta su destino final. Ese es un ejemplo de la prestación conjunta de un servicio por dos proveedores. De ningún modo puede describirse esa prestación conjunta de un servicio por dos proveedores localizados en cada lado de la frontera como el suministro transfronterizo de servicios de transporte por el proveedor establecido en el país A hacia el territorio del país B. De igual forma, el hecho de que miles de millones de minutos de llamadas (es decir, señales) se transmitan anualmente entre los Estados Unidos y México no demuestra que los proveedores de servicios de telecomunicaciones básicas estadounidenses suministran sus servicios de transporte y transmisión de manera transfronteriza hacia México. La pregunta pertinente es si los proveedores estadounidenses pueden transportar y transmitir señales desde los Estados Unidos hacia México. El suministro transfronterizo de servicios de telecomunicaciones básicas será posible solamente en la medida en que las llamadas que se originen en un país extranjero sean transportadas y transmitidas por un proveedor extranjero al receptor, a través de la frontera de México. En el caso de las telecomunicaciones básicas, eso requiere una red de transporte y transmisión que supere las fronteras nacionales.¹⁹⁶

4.82 Según México, los Estados Unidos no han establecido que tal suministro transfronterizo de telecomunicaciones básicas sea objeto de litigio en la presente diferencia. Como cuestión de derecho, no pueden hacer esa demostración dado que los servicios de transporte y transmisión prestados por los proveedores estadounidenses no se suministran a través de la frontera, sino solamente hasta la frontera. En ese punto, el tráfico se entrega a un concesionario mexicano que recibe las llamadas y las cursa hasta el receptor, es decir, suministra servicios de transporte de telecomunicaciones hacia y dentro de México. Por lo tanto, argumenta México, los Estados Unidos incurren en error al afirmar que "[l]a forma en que los proveedores estadounidenses realizan llamadas a México es 'enruta[ndo] a través de las instalaciones de una empresa con una concesión'". El hecho es que los proveedores estadounidenses no "realizan llamadas" y, en consecuencia, no suministran servicios de transporte y transmisión a través de la frontera hacia y dentro de México.¹⁹⁷

4.83 México también observa que, conforme a la interpretación de los Estados Unidos, sus proveedores están suministrando servicios de telecomunicaciones básicas de manera transfronteriza cuando las llamadas son enrutadas a través de la infraestructura de otro proveedor. Eso es insostenible. El "enrutar" (esto es, transmitir) tráfico es el servicio que se proporciona por parte de los proveedores de telecomunicaciones básicas. Cuando las llamadas son "enrutadas" a través de las instalaciones de un proveedor mexicano, es ese proveedor y no el proveedor estadounidense el que proporciona los servicios de transporte y transmisión objeto de esta diferencia.¹⁹⁸ México alega además que aceptar el argumento de los Estados Unidos de que el hecho de que las señales sean transmitidas a través de la frontera demuestra que los servicios de telecomunicaciones básicas se suministran de manera transfronteriza significaría que el acceso a los mercados en el modo 1 se concedería a partir del momento en que un Miembro de la OMC permitiera que las llamadas que se originan en otros países sean transmitidas a través de sus fronteras, sin importar quién suministra ese servicio. Eso también es insostenible.¹⁹⁹ No hay un solo Miembro de la OMC que prohíba las llamadas dirigidas a ciudadanos desde los territorios de otros Miembros de la OMC. Esto no significa que todos los Miembros de la OMC hayan otorgado acceso a sus mercados en el modo 1.²⁰⁰ México sostiene que el suministro transfronterizo no ocurre conforme al régimen de medio circuito establecido entre México y los Estados Unidos, conforme figura en la Lista de México. Según México, es incuestionable que cuando una limitación a la presencia comercial está inscrita conforme al modo 1, no puede ocurrir un suministro transfronterizo, porque el proveedor establecido en los Estados Unidos tiene que establecerse en México o depender de otro proveedor establecido en México para transportar y terminar la llamada hacia y dentro de México. La realidad del régimen de medio circuito es que debe existir una entrega del tráfico de telecomunicaciones en la frontera a otro proveedor que opere dentro del territorio mexicano y es ese proveedor el que transporta el tráfico sobre el medio circuito de México. Por lo tanto, de conformidad con la Lista de México, el proveedor establecido en los Estados Unidos no puede suministrar servicios de transporte de telecomunicaciones en el medio circuito mexicano y, por lo tanto, nunca podrá suministrar servicios "del territorio de los" Estados Unidos "al territorio de" México.²⁰¹

aa) Regímenes de medio circuito y de circuito completo

4.84 En respuesta a una pregunta formulada por el Grupo Especial, México describe la diferencia entre los regímenes de medio circuito y de circuito completo. México sostiene primero que el régimen de "medio circuito" no permite que los proveedores extranjeros suministren sus servicios en el lado opuesto de dicho circuito. En virtud de la inherente "entrega", todos los servicios en el país de destino son suministrados por proveedores establecidos en ese país y, por lo tanto, el suministro se proporciona conforme al modo 3.²⁰² En contraste, alega México, conforme al régimen de circuito completo:

"los operadores extranjeros pueden, si así lo desean, cursar sus llamadas internacionales hacia el interior del país de destino y terminarlas ahí por medio de arreglos de interconexión similares o incluso idénticos a los utilizados para el tráfico local. No siguen obligados a la entrega de su tráfico a un operador correspondiente antes de alcanzar el país de destino".²⁰³

4.85 Según México, el ejemplo más claro de un régimen de circuito completo es el caso de un proveedor extranjero que expande su red al territorio del país de destino por medio de sus propios enlaces de transmisión y nódulos de red (esto es, "puntos de presencia"). Con respecto al modo 1, para que un proveedor establecido en los Estados Unidos pueda suministrar servicios del territorio de los Estados Unidos al territorio de México (esto es, suministro transfronterizo), debe suministrar servicios de transporte de telecomunicaciones sobre la totalidad del circuito completo sin tener una presencia comercial en México en el sentido del apartado d) del artículo XXVIII del AGCS. Según México, esta definición de "presencia comercial" se refiere al establecimiento de un determinado tipo de entidad legal, tal y como se aclara en las Directrices para la Consignación en Listas en el marco del AGCS. Un régimen de circuito completo no exige el establecimiento de dichas entidades legales. Esto se confirma en el Documento de la UIT incluido como México - Prueba documental 59 que estipula que "los operadores internacionales pueden evadir el régimen de medio circuito estableciendo una conexión en un territorio extranjero, para después proporcionar un servicio de punta a punta a esa conexión". Ciertamente, no es ni siquiera necesario el establecimiento de presencia comercial en el país extranjero. Cuando es posible establecer un régimen de circuito completo sin necesidad de dicha presencia, el proveedor establecido en el país extranjero puede suministrar servicios al país de destino conforme al modo 1. Para efectos de esta diferencia, no es necesario que este Grupo Especial defina todas las circunstancias en las cuales pueda establecerse un solo régimen de circuito de manera tal que permita el suministro de servicios de transporte de telecomunicaciones conforme al modo 1. El punto crucial es que la Lista de México mantiene el régimen de medio circuito y exige la entrega de todo el tráfico de telecomunicaciones en la frontera con el fin de que los servicios de transporte y transmisión suministrados en el lado mexicano de la frontera sean suministrados por concesionarios establecidos en México. En otras palabras, México no permite el suministro de los servicios de transporte de telecomunicaciones conforme al modo 1.²⁰⁴

4.86 Además, los Estados Unidos alegan que el único ejemplo que da México de suministro transfronterizo de los Estados Unidos hacia México es el caso de que un proveedor estadounidense "cuente con un circuito completo" y "estable[zca] una conexión" o un "punto de presencia" en México.²⁰⁵ México señala que en este ejemplo el proveedor estadounidense no tiene presencia comercial en el lado mexicano de la frontera. Sin embargo, según los Estados Unidos, tanto si "establec[er] una conexión" o un "punto de presencia" en el lado mexicano de la frontera es "presencia comercial" como si no lo es, "establec[er] una conexión" o un "punto de presencia" implica, sin duda, operar de alguna manera en el lado mexicano de la frontera. Esta interpretación añade, por tanto, un elemento que no está presente en el párrafo 2 a) del artículo I del AGCS, que define el suministro transfronterizo de un servicio como el suministro de un servicio del territorio de un Miembro al territorio de cualquier otro Miembro, ya que la interpretación de México exige que para la prestación de servicios de telecomunicaciones básicas en el modo transfronterizo, un proveedor de servicios debe operar en ambos lados de la frontera.²⁰⁶

4.87 México sostiene que, conforme al régimen de circuito completo, un proveedor extranjero transporta el tráfico al "interior" del país de destino. Entonces se interconecta con la red local de la misma manera que un operador nacional. Esto significa que conforme al régimen de circuito completo lo que es relevante para el operador extranjero es la interconexión "dentro" del país de destino.²⁰⁷ Los Estados Unidos no están impugnando el régimen de interconexión en México como se aplica a los operadores establecidos dentro del territorio de México. México alega además que esto está fundamentado por la posición de México de que la sección 2 de su Documento de Referencia se aplica solamente a la "interconexión" dentro de sus fronteras.²⁰⁸

4.88 México también sostiene que el uso de un satélite o cualquier otro tipo de tecnología inalámbrica en vez de una línea terrestre no determina en sí ni por sí mismo si existe un suministro transfronterizo, ya que los países regulan el uso del espectro de frecuencias radioeléctricas dentro de su territorio. Aun en el caso de un sistema satelital con un global footprint, como el que utiliza el sistema Iridium (el cual es único en su tipo), el uso del espectro mexicano para transportar llamadas está sujeto a restricciones similares a aquellas restricciones para las líneas terrestres y otros servicios inalámbricos que proporciona el operador. Por lo tanto, Iridium cuenta con una filial mexicana que tiene la concesión para proporcionar servicios públicos de transporte de telecomunicaciones dentro de México y a través de la cual las llamadas conmutadas destinadas para México deben enrutarse con el fin de completar la transmisión al equipo del usuario final cuando el usuario está en México.²⁰⁹

4.89 Por lo tanto, aduce México, el transporte de las llamadas por medio de un satélite directamente al teléfono del usuario, en teoría podría potencialmente involucrar un servicio transfronterizo, por ejemplo, si solamente existe un proveedor involucrado y no existen servicios de prestación conjunta con un proveedor que se encuentra comercialmente establecido en el país de destino. Si un Miembro se ha comprometido o no, y la forma en que ha realizado este compromiso para autorizar dicho suministro transfronterizo, puede determinarse solamente al examinar el alcance específico de la inscripción de dicho Miembro.²¹⁰

4.90 Los Estados Unidos aducen que la explicación de México respecto de los servicios por satélite se basa, una vez más, en la aceptación de la idea de que una llamada telefónica o señal es un servicio distinto del transporte de dicha señal. Los Estados Unidos reiteran que esa idea ignora los códigos CPC, que contemplan expresamente la "conexión" de la señal y la prestación conjunta de servicios de voz, y la compra por el "cliente" de una "comunicación" por la totalidad de una llamada telefónica, desde su punto de origen hasta su punto de terminación.²¹¹

b) Compromiso de México en materia de suministro transfronterizo

4.91 Según los Estados Unidos, México asumió, en su Lista de compromisos en materia de acceso a los mercados y trato nacional, compromisos respecto de los servicios de telecomunicaciones básicas suministrados de manera transfronteriza (modo 1) por operadores "basados en infraestructura". Los Estados Unidos también observan que México limitó este compromiso para asegurarse de que los proveedores de servicios encaminen el tráfico internacional a través de la infraestructura de una entidad con licencia en México (denominada "concesionario"), confirmando así su intención específica de incluir los servicios internacionales en el ámbito de estos compromisos.²¹²

4.92 Los Estados Unidos sostienen además que México también consignó en su Lista compromisos en relación con el suministro transfronterizo de los servicios de telecomunicaciones no basados en infraestructura ("comercializadoras"). Sobre la base de la Lista de México, los Estados Unidos alegan que México se comprometió a conceder acceso a los mercados y trato nacional a los proveedores estadounidenses que no son ellos mismos propietarios de infraestructura propia sino que suministran servicios de telecomunicaciones mediante capacidad (por ejemplo, una línea) que arriendan a un concesionario.²¹³

4.93 México aduce que no consignó en su Lista compromisos transfronterizos respecto de los servicios de telecomunicaciones básicas suministrados por operadores basados en infraestructura y operadores no basados en infraestructura.²¹⁴ México sostiene que la expresión "respecto de los cuales se contraigan compromisos específicos" contenida en la sección 2.1 del Documento Referencia de México limita la aplicación de la sección 2 únicamente al acceso a los mercados permitido conforme a los compromisos específicos de México inscritos en su Lista. La frase se traduce al inglés como "on the basis of specific commitments undertaken" o "in respect of which specific commitments are undertaken". La frase califica toda la disposición y, por lo tanto, vincula la sección 2 del Documento de Referencia a los compromisos específicos de la Lista de México. Esto significa que la sección 2 se aplica solamente dentro de los límites de acceso a los mercados inscritos por México para el suministro de servicios.²¹⁵

4.94 México sostiene que, para entender los compromisos que consignó en materia de servicios de telecomunicaciones básicas, lo primero que se ha de considerar son las circunstancias en las cuales dichos compromisos fueron negociados. México comenzó a liberalizar su mercado de telecomunicaciones básicas con la privatización de Telmex en 1990 y con la publicación de la LFT en 1995. Uno de los principales objetivos de la LFT fue liberalizar el mercado mexicano de las telecomunicaciones básicas al otorgar concesiones a nuevos entrantes, quienes podían contar hasta con un 49 por ciento de capital extranjero. Como resultado de estas reformas, México introdujo la competencia en el mercado del servicio de larga distancia internacional. Sin embargo, conforme a la legislación mexicana, únicamente se permitía el ingreso en el mercado a los operadores que cumplieran las condiciones necesarias para obtener una concesión. Con respecto a las empresas extranjeras, no estaban autorizadas a prestar servicios internacionales, ni a instalar, operar o usar infraestructura en México.²¹⁶

4.95 México aduce que es en este contexto que México acordó sus compromisos de acceso a los mercados que iban acompañados de sus respectivas limitaciones relacionadas con los servicios de telecomunicaciones básicas contenidas en su Lista, lo que significa que México se obligó a mantener el statu quo regulatorio vigente en 1997, fecha en que culminaron las negociaciones de la OMC en materia de telecomunicaciones básicas. Ese statu quo no permitía a los proveedores estadounidenses suministrar las redes y servicios públicos de transporte de telecomunicaciones (RSPTT) desde el territorio de los Estados Unidos hacia el territorio de México. Por lo tanto, al inscribir este compromiso, México no permitió el acceso a los mercados para el suministro de servicios de telecomunicaciones básicas a través del modo 1. Sin embargo, sí permitió el acceso a los mercados a través de presencia comercial en México a los proveedores basados en infraestructura al permitir la participación de hasta un 49 por ciento de la inversión extranjera directa en un concesionario.²¹⁷

4.96 México también señala que, de conformidad con el párrafo 1 del artículo XVI del AGCS, la obligación es otorgar un trato no menos favorable que el previsto de conformidad con los términos, limitaciones y condiciones de acceso a los mercados mencionados en la Lista de cada Miembro.²¹⁸ Por consiguiente, sostiene México, la sola inscripción de un sector de servicios en la columna de "sector o subsector" de una Lista de compromisos específicos no implica que un Miembro esté obligado a otorgar acceso incondicional a los mercados en cualesquiera de los modos de suministro, sino que cualquier compromiso debe leerse a la luz de los "términos, limitaciones y condiciones" específicamente inscritos bajo la columna relevante de la Lista.²¹⁹ Según México, los términos, limitaciones y condiciones relevantes en materia de acceso a los mercados inscritos en su Lista aclaran que México no adquirió ningún compromiso de permitir a los proveedores de servicios de telecomunicaciones básicas de otros Miembros prestar servicios de telecomunicaciones básicas "basados o no en infraestructura" de "manera transfronteriza".²²⁰

4.97 En respuesta a una pregunta formulada por el Grupo Especial, los Estados Unidos sostienen que, una vez que se ha contraído cualquier nivel de compromiso, la sección 2 se aplica plenamente a los modos de suministro en los que se contrajeron compromisos, a menos que la limitación consignada en las Listas restrinja expresamente la aplicabilidad del Documento de Referencia.²²¹

4.98 México sostiene que la sección 2 del Documento de Referencia de México no se aplica en su totalidad a un sector o subsector de servicios una vez que se ha contraído cualquier nivel de compromiso en cualquier modo de suministro debido a los motivos siguientes:

i) Primero, el lenguaje especifico del Documento de Referencia de México -es decir, la expresión "respecto de los cuales se contraigan compromisos específicos"- simplemente restringe el ámbito de aplicación del Documento de Referencia de México precisamente al alcance de los compromisos de México en materia de acceso a los mercados para el suministro de servicios de telecomunicaciones básicas. Con el fin de atribuir un significado a esta restricción, es necesario interpretar los compromisos de México en su totalidad incluyendo las limitaciones inscritas.
ii) Segundo, dichos compromisos deben ser interpretados a la luz del modo relevante de suministro y cualquier limitación asociada, debido a que, leídas conjuntamente, la inscripción positiva y las limitaciones son lo que define los compromisos específicos de México con respecto al suministro de ciertos servicios en particular.
iii) Tercero, los Estados Unidos se equivocan al interpretar que la expresión "respecto de los cuales se contraigan compromisos específicos" simplemente significa que cuando cualquier compromiso ha sido contraído por un Miembro de la OMC, el Documento de Referencia se aplica en su totalidad. La inscripción del Documento de Referencia en la cuarta columna de la Lista de un Miembro es, en sí misma, un compromiso que requeriría la aplicación de la sección 2 del Documento de Referencia, de conformidad con la interpretación de los Estados Unidos. Una interpretación de este tipo significa que resulta innecesaria la expresión "respecto de los cuales se contraigan compromisos específicos" contenida en la sección 2.1 del Documento de Referencia. Esto deja sin sentido la frase y, por lo tanto, es una interpretación inadmisible conforme al artículo 31 de la Convención de Viena.²²²

4.99 México aduce además que la interpretación de que su Documento de Referencia se aplica únicamente dentro de los límites de sus compromisos y limitaciones específicas sobre acceso a los mercados es compatible con el objeto y fin de la sección 2. Según México, el objetivo principal de las disposiciones de interconexión del Documento de Referencia es salvaguardar condiciones de competencia en aquellas situaciones en que el operador dominante pueda ejercer control sobre sus competidores dentro de su mercado. Por consiguiente, a fin de beneficiarse de los términos y condiciones de interconexión dispuestos en la sección 2, se debe primero otorgar a los proveedores extranjeros acceso a los mercados conforme a los compromisos inscritos en la Lista de un Miembro. Por lo tanto, los proveedores a los que no se ha autorizado a competir en un mercado determinado debido a que no se les ha otorgado el acceso a los mercados, no pueden beneficiarse de los términos y condiciones contenidos en la sección 2.²²³

4.100 México también sostiene que, independientemente del significado de la frase "respecto de los cuales se contraigan compromisos específicos", el artículo 31 de la Convención de Viena exige que el Documento de Referencia de México sea interpretado en una forma tal que confiera un significado a su contenido y a los compromisos y limitaciones específicas inscritos en la Lista de México.²²⁴ México también insta al Grupo Especial a tomar en cuenta el principio de efectividad en la interpretación de los Tratados (ut res magis valeat quam pereat) el cual, conforme al Órgano de Apelación, exige que el intérprete de un tratado:

"… ha de dar sentido y efecto a todos los términos del tratado. El intérprete no tiene libertad para adoptar una lectura que haga inútiles o redundantes cláusulas o párrafos enteros de un tratado".²²⁵

4.101 Según México, la interpretación de los Estados Unidos supone leer la columna de sector/subsector de la Lista de México de manera aislada del resto de su Lista. Entre otras cosas, la interpretación de los Estados Unidos ignora el hecho de que un Miembro pueda inscribir "no consolidado" ya sea en la columna 2 (acceso a los mercados) o en la columna 3 (trato nacional). En tales circunstancias no hay compromiso de acceso a los mercados para el sector o subsector del servicio y modo involucrado. De manera similar, cuando no se utiliza el término "no consolidado" pero se inscriben limitaciones para modos específicos, únicamente a través de un examen detallado del texto de dichas limitaciones se puede determinar si, de hecho, se ha concedido o no a los proveedores de otro Miembro de la OMC acceso a los mercados.²²⁶

4.102 México sostiene que la interpretación de los Estados Unidos del Documento de Referencia de México otorgaría efectivamente acceso a los mercados a los proveedores estadounidenses de servicios de telecomunicaciones básicas que no fue inscrito en la Lista de México. Más aún, ello dejaría sin sentido las limitaciones sobre acceso a los mercados contenidas en la Lista de México. Tal interpretación es incompatible con el principio de interpretación efectiva del artículo 31 de la Convención de Viena y, por consiguiente, es inadmisible.²²⁷

c) Significado de las limitaciones consignadas

4.103 México también alega que el solo hecho de que un Miembro haya inscrito un compromiso en su Lista no puede equipararse a un compromiso de otorgar acceso a los mercados para el comercio transfronterizo. México explica que, conforme al artículo XVI del AGCS, el solo hecho de que un Miembro haya inscrito un compromiso en un modo particular de suministro en un sector o subsector específico no puede, ipso facto, equipararse a un compromiso de otorgar acceso a los mercados a los proveedores de otros Miembros para el suministro de servicios a través de ese modo de suministro. Más bien, cómo y en qué medida se ha otorgado acceso a los mercados a los proveedores extranjeros depende de una interpretación cuidadosa del significado preciso de las limitaciones inscritas en la Lista del Miembro para cada modo en particular. Esto requiere un análisis detallado de todas las inscripciones contenidas en la Lista de un Miembro, de conformidad con los principios generales de interpretación contenidos en la Convención de Viena.²²⁸

4.104 Según México, la frase "ninguna, excepto la siguiente" es una convención de redacción aceptada para introducir una limitación. Ejerciendo su derecho de inscribir limitaciones, un Miembro de la OMC puede de manera efectiva no permitir el acceso a los mercados a los proveedores extranjeros para comerciar en un modo de suministro, aun cuando haya un statu quo obligatorio para ese modo de suministro. Cuando se contraigan compromisos específicos conforme al artículo XVI del AGCS, un Miembro consolida ciertas medidas y se obliga a no otorgar a los proveedores extranjeros un trato menos favorable que aquél estipulado por dichas medidas. Son los "términos, limitaciones y condiciones" establecidos en la Lista los que determinan el nivel de acceso a los mercados, de ser así, para cada modo de suministro que consolide un Miembro. Por lo tanto, según alega México, el hecho de que un Miembro haya inscrito un compromiso para un modo de suministro en particular en un sector de servicios no necesariamente significa que ese acceso a los mercados ha sido otorgado a los proveedores extranjeros para el suministro de los servicios en cuestión a través de ese modo.²²⁹

4.105 México señala que, al inscribir sus limitaciones, los Miembros de la OMC pueden obligarse al statu quo para el suministro de un servicio a través de uno de los modos de suministro. Puede darse el caso que, conforme al statu quo inscrito en las limitaciones de su Lista, de hecho no se otorgue acceso a los mercados a los proveedores extranjeros para el suministro del respectivo servicio a través de dicho modo de suministro. En tales casos, la limitación tiene el efecto de prohibir el acceso a los mercados a estos proveedores incluso aunque el Miembro no haya inscrito "no consolidado" en la columna respectiva. Por ejemplo, ciertas limitaciones en el número de proveedores de servicio puede de manera efectiva establecer un "contingente nulo" ("zero quota"), que prohíbe el acceso a los mercados a los proveedores extranjeros.²³⁰ En apoyo de este argumento, México cita dos Notas de la Secretaría de la OMC.^{231, 232} Según México, un requisito de presencia comercial inscrito de tal manera tiene el efecto de prohibir el acceso a los mercados para el suministro transfronterizo de dichos servicios aun cuando el Miembro no haya inscrito "no consolidado" en la columna correspondiente, y esto es exactamente lo que México ha hecho.²³³

4.106 Los Estados Unidos alegan que México se equivoca al apoyarse en la Nota sobre la consignación en Listas. Destacan que la parte de la Nota invocada por México sólo se aplica a "[una] prescripci[ón] en materia de residencia, nacionalidad o presencia comercial". Por lo tanto, no es aplicable a la limitación que figura en la Lista de México, que es un requisito relativo al encaminamiento.²³⁴

4.107 Los Estados Unidos alegan que el compromiso de México es claro y directo: no hay limitaciones en el compromiso relativo al modo 1, a excepción de un requisito de encaminamiento. Afirman que el argumento de México de que el término "Ninguna" debería interpretarse como "No consolidado" es completamente insostenible. El requisito de enrutar el tráfico internacional a través de las instalaciones de un concesionario mexicano no vacía totalmente de contenido el compromiso de México de acceso a los mercados respecto del modo 1 -en efecto, no habría necesidad de esto ni de ninguna otra limitación si México hubiese dejado el modo 1 sin consolidar-. La forma en que los proveedores estadounidenses realizan llamadas a México es "enruta[ndo] a través de las instalaciones de una empresa con una concesión" -una opción específicamente prevista en la Lista de México-.²³⁵

4.108 Los Estados Unidos alegan que México ignora este aspecto de su compromiso al afirmar que no ha asumido ningún compromiso para el suministro transfronterizo de servicios de telecomunicaciones. Los Estados Unidos sostienen que, incluso aunque esta limitación tuviese algún efecto, seguiría siendo una limitación a un compromiso que México asumió y, por consiguiente, activaría las obligaciones establecidas en la sección 2 del Documento de Referencia y en la sección 5 del Anexo.²³⁶

4.109 Los Estados Unidos consideran también que, como cuestión de derecho, el requisito de México en materia de encaminamiento no constituye en absoluto una limitación de acceso a los mercados. Los Estados Unidos coinciden con las Comunidades Europeas en que la limitación consignada por México es superflua y carece de efectos jurídicos, puesto que el requisito de encaminamiento no es una de las limitaciones enumeradas en el párrafo 2 del artículo XVI del AGCS. Según los Estados Unidos, una Nota de la Secretaría avala esta posición, confirmando que "[u]n Miembro otorga pleno acceso a su mercado en un determinado sector y modo de suministro cuando no mantiene en ese sector y modo de suministro ninguno de los tipos de medidas que se enumeran en el artículo XVI".²³⁷ A juicio de los Estados Unidos, México no necesitaba consignar el requisito de que los proveedores de servicios transfronterizos deben enrutar el tráfico a través de las instalaciones de un concesionario para mantener esa limitación a los efectos del artículo XVI.²³⁸

4.110 México sostiene que es errónea la forma en que los Estados Unidos caracterizan la limitación consignada por México en el modo 1. Desde el punto de vista jurídico, debe darse significado a la prescripción sobre la concesión que quedó estipulada en la limitación impuesta por México en el modo 1. México alega que la interpretación correcta es que la limitación conforme a la cual "el tráfico internacional debe ser enrutado a través de las instalaciones de una empresa con una concesión" impone los requisitos de presencia comercial y nacionalidad para el suministro de los servicios consignados. Por lo tanto, esta limitación asegura que los proveedores de servicios establecidos en los Estados Unidos no puedan transportar y transmitir señales a través de las fronteras de México. Deben, en cambio, recurrir a concesionarios mexicanos que tienen el derecho exclusivo de prestar servicios de transporte y transmisión de telecomunicaciones en México. ²³⁹

4.111 Respecto de los servicios internacionales "basados en infraestructura", México alega que su Lista establece una limitación al prescribir que el tráfico internacional debe ser enrutado a través de las instalaciones de una empresa con una concesión otorgada por la Secretaría de Comunicaciones y Transportes.²⁴⁰ Conforme a la legislación mexicana, solamente las personas físicas o morales de nacionalidad mexicana podrán obtener dicha concesión.²⁴¹ Por consiguiente, la limitación en la columna de acceso a los mercados de la Lista de México impone un requisito de nacionalidad y presencia comercial a los proveedores de servicios consignados.²⁴² Por tanto, México congeló efectivamente el nivel de acceso a los mercados a aquél existente al momento de las negociaciones y se reservó su derecho a limitar las empresas autorizadas a suministrar servicios de telecomunicaciones básicas dentro de México a proveedores de servicios que tuviesen presencia comercial en México (es decir, concesionarios).²⁴³ Dado que los proveedores estadounidenses (vgr., AT&T y WorldCom) de servicios de telecomunicaciones básicas no pueden obtener concesiones que les permitan prestar servicios de telecomunicaciones básicas del territorio de los Estados Unidos hacia el territorio de México, no pueden prestar servicios de manera transfronteriza.²⁴⁴ México aduce también que se reservó el derecho de evitar que los proveedores extranjeros de servicios sean propietarios de instalaciones en México a través de la inclusión de amplias limitaciones de acceso a los mercados en su Lista, a través de presencia comercial (modo 3).²⁴⁵ Para instalar, operar o usar la red pública de telecomunicaciones en México basada en infraestructura, la Lista de México estipula que se requiere una concesión de la SCT y que la inversión extranjera directa está limitada al 49 por ciento en una empresa constituida conforme a la legislación mexicana.²⁴⁶

4.112 Los Estados Unidos replican que es irrelevante el hecho de que México estuviera "congelando" o no el nivel de acceso a los mercados existente en el momento de las negociaciones; el sentido corriente de la Lista de México habla por sí solo y debe prevalecer. En apoyo de este argumento, los Estados Unidos señalan la misma Nota explicativa de la Secretaría sobre la consignación en Listas, invocada por México, que pone de relieve que, si un Miembro desea consolidar el statu quo, como afirma México ahora que era su intención, estos compromisos llamados "compromisos de statu quo" deben consignarse de la misma manera que cualquier otro compromiso de acceso a los mercados. Por consiguiente, el Grupo Especial igual tiene que interpretar el significado de la prescripción sobre el encaminamiento consignada en la Lista de México según figura en ella, con independencia de la intención de México.²⁴⁷

4.113 Los Estados Unidos replican que el requisito de encaminar el tráfico internacional a través de las instalaciones de un concesionario mexicano no vacía totalmente de contenido el compromiso de México en materia de acceso al mercado respecto del modo 1. Según los Estados Unidos, el argumento de México es insostenible por dos razones. En primer lugar, aunque esta limitación tuviera algún efecto, seguiría siendo una limitación de un compromiso que México ha contraído, y pondría en aplicación las obligaciones que impone a México la sección 2 del Documento de Referencia.²⁴⁸ En segundo lugar, los Estados Unidos alegan que la prescripción sobre encaminamiento consignada por México no es en absoluto una limitación del acceso a los mercados porque una restricción del encaminamiento no es ninguna de las limitaciones enumeradas en el párrafo 2 del artículo XVI del AGCS.²⁴⁹ Los Estados Unidos señalan una Nota de la Secretaría en que se sostiene que "un Miembro otorga pleno acceso a su mercado en un determinado sector y modo de suministro cuando no mantiene en ese sector y modo de suministro ninguno de los tipos de medidas que se enumeran en el artículo XVI".²⁵⁰ Por lo tanto, los Estados Unidos alegan que la prescripción sobre el encaminamiento es superflua y carece de efectos jurídicos porque una prescripción referente al encaminamiento no es ninguna de las limitaciones enumeradas en el párrafo 2 del artículo XVI del AGCS.²⁵¹

4.114 México sostiene que la interpretación de los Estados Unidos es equivocada. En cambio, según alega México, la interpretación correcta es que, en realidad, los servicios de transporte y transmisión prestados por proveedores estadounidenses no entran en el territorio de México cuando los proveedores estadounidenses entregan tráfico a proveedores de servicios mexicanos en puntos de frontera.²⁵²

4.115 México alega que la interpretación de los Estados Unidos se basa en la creencia equivocada de que los proveedores de servicios estadounidenses prestan servicios de transporte de telecomunicaciones básicas al interior de México cuando recurren a otros proveedores de servicios (concesionarios mexicanos) para el transporte y transmisión de señales en México. Por el contrario, los servicios de transporte y transmisión prestados por empresas estadounidenses finalizan en la frontera. No existe suministro transfronterizo por la sencilla razón de que los proveedores estadounidenses no prestan servicios de extremo a extremo. Aceptar el argumento de los Estados Unidos significaría tener que considerar que los proveedores de servicios establecidos en territorio estadounidense suministran servicios en el territorio de otro Miembro cuando entregan el tráfico a otros proveedores que luego transportan y transmiten las señales.²⁵³

4.116 México sostiene que la interpretación de los Estados Unidos omite dar significado alguno a la palabra "concesión", que está en la médula de la limitación estipulada por México. Los términos de la Lista de México ponen de manifiesto que una "concesión" es un título que permite "instalar, operar o explotar una red pública de telecomunicaciones basada en infraestructura". Sólo pueden obtener concesión las empresas establecidas conforme a la legislación mexicana, lo que comprende una limitación de las inversiones extranjeras directas a un máximo de 49 por ciento. La prescripción relativa a la concesión, por lo tanto, impone una limitación de presencia comercial al compromiso de México referente al modo 1 para el suministro de servicios de transporte y transmisión de telecomunicaciones básicas en México. En otras palabras: sólo las empresas establecidas en México están autorizadas por la ley para transportar y transmitir tráfico internacional, que es el servicio de que se trata en esta diferencia. Este requisito prohíbe el suministro transfronterizo de servicios de transporte de telecomunicaciones por proveedores estadounidenses en el interior de México y niega el acceso transfronterizo al mercado a los proveedores estadounidenses, como AT&T.²⁵⁴

4.117 Al responder a una pregunta del Grupo Especial, México afirma también que el "requisito de concesión", el "requisito de enrutamiento" y el "requisito de permiso" para las comercializadoras están comprendidos en las limitaciones que se enumeran en los apartados a) y e) del párrafo 2 del artículo XVI del AGCS.²⁵⁵

i) Requisito de concesión

4.118 México alega que el requisito de la concesión establece los requisitos de presencia comercial y de nacionalidad para suministrar el servicio de telecomunicaciones básicas en México. A su juicio, estos requisitos están comprendidos en el párrafo 2 a) del artículo XVI del AGCS, que se refiere a "limitaciones al número de proveedores de servicios, ya sea en forma de contingentes numéricos, monopolios o proveedores exclusivos de servicios o mediante la exigencia de una prueba de necesidades económicas". Concretamente, con respecto al modo 1 de suministro (transfronterizo), al requerir presencia comercial a un "número de proveedores de servicio" que pueden suministrarlo a través de ese modo constituye un contingente nulo. El requisito de concesión crea los requisitos de presencia comercial y nacionalidad puesto que las concesiones sólo pueden otorgarse a las personas físicas o morales de nacionalidad mexicana. Con respecto al modo 3 (presencia comercial), el requisito de participación máxima de inversión extranjera directa del 49 por ciento y el requisito de nacionalidad constituyen de manera similar un contingente nulo. Esto se confirma en una Nota de la Secretaría en que se establece que los "requisitos de nacionalidad para proveedores de servicios" son "limitaciones del número de proveedores de servicios" porque son "equivalentes a un contingente nulo".²⁵⁶ En consecuencia, el requisito de concesión impide a los nacionales y a las personas morales de otros Miembros de la OMC instalar, operar o utilizar las redes públicas de telecomunicaciones basadas en infraestructura en México. México sostiene igualmente que el requisito de concesión también significa que los proveedores deben constituirse en un tipo de persona jurídica específica. Por lo tanto, también está comprendido en el párrafo 2 e) del artículo XVI del AGCS, que se refiere a las "medidas que restrinjan o prescriban los tipos específicos de persona jurídica o de empresa conjunta por medio de las cuales un proveedor de servicios puede suministrar un servicio". Un "concesionario" es un tipo específico de entidad jurídica conforme a la legislación mexicana.²⁵⁷

4.119 Los Estados Unidos alegan que, como la limitación de México respecto del modo 1 no utiliza la expresión "presencia comercial", la limitación no impone un requisito de presencia comercial.²⁵⁸

4.120 Además, los Estados Unidos responden, en primer lugar, que el argumento de México de que una limitación consignada en un modo de suministro puede "ser leída de manera conjunta" o "en combinación con" otra limitación enumerada en un modo de suministro diferente carece de fundamento jurídico. Según los Estados Unidos, si se interpretara la Lista de México de esta manera, el Grupo Especial estaría incluyendo una limitación en el compromiso de México en el modo 1 que éste no consignó. Los Estados Unidos alegan que esto mermaría de manera inadmisible los derechos de los Estados Unidos infringiendo el párrafo 2 del artículo 19 del ESD.²⁵⁹

4.121 Los Estados Unidos alegan que el argumento de México también es contrario a una Nota sobre Consignación de la Secretaría, MTN.GNS/W/164 (3 de septiembre de 1993), párrafo 19 a). Esa Nota explica que "[e]l transporte internacional, el suministro de un servicio a través de telecomunicaciones o correos y los servicios incorporados en mercancías exportadas (por ejemplo, disquetes de ordenador o diseños) constituyen ejemplos de suministro transfronterizo, ya que el proveedor del servicio no se encuentra presente en el territorio del Miembro en el que se presta el servicio".²⁶⁰

4.122 Por último, los Estados Unidos alegan que la propia Lista de México no avala su argumento. La Lista de México permite expresamente el acceso al mercado en el modo 1 siempre que el tráfico sea encaminado a través de las instalaciones de "una empresa con una concesión …". La Lista de México no limita el acceso al mercado en el modo 1 únicamente a aquellos proveedores de servicios extranjeros que encaminan el tráfico a través de las instalaciones de un concesionario mexicano que sea propiedad o esté bajo el control del proveedor de servicios extranjeros en cuestión. Por consiguiente, la propia Lista de México presupone que se puede suministrar un "servicio", en el sentido del AGCS, de manera transfronteriza siempre que el tráfico sea encaminado a través de las instalaciones de cualquier concesionario mexicano.²⁶¹

4.123 México responde que esta interpretación no es correcta.²⁶² Según México, un requisito de presencia comercial puede estar inscrito sin necesidad de expresamente utilizar las palabras "requisito de presencia comercial".²⁶³ Lo que interesa es el efecto de la medida inscrita en la Lista. México no se refirió genéricamente a "presencia comercial" sino que, más bien, utilizó una frase más específica: "una empresa con una concesión". Esto implica una clase específica de entidad legal de presencia comercial -esto es, un "concesionario"- así como requisitos de nacionalidad, entre otros. La utilización de una frase más especifica es congruente con las Directrices para la consignación en Listas del AGCS, que establece que "si en el contexto de ese compromiso se mantiene una medida contraria al artículo XVI o al artículo XVII, deberá consignarse como limitación en la columna correspondiente (acceso a los mercados o trato nacional) con respecto al sector y modos de suministro pertinentes; en la anotación correspondiente deberá hacerse una breve descripción de la medida, indicando los elementos por los que resulta incompatible con el artículo XVI o el artículo XVII".²⁶⁴

4.124 Según México, el requisito de que "el tráfico internacional debe ser enrutado a través de las instalaciones de una empresa con una concesión otorgada" crea incompatibilidad con el artículo XVI del AGCS, ya que se reserva el suministro de servicios a las entidades comercialmente establecidas en México y, por lo tanto, se establece un contingente nulo en el comercio transfronterizo, lo cual da a entender que dicho comercio no puede existir. De manera más específica, como las limitaciones exigen la presencia comercial para el suministro de servicios de enrutamiento, el número de proveedores que pueden suministrar estos servicios a través del modo 1 es cero. Por lo tanto, la medida inscrita en la Lista de México es una limitación al número de proveedores de servicios en el sentido del párrafo 2 del artículo XVI del AGCS. Obliga también a que los proveedores de los servicios de enrutamiento asuman una forma legal específica en el sentido de dicha disposición.²⁶⁵

4.125 México sostiene que, de acuerdo con las hipótesis indicadas, el proveedor estadounidense tendría que "suministrar" servicios de transporte y transmisión de telecomunicaciones en "ambos lados de la frontera" (esto es, ambos lados del régimen de medio circuito), sin contar con "presencia comercial" en México conforme al párrafo d) del artículo XXVIII del AGCS, para que pudiera ocurrir el suministro transfronterizo. Esto no ocurre cuando el tráfico es entregado en la frontera a otro operador. Como se analizará más adelante, esto solamente puede ocurrir con un régimen de "circuito completo".²⁶⁶

4.126 Los Estados Unidos responden que la afirmación de México de que un "régimen de medio circuito" está "incorporado en la Lista de México" requiere presencia comercial y en consecuencia impide el suministro transfronterizo, se basa en una tergiversación de lo que la Lista de México realmente dice. Al parecer, México deduce este argumento, y la distinción entre un servicio de "medio circuito" y "circuito completo", del requisito que figura en su Lista con respecto a que el tráfico internacional "[debe] ser enrutado a través de las instalaciones de una empresa con una concesión". No obstante, los Estados Unidos alegan que esta frase no exige que un proveedor extranjero posea una concesión para enviar tráfico internacional hacia México. Más bien, solamente exige que los proveedores extranjeros que operan en el modo transfronterizo encaminen dicho tráfico a través de las instalaciones de una empresa con una concesión. Según los Estados Unidos, México sabía claramente cómo consignar en la Lista un requisito relativo a la concesión cuando esa era su intención -para gozar del acceso a los mercados en el modo 3, la Lista de México establece que "[s]e requiere concesión otorgada por el SCT"-. Los Estados Unidos sostienen que el contraste que existe entre las "limitaciones" de México del modo 1 y las del modo 3 demuestra que no hay prescripción alguna relativa a la concesión en relación con el suministro transfronterizo de servicios de telecomunicaciones básicas.²⁶⁷

ii) Requisito de enrutamiento

4.127 México alega, además, que el requisito de enrutamiento establece un "contingente nulo" para el modo 1 en el acceso para la reventa internacional simple (RIS).²⁶⁸ Según México, el requisito de que el tráfico internacional debe ser enrutado "a través de las instalaciones" de un concesionario excluye la RIS. Concretamente, el significado de "instalaciones de un concesionario" va más allá de su significado corriente (es decir, el equipo de un concesionario). Ya sea con fundamento en el párrafo 4 del artículo 31 o en el artículo 32 de la Convención de Viena, esta expresión debe ser interpretada a la luz del significado específico conforme a la legislación mexicana. México señala que el artículo 47 de la LFT limita la instalación de equipo de telecomunicaciones para el tráfico transfronterizo a los concesionarios, y a aquéllos específicamente autorizados por la SCT. La Regla LDI 3 específicamente señala que los concesionarios de larga distancia internacional podrán cursar tráfico de larga distancia internacional únicamente a través de operadores de puertos internacionales. La Regla 6 especifica que los concesionarios de larga distancia pueden cursar el tráfico de larga distancia solamente a través de puertos internacionales. Esto significa que la expresión "a través de las instalaciones" significa a través de un puerto internacional. Lo anterior excluye el tráfico a través de la RIS porque dicho tráfico, por su naturaleza, se cursa a través de líneas privadas y no a través de un puerto internacional. Efectivamente impone un "contingente nulo" al tráfico por medio de RIS, y como tal queda comprendido en las limitaciones previstas en el párrafo 2 a) del artículo XVI del AGCS.²⁶⁹

4.128 Los Estados Unidos sostienen asimismo que México no reconoce que el término "instalaciones", de hecho, es mucho más amplio que el término "puertos", y abarca una variedad de medios que podrían utilizarse para terminar el tráfico transfronterizo, incluidos los circuitos privados arrendados. Los Estados Unidos alegan que la propia legislación y reglamentación de México reconoce que el término "instalaciones" es más amplio que simplemente "puertos internacionales". El artículo 47 de la Ley Federal de Telecomunicaciones de México exige una concesión para instalar "equipos de telecomunicaciones y medios de transmisión", una categoría de instalaciones obviamente más amplia que los puertos internacionales.²⁷⁰ Además, la Regla LDI 4 de México aclara que las instalaciones de un concesionario internacional incluyen el puerto internacional y "equipos de telecomunicaciones y medios de transmisión que crucen las fronteras del país".^271,
272

4.129 Los Estados Unidos sostienen que estas definiciones son también compatibles con el Glosario de términos de la OMC relativo a los servicios de telecomunicaciones, que define "redes o instalaciones" como "el conjunto de equipo, locales, centrales, líneas, circuitos, programas y demás equipo de transmisión utilizado para proporcionar servicios de telecomunicaciones". Los puertos internacionales con conmutación son sólo uno de los muchos tipos de instalaciones de telecomunicaciones que esta definición abarca. Según los Estados Unidos, debe interpretarse, por tanto, que el requisito consignado por México de enrutar el tráfico a través de instalaciones permite el encaminamiento a través de cualquier instalación. Con respecto a los servicios suministrados en el marco del modo 1, no hay nada en la Lista de México que le autorice a impedir la terminación del tráfico transfronterizo utilizando circuitos privados arrendados obtenidos de un concesionario mexicano. Esa es la esencia de la reventa internacional simple ("RIS").²⁷³

4.130 Los Estados Unidos indican que, incluso si el término "instalaciones" se interpretara en el sentido de "puertos internacionales" únicamente, esta conclusión afectaría sólo al derecho de México a prohibir la interconexión de circuitos privados arrendados en puntos de la red distintos del puerto internacional, lo que es pertinente para la alegación de los Estados Unidos en el marco del Anexo sobre Telecomunicaciones. México estaría, sin embargo, obligado a autorizar a las líneas privadas la interconexión en el puerto internacional. Según los Estados Unidos, aun si la Lista de México se interpreta en el sentido de que autoriza a México a exigir que el tráfico internacional se enrute a través de un puerto con conmutación cuyo operador sea un concesionario mexicano, los operadores estadounidenses estarían suministrando servicios transfronterizos de telecomunicaciones (modo 1). Por consiguiente, seguirían siendo aplicables las obligaciones de la sección 2 del Documento de Referencia.²⁷⁴

4.131 México alega que el término "bypass", en la comunicación de los Estados Unidos, se refiere a los métodos que los operadores pueden utilizar para eludir el pago de tarifas de liquidación para la terminación de tráfico en otro país. Según México, el método más usado es la reventa internacional simple (RIS). México aduce que el Documento de Referencia no elimina la limitación impuesta por México a la reventa internacional simple (RIS). A diferencia de un convenio de tasas de distribución por medio del cual los operadores entregan su tráfico en la frontera o en otro punto intermedio entre los países, la RIS involucra el uso de líneas privadas arrendadas que cruzan la frontera. Las líneas privadas se conectan directamente a la red pública conmutada de telecomunicaciones en el país de destino de la llamada, permitiendo así el acceso directo a los usuarios finales de ese país. Las líneas privadas normalmente se utilizan para capacidades de redes privadas intracorporativas y generalmente se cobran mediante una tarifa fija. Al arrendar la capacidad de una línea privada, un operador que pretende terminar la llamada en un país extranjero puede llevar a cabo un bypass del régimen de tasas de distribución y, con ello, evitar el pago de tarifas de liquidación por minuto. Varios países, incluidos los Estados Unidos, prohíben en determinadas rutas la utilización de la RIS para llevar el tráfico internacional, por la específica razón de que quieren preservar la utilización del régimen de tasas de distribución. Según México, también en ese país se prohíbe la RIS.²⁷⁵

4.132 Según México, el carácter "privado" de los circuitos no deriva de la naturaleza técnica, sino de la forma en que se utiliza un circuito. Si el circuito se utiliza para un servicio privado de punta a punta, es un circuito de línea privada; si se utiliza para el tráfico público, el circuito es público. Sin embargo, la posibilidad de que el proveedor lo haga conforme a la Lista de México depende de las inscripciones y limitaciones pertinentes que regulan el acceso a los mercados para los servicios en cuestión y el suministro de los mismos. En México, una vez que una línea privada (de punta a punta) es utilizada para cursar tráfico público, se considera parte de la red pública y en consecuencia pierde el carácter de "privada". Es entonces regulada como parte de la red pública y no puede ser usada o arrendada para un servicio de punta a punta. En otras palabras, un "circuito privado" no puede cursar tráfico público. México contrajo compromisos relacionados con el transporte de tráfico público utilizando la red pública y el transporte de tráfico privado de punta a punta utilizando la infraestructura de la red pública. Sin embargo, en ninguna parte de la Lista de México se contrajo un compromiso de acceso a los mercados para el transporte de tráfico público a través de líneas privadas.²⁷⁶

4.133 México destaca que es importante entender claramente la naturaleza del servicio de líneas privadas. Su característica principal es que es un servicio de "punta a punta"; esto es, el consumidor determina de antemano el lugar concreto en que se utilizará el servicio. Por el contrario, el tráfico público no se encuentra limitado a puntos específicos, sino que tiene acceso a toda la red pública. La RIS consiste en enviar el tráfico por medio del servicio de líneas privadas, para luego conectar ese tráfico a la red pública conmutada del país extranjero. Por lo tanto, el operador originario adquiere el acceso a un servicio de línea privada de punta a punta en el país extranjero y debe apoyarse en una entidad dentro del país extranjero (que por sí misma ha arrendado una línea privada nacional, supuestamente para su propio uso) para que el tráfico se "cuelgue" de la red pública. En otras palabras, el operador originario, por sí mismo, no está involucrado en la conexión con la red pública del país extranjero. Pero México ha precisado en la sección 2.C g) de su Lista que, una vez que un operador de una red privada la "revende" para conectar el tráfico público con la red publica, la red privada pierde su carácter de "privada" de la conexión de punta a punta. Por lo tanto, el operador se sujeta a todas las reglas aplicables y a las limitaciones aplicables a las redes públicas y deja de ser una línea privada, y, por definición, no puede ser utilizada para la RIS.²⁷⁷

4.134 Por lo tanto, según alega México, la pretensión de los Estados Unidos es, en realidad, que México autorice a los usuarios mexicanos del servicio de líneas privadas de punta a punta a conectarse a la red publica conmutada, para que así los operadores estadounidenses puedan lograr que su tráfico eluda (esto es, "bypass") a los operadores mexicanos autorizados.²⁷⁸

4.135 México sostiene que esto pone en evidencia que, una vez que un operador de una red privada la "revende" para conectar el tráfico público con la red pública, la red privada pierde su carácter de "privada" de la conexión de punta a punta. Por lo tanto, el operador se sujeta a todas las reglas aplicables y a las limitaciones aplicables a las redes públicas y deja de ser una línea privada, lo cual, por definición, le impide ser utilizada para la RIS.²⁷⁹

4.136 Los Estados Unidos señalan que, si bien México continúa aduciendo que un circuito privado no puede cursar tráfico público, no ha respondido a la observación formulada por los Estados Unidos de que Telmex ofrece en realidad tales líneas privadas a otros operadores de redes públicas y no solamente a empresas privadas. Los Estados Unidos alegan que esta situación demuestra que la consignación con respecto a los "servicios de circuitos privados arrendados" en la Lista de México no quiere decir lo que México sostiene ahora. La inclusión en la Lista de México de los "servicios de circuitos privados arrendados" se relaciona únicamente con la obligación de obtener una concesión que tienen los "operadores de redes" privadas en México que pretenden explotar comercialmente sus redes, y no de la capacidad de las empresas que operan sobre la base de la reventa, en lugar de basadas en infraestructuras en México, de enviar tráfico a través de líneas privadas arrendadas obtenidas de un operador de redes con una concesión. La disposición separada referida "comercializadoras" en el modo 3, que operan sobre la base de un permiso y no de una concesión, refuerza esta interpretación. Aunque un propietario de instalaciones de una red en México necesitaría una concesión a fin de arrendar sus líneas a otros para cursar tráfico público sobre la base de la reventa (es decir, convertirse en el "arrendador"), las empresas que arriendan tales líneas (el "arrendatario") no necesitarían esa concesión. Los Estados Unidos sostienen que la RIS, desde luego, no "elude" las redes de los operadores mexicanos autorizados. Las comercializadoras en el modo 1 utilizarían las redes de los operadores mexicanos como lo exige la restricción relativa al encaminamiento, pero sencillamente no están obligadas a enviar su tráfico a través de los puertos internacionales con conmutación sujetos a la disposición de fijación de precios de cártel de la Regla LDI 13.²⁸⁰

iii) Requisito de permiso para las comercializadoras

4.137 México sostiene que el requisito del permiso establece un "contingente nulo" para el acceso en el modo 3 para las comercializadoras, lo cual constituye una limitación de conformidad con el párrafo 2 a) del artículo XVI del AGCS.²⁸¹ Según México, el requisito del permiso está calificado por el siguiente párrafo: "[e]l establecimiento y operación de las empresas comercializadoras deberá sujetarse invariablemente a las disposiciones reglamentarias respectivas. La SCT no otorgará permisos para el establecimiento de una comercializadora hasta emitir la reglamentación correspondiente". Este párrafo significa que, en el momento en que se inscribió la limitación, la SCT no otorgaba permisos. Al igual que las limitaciones del acceso a los mercados para proveedores basados en infraestructura, esto equivale a un contingente nulo. En consecuencia, el requisito cae dentro de la categoría de "limitaciones al número de proveedores del servicio" del párrafo 2 a) del artículo XVI del AGCS.²⁸²

4.138 Los Estados Unidos discrepan de esta clasificación.²⁸³ No obstante, los Estados Unidos alegan que el Grupo Especial no necesita abordar esta cuestión por una razón muy simple: el modo 1 de la columna de acceso a los mercados de la Lista de México no incluye tal "requisito de concesión". La Lista de México simplemente no exige que los proveedores extranjeros que se envían a sí mismos tráfico internacional a México tengan una concesión. Solamente exige que encaminen ese tráfico a través de las instalaciones de una empresa con una concesión. Los Estados Unidos añaden que esta interpretación del requisito relativo al encaminamiento se refuerza por el contraste que existe entre las limitaciones de México al acceso a los mercados en el modo 1 y las del modo 3. Para gozar del acceso a los mercados como operador basado en infraestructura en el modo 3, la Lista de México establece que "[s]e requiere concesión otorgada por la SCT". Esta redacción demuestra que México sabía cómo describir un requisito de concesión cuando era ésa su intención.²⁸⁴

4.139 México responde que no está argumentando que su limitación exige que el proveedor establecido en los Estados Unidos debe "él mismo" tener presencia comercial; sino que, dada la naturaleza del régimen de medio circuito, los servicios de enrutamiento en el medio circuito mexicano deben ser proporcionados por uno de los concesionarios establecidos en México.²⁸⁵

4.140 Los Estados Unidos no están de acuerdo en que el requisito de encaminamiento esté comprendido en las limitaciones enumeradas en los apartados a) y e) del párrafo 2 del artículo XVI del AGCS. Sin embargo, según los Estados Unidos, incluso aceptando el punto de vista de México a efectos únicamente de la argumentación, el hecho de clasificar el requisito de encaminamiento dentro de los apartados a) o e) no convertiría el compromiso de México de suministro transfronterizo en "no consolidado" y, por consiguiente, la sección 2 del Documento de Referencia y la sección 5 del Anexo seguirían siendo aplicables.²⁸⁶

4.141 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial, los Estados Unidos alegan también que el argumento de México según el cual el suministro transfronterizo de servicios de telecomunicaciones básicas por un proveedor extranjero puede tener lugar solamente si ese proveedor termina sus servicios transfronterizos en las instalaciones de un concesionario que sea propiedad o esté bajo el control de ese mismo proveedor es insostenible por las siguientes razones²⁸⁷:

i) La propia Lista de México no limita el acceso al mercado en el modo 1 únicamente a aquellos proveedores de servicios extranjeros que encaminan el tráfico a través de las instalaciones de un concesionario mexicano que sea propiedad o esté bajo el control del proveedor de servicios extranjeros en cuestión.²⁸⁸
ii) En segundo lugar, la aceptación del argumento de México significaría que el suministro transfronterizo de servicios de telecomunicaciones básicas solamente sería posible si un proveedor de servicios operara también mediante la presencia comercial. El resultado sería hacer superfluo el modo 1 y vaciar de contenido los compromisos contraídos por los Miembros en el modo 1 en el sector de telecomunicaciones básicas, un resultado contrario a las reglas de interpretación que ha de aplicar el Grupo Especial.²⁸⁹ Esta interpretación sería contraria al sentido del modo 1, que se define en el AGCS como el suministro de un servicio "del territorio de un Miembro al territorio de cualquier otro Miembro". El sentido corriente de estos términos es que el servicio, y no el proveedor del servicio, se traslada del territorio de un Miembro al territorio del otro Miembro. Esta interpretación está respaldada también por una nota explicativa sobre la consignación en listas, conforme a la cual "[e]l transporte internacional, el suministro de un servicio a través de telecomunicaciones o correos y los servicios incorporados en mercancías exportadas (por ejemplo, disquetes de ordenador o diseños) constituyen ejemplos de suministro transfronterizo, ya que el proveedor del servicio no se encuentra presente en el territorio del Miembro en el que se presta el servicio".²⁹⁰

4.142 México reconoce que un concesionario controlado por un socio minoritario extranjero es un proveedor de servicios de otro Miembro conforme a la definición del artículo XXVIII del AGCS. Observa, sin embargo, que los Estados Unidos no han demostrado que ninguno de los concesionarios autorizados para suministrar el servicio público de telecomunicaciones en el territorio de México esté "bajo el control" de personas de otro Miembro. Por lo tanto, las pruebas presentadas no demuestran que estos concesionarios son proveedores de servicios de otro Miembro.²⁹¹

4.143 México añade que, aun cuando los Estados Unidos pudiesen demostrar que un concesionario es un proveedor de servicios de los Estados Unidos conforme a las definiciones del artículo XXVIII del AGCS, esto sólo demostraría que los proveedores estadounidenses suministran el servicio público de transporte de telecomunicaciones por medio de la presencia comercial en el territorio de México. Por lo tanto, los participantes en el mercado no suministrarían el servicio a través del modo 1 (suministro transfronterizo).²⁹²

4.144 Además, México sostiene que otros proveedores estadounidenses que se "interconectan" con aquellos concesionarios no suministrarían el servicio público de transporte de telecomunicaciones de manera transfronteriza de los Estados Unidos a México, porque aun en este caso la transportación y entrega de una llamada telefónica a una parte receptora en México requeriría la prestación conjunta de servicios por dos proveedores, y el proveedor estadounidense que origine la llamada tendría que entregar el tráfico en la frontera a un proveedor con presencia comercial en México. Este último proveedor es una "persona jurídica" distinta e independiente de la que suministra los servicios conforme al AGCS. El suministro transfronterizo solamente ocurre cuando un proveedor del servicio de telecomunicaciones establecido y que opera en el territorio de un Miembro determinado de la OMC transporta y entrega la información suministrada por sus clientes a través de la frontera hacia el territorio de otro Miembro de la OMC.²⁹³

4.145 México también sostiene que, aun cuando aquellos operadores estadounidenses que se "interconectan" con dichos concesionarios suministrasen RSPTT de manera "transfronteriza" desde los Estados Unidos hacia México, las disciplinas de la sección 2 del Documento de Referencia de México no podrían aplicarse. En virtud de lo que establece el párrafo introductorio de la sección 2.2, las disciplinas en esa sección se aplican solamente a la interconexión con el "proveedor principal". Dichos concesionarios no son "proveedores principales".²⁹⁴

4.146 En cuanto a los servicios internacionales no basados en infraestructura, México alega que, como en la Lista de México se consignó en el apartado o) ("Otros - Comercializadoras") una limitación idéntica a la del modo 1 (suministro transfronterizo), las empresas estadounidenses no basadas en infraestructura proveedoras de servicios de telecomunicaciones básicas no pueden suministrar sus servicios de manera transfronteriza. Además, México alega que, al exigir que las llamadas internacionales sean enrutadas a través de instalaciones locales de operadores autorizados, México no ha adoptado ningún compromiso para autorizar la reventa internacional simple (RIS).²⁹⁵ El efecto de esta limitación exige que todos los proveedores establecidos en los Estados Unidos, incluidas las "revendedoras" o "comercializadoras" estadounidenses, entreguen su tráfico en la frontera para que los servicios de transportación en el lado mexicano del medio circuito se suministren por concesionarios mexicanos establecidos en México.²⁹⁶

4.147 Los Estados Unidos alegan que esa prohibición declarada no se deduce de los compromisos de México consignados en la Lista. Según los Estados Unidos, los compromisos de México con respecto a las comercializadoras incluyen específicamente tanto el suministro de los Estados Unidos a México por un proveedor extranjero de los servicios de telecomunicaciones básicas consignados en la Lista mediante capacidad arrendada de un concesionario mexicano (modo 1), como la adquisición por un proveedor extranjero de una comercializadora establecida en el país con el fin de suministrar de México a los Estados Unidos servicios internacionales de telecomunicaciones básicas consignados en la Lista mediante capacidad arrendada de un concesionario mexicano (modo 3). Las dos situaciones son ejemplos de lo que se conoce generalmente como reventa internacional simple. Los Estados Unidos señalan también que el requisito establecido por México relativo al encaminamiento no se equipara a una prohibición de la utilización de circuitos privados arrendados, porque un proveedor de servicios extranjero que arrienda capacidad de un concesionario está de todas formas cumpliendo con el requisito establecido por México de enrutar el tráfico a través de las instalaciones de un concesionario.²⁹⁷

4.148 México alega que el artículo XVIII del AGCS claramente señala una diferencia entre las medidas que afectan al acceso a los mercados y al trato nacional, que están consignadas en las Listas de conformidad con los artículos XVI y XVII del AGCS, y otras medidas que afectan al suministro de un servicio dentro del territorio de un Miembro. Esta última categoría de medidas únicamente pueden ser objeto de compromisos adicionales de conformidad con el artículo XVIII del AGCS. Esto significa que los términos y condiciones que regulan el acceso a los mercados para los proveedores extranjeros de servicios están determinados por los compromisos asumidos en el artículo XVI del AGCS, y no por los compromisos asumidos con base en el artículo XVIII. Dado que el Documento de Referencia se incluyó en la Lista de México de conformidad con este artículo, no se aplica a los compromisos consignados por México respecto del acceso a los mercados.²⁹⁸

4. Calificación de Telmex como proveedor principal en el sentido del Documento de Referencia

4.149 Los Estados Unidos sostienen que, en el Documento de Referencia, el "proveedor principal" se define como un "proveedor que tiene la capacidad de afectar materialmente los términos de participación en el mercado relevante de servicios básicos de telecomunicaciones (teniendo en cuenta el precio y la oferta) como resultado del a) control sobre los recursos esenciales; o b) uso de su posición en el mercado". Según los Estados Unidos, esta definición requiere que se determine cuál es el "mercado relevante de servicios básicos de telecomunicaciones" y si, en ese mercado, el proveedor de que se trata puede utilizar su control de los recursos esenciales o su posición en el mercado para afectar "materialmente" los términos de participación. Los Estados Unidos agregan que el "control sobre los recursos esenciales" y el "uso de su posición en el mercado" se presentan como alternativas, por lo que cualquiera de ellos basta para que sea aplicable la definición.²⁹⁹

4.150 México señala en primer lugar que recae en los Estados Unidos la carga de la prueba en cuanto a acreditar que la interconexión de que se trata se refiere a un "proveedor principal". Según México, el análisis de los Estados Unidos está viciado. México alega también que los Estados Unidos no han acreditado prima facie que Telmex sea un "proveedor principal" en el sentido del Documento de Referencia.³⁰⁰

a) El mercado pertinente

4.151 Los Estados Unidos sostienen que, conforme a principios firmemente establecidos de análisis de mercado resultantes de la legislación sobre la competencia, que son similares en la legislación antimonopolio estadounidense y la legislación mexicana sobre la competencia, los mercados se definen desde el punto de vista de la sustitución, examinando las opciones disponibles y aceptables para los consumidores. Según los Estados Unidos, los servicios de telecomunicaciones internacionales, ya impliquen la terminación de un suministro transfronterizo o el inicio del servicio mediante la presencia comercial en el país, son distintos de los servicios de telecomunicaciones nacionales y no sustitutos de éstos. En apoyo de este argumento, los Estados Unidos citan decisiones del organismo mexicano que se ocupa de la competencia, la Comisión Federal de Competencia ("CFC"), que determinó que los servicios de larga distancia internacional son un mercado "relevante" que no cuenta con "sustitutos cercanos" y que esos servicios son distintos de los servicios nacionales internos, de acceso, de larga distancia o de transporte interurbano.³⁰¹

4.152 Los Estados Unidos agregan que dentro de la amplia categoría de los servicios internacionales es necesario distinguir los mercados del tráfico de origen y el tráfico de terminación. Según el análisis de la sustitución que aplican los Estados Unidos, como una empresa de telecomunicaciones estadounidense no puede ser propietaria de su propia infraestructura en México y está obligada a traspasar su tráfico transfronterizo de telecomunicaciones a México a un concesionario mexicano en la frontera internacional, las empresas de telecomunicaciones estadounidenses y otras empresas de telecomunicaciones extranjeras necesitan la terminación proporcionada por Telmex (y por otras empresas de telecomunicaciones mexicanas autorizadas para operar puertos internacionales) a fin de completar su tráfico internacional de telecomunicaciones a México. Por lo tanto, según alegan los Estados Unidos, el inicio de los servicios internacionales de telefonía vocal, facsímil o transmisión de datos con conmutación de circuitos en México no puede considerarse un sustituto de la terminación de esos servicios objeto de suministro transfronterizo de los Estados Unidos a México.³⁰²

4.153 Los Estados Unidos alegan también que, como la legislación mexicana no permite que los operadores extranjeros basados en infraestructura propia o las comercializadoras (extranjeras o mexicanas) utilicen circuitos privados arrendados para cursar su tráfico transfronterizo conmutado, los proveedores estadounidenses no tienen otra opción que basarse en Telmex (y en los demás concesionarios mexicanos autorizados a operar puertos internacionales) para la terminación de su tráfico de telecomunicaciones transfronterizo conmutado en México. Según los Estados Unidos, esta limitación es claramente pertinente en relación con el análisis para la definición de los mercados con arreglo a la legislación mexicana vigente en materia de competencia, que tiene en cuenta las limitaciones de la utilización de otras posibles fuentes de suministro.³⁰³

4.154 Por estas razones, según aducen los Estados Unidos, en esta diferencia el "mercado relevante de servicios de telecomunicaciones básicas" es el de servicios de terminación de telefonía vocal, transmisión de datos con conmutación de circuitos y facsímil objeto de suministro transfronterizo de los Estados Unidos a México.³⁰⁴

4.155 México responde que los Estados Unidos no definen en su análisis los servicios de que se trata ni la forma en que se prestan.³⁰⁵

4.156 México añade que, suponiendo que los servicios de que se trata sean los de transporte y transmisión de señales de telecomunicaciones y que el modo de suministro sea el modo 1 (suministro transfronterizo), los Estados Unidos no explican de qué modo el "mercado relevante" que definen lo es relevante respecto del suministro transfronterizo de tales servicios. Los Estados Unidos definen el "mercado relevante" como "la terminación de los servicios de telefonía vocal, facsímil y transmisión de datos por conmutación". Según México, los "servicios de terminación", en la medida en que se prestan por una empresa de telecomunicaciones en un Miembro de la OMC, se suministran sobre la base del modo 3 (presencia comercial) y no mediante el suministro transfronterizo. México alega que el análisis de los Estados Unidos confunde dos modos de suministro diferentes: el transfronterizo y el de la presencia comercial. Además, México sostiene que los Estados Unidos se apoyan respecto del mercado relevante en una resolución dictada por la autoridad mexicana encargada de la competencia que está sujeta a revisión judicial por los tribunales de México³⁰⁶ precisamente porque se basó en información de 1996, cuando aún era incipiente la competencia en el mercado de las telecomunicaciones.³⁰⁷

4.157 Además, México sostiene que, aun suponiendo que fuera pertinente la definición del mercado relevante como la "servicios de terminación", no está claro si una empresa de telecomunicaciones de México, como Telmex, presta "servicios de terminación". Según México, corresponde hacer una distinción técnica entre el régimen tradicional de tasas de distribución, que supone servicios prestados conjuntamente y una distribución de los ingresos por la prestación de dichos servicios, y un régimen de terminación conforme al cual los servicios de telecomunicaciones se consideran una mercancía objeto de comercio y no un servicio prestado conjuntamente. México sostiene que esta distinción ha sido reconocida por la UIT. México mantiene un régimen tradicional de tasas de distribución, con arreglo al cual los servicios se prestan conjuntamente y los ingresos se distribuyen. No mantiene un régimen de terminación. En este sentido, no puede afirmarse que ninguna empresa de telecomunicaciones que opere en México presta "servicios de terminación". En realidad, las tarifas se establecen mediante negociaciones bilaterales entre partes privadas -empresas de telecomunicaciones de México y de los Estados Unidos- para el tráfico en uno y otro sentido. En consecuencia, el "mercado relevante" para esas negociaciones debe abarcar ese tráfico en ambos sentidos. México señala también que, en el momento de la negociación de las actuales tasas de distribución, WorldCom tenía una participación en el mercado del tráfico dirigido hacia el Sur que era igual a la participación de Telmex en el tráfico dirigido al Norte.³⁰⁸

4.158 México también sostiene que, aunque una empresa de telecomunicaciones de México preste "servicios de terminación" a empresas extranjeras que desean terminar llamadas dentro de México, esos servicios y la forma de consignarlos en las Listas constituyeron un tema específico de debate durante la negociación sobre las telecomunicaciones básicas. No hubo acuerdo sobre esos servicios y, aunque lo hubiese habido, México no consignó en su Lista ningún compromiso específico con respecto a ellos.³⁰⁹

b) El poder de mercado de Telmex

4.159 Los Estados Unidos alegan que Telmex tiene "poder de mercado" o "poder sustancial" en el mercado pertinente de servicios de terminación de telefonía vocal, facsímil y transmisión de datos con conmutación de circuitos objeto de suministro transfronterizo de los Estados Unidos a México sobre la base de los derechos especiales que le conceden las Reglas LDI mexicanas, así como de las constataciones de la propia Comisión Federal de Competencia de México y de las pruebas de que Telmex sigue siendo dominante en esta esfera y sigue teniendo la capacidad de mantener las tarifas de liquidación internacionales considerablemente por encima del costo.³¹⁰

4.160 Los Estados Unidos sostienen que el poder de mercado de Telmex procede directamente del derecho especial y exclusivo que se le concede de conformidad con las Reglas LDI de México. En particular, la Regla 13 dispone que "el concesionario de servicio de larga distancia que tenga el mayor porcentaje del mercado de larga distancia de salida de los últimos seis meses anteriores a la negociación con un país determinado, será quien deba negociar las tarifas de liquidación con los operadores de dicho país". La Regla 10 dispone también que la tarifa será la tarifa uniforme cobrada por todas las empresas de telecomunicaciones mexicanas. Por lo tanto, según sostienen los Estados Unidos, se concede a Telmex, en su calidad de operador principal, el derecho exclusivo a determinar las tarifas de liquidación de la terminación transfronteriza de todas las empresas de telecomunicaciones mexicanas. Aunque hay otras empresas de telecomunicaciones mexicanas que poseen sus propias redes, la aplicación de la legislación mexicana les impide competir por lo que se refiere al precio del tráfico transfronterizo de terminación dirigido a México.³¹¹

4.161 México alega que los requisitos de las Reglas 10 y 13 ayudan en diversas formas a proteger y promover la inversión en infraestructura nacional: i) aseguran que los operadores establecidos no podrán utilizar su posición de mercado para negociar convenios en mejores condiciones que los nuevos entrantes; ii) evitan que los grandes operadores en los dos países se coludan para excluir a los operadores pequeños; iii) evitan que los nuevos entrantes que se dirigen a usuarios finales de grandes volúmenes y bajos costos detonen una guerra de precios que podría dar lugar a que las tarifas disminuyan demasiado para poder mantener la infraestructura existente. México señala que, como los Estados Unidos ya tienen inversiones considerables en infraestructura de telecomunicaciones, la promoción de la inversión en infraestructura no es una prioridad. Sin embargo, esto es vital para países como México, con poca teledensidad y áreas rurales que carecen de este servicio. México añade que aplicó las Reglas LDI para que los convenios de tasas de distribución reflejaran las reglas que existían en los Estados Unidos, que para el tráfico Estados Unidos-México obligan a los operadores estadounidenses a establecer en sus convenios de tasas de distribución los requisitos de rendimiento proporcional y tarifas de liquidación uniformes. Los Estados Unidos exigen, además, que las tarifas de liquidación uniformes sean simétricas, es decir, que los operadores estadounidenses cobren a los operadores extranjeros exactamente la misma tarifa que ellos pagan a los operadores extranjeros. El objetivo expreso de la política estadounidense es evitar que sus operadores sean "devastados" por los operadores extranjeros, esto es, evitar que los operadores extranjeros tengan la capacidad de obtener condiciones excesivamente favorables de los operadores estadounidenses al confrontar a unos contra otros. Así pues, según aduce México, en ausencia de las Reglas LDI, los operadores mexicanos serían vulnerables a la "devastación" por parte de los operadores estadounidenses.³¹²

4.162 Los Estados Unidos también alegan que el grado de poder de mercado de Telmex ha sido establecido también por el propio organismo mexicano que se ocupa de la competencia, la Comisión Federal de Competencia (CFC).³¹³ Según los Estados Unidos, en 2001, la CFC reafirmó su conclusión anterior de que Telmex tenía "poder sustancial" en los servicios internacionales dadas su "elevada participación en el mercado de larga distancia internacional", su "capacidad de fijar las tarifas de liquidación aplicables en el tráfico internacional" y sus "ventajas derivadas de su integración vertical que le permiten fijar los precios de los enlaces dedicados transfronterizos" y disfrutar de "ventajas importantes en la reventa de servicios de puertos internacionales".³¹⁴ Los Estados Unidos agregan que la conclusión de la CFC acerca de los servicios internacionales es también aplicable al mercado de la terminación del tráfico transfronterizo conmutado, como subconjunto del mercado más amplio de los servicios internacionales analizado en la decisión de la CFC. Los Estados Unidos explican que las Reglas LDI de México disponen la distribución proporcional del tráfico de terminación entre los operadores de redes mexicanos según la participación de cada operador en el tráfico de origen en lugar de permitir que cada operador compita libremente por la terminación de cualquier volumen de tráfico internacional entrante. Por lo tanto, si un operador tiene "poder sustancial" en el suministro de servicios internacionales originados dentro de México, tendrá, por lo menos, una posición comparable en el mercado de la terminación del tráfico conmutado transfronterizo a México.³¹⁵

4.163 Los Estados Unidos sostienen también que, al igual que la CFC, la Comisión Federal de Comunicaciones de los Estados Unidos (FCC) ha constatado que tanto Telmex como su filial estadounidense ocupan una posición dominante en el suministro de servicios internacionales entre los Estados Unidos y México. La FCC determinó que Telmex sigue controlando instalaciones críticas, entre ellas la única red local ubicua y las instalaciones interurbanas ubicuas que las empresas de telecomunicaciones necesitan para terminar los servicios internacionales conmutados a México.³¹⁶

4.164 México alega que ha realizado avances importantes para establecer un marco regulatorio integral para el operador establecido (anteriormente monopólico) Telmex, diseñado para introducir la competencia al mismo tiempo que promover y proteger la infraestructura de las telecomunicaciones del país.³¹⁷ Según México, cuando se privatizó Telmex, su título de concesión fue reformado sustancialmente.³¹⁸ Como resultado, el título de concesión mismo de Telmex contiene disposiciones que pretenden prevenir prácticas anticompetitivas.³¹⁹ México señala también que, en virtud del artículo 63 de la Ley Federal de Competencia Económica, una determinación de la COFECO por medio de la cual determine que un concesionario posee poder sustancial de mercado no implica que el concesionario haya abusado de su poder de mercado (esto es, que se haya comportado de manera anticompetitiva).³²⁰ Más bien, dicha resolución simplemente autoriza a COFETEL a imponer medidas preventivas para prevenir abusos de poder de mercado.³²¹

4.165 Los Estados Unidos sostienen que las pruebas actuales relativas al mercado indican que Telmex ha ejercido y sigue ejerciendo su poder de mercado respecto de los mercados de servicios de terminación transfronterizos de telefonía vocal y transmisión de datos con conmutación de circuitos de los Estados Unidos a México. Los Estados Unidos señalan ante todo que las autoridades que se ocupan de la competencia y los organismos de reglamentación de las telecomunicaciones reconocen ampliamente que, aun sin ser el único factor determinante, una considerable participación en el mercado, del orden del 50 por ciento o más, en particular cuando se mantiene a lo largo del tiempo, es una prueba pertinente del poder de mercado de una empresa; y cuanto mayor sea esa participación en el mercado, más respaldará la presunción de la existencia de poder de mercado.³²² Los Estados Unidos añaden que otra indicación del poder de mercado de Telmex es que, durante los últimos años, no han aparecido en México nuevos proveedores importantes de servicios de telecomunicaciones internacionales.³²³ Según los Estados Unidos, demuestra también el poder de mercado de Telmex su capacidad de mantener los precios, durante un período prolongado de tiempo, considerablemente por encima de los niveles que podrían preverse en un entorno competitivo.³²⁴

4.166 México sostiene que actualmente existen 27 concesionarios autorizados para prestar servicios de larga distancia, incluidos tres operadores filiales de empresas estadounidenses, Avantel (WorldCom), Alestra (AT/T) e Iusatel (Verizon).³²⁵ Además, en septiembre de 2002, 11 de los 27 concesionarios de larga distancia en México tenían autorización para operar puertos internacionales y, por consiguiente, para transportar llamadas internacionales entrantes y salientes.³²⁶ Según México, las nuevas empresas del mercado de larga distancia nacional e internacional han obtenido una proporción significativa del mercado si se les compara con otros países que en condiciones similares han abierto ese sector a la competencia.³²⁷ México destaca que, tomando datos del año 2000, los nuevos participantes en el mercado nacional de larga distancia sólo necesitaron cuatro años para obtener el 29 por ciento del mercado (medido en términos de líneas de acceso por cada operador).³²⁸ En la Unión Europea, los nuevos participantes en el mercado de larga distancia nacional tenían en el año 2000, después de tres años de competencia, en promedio un 20 por ciento del mercado.³²⁹ Comparativamente, en los Estados Unidos les llevó más de 11 años a los nuevos participantes, después de que se permitió la competencia, obtener una participación similar en el mercado.³³⁰ México señala también que, en el caso del mercado del tráfico de larga distancia internacional, los nuevos participantes en México han tenido resultados aún mejores en la obtención de participación en el mercado.³³¹ Esto se refleja en la cuota de mercado de Telmex, que a finales del año 2000 era del 61 por ciento, mientras que en los países miembros de la Unión Europea los operadores establecidos tenían un 80 por ciento del mercado en términos de minutos.³³² Asimismo, en los Estados Unidos, después de 11 años de competencia, el operador establecido (AT&T) tenía 59 por ciento de participación en el mercado: semejante a la que Telmex tiene al día de hoy.³³³ México añade que los nuevos operadores han ido obteniendo una participación considerable en el mercado en muchas rutas importantes.³³⁴ Por ejemplo, de enero a junio de 2002, Alestra (filial de AT&T) tenía el 39 por ciento del tráfico de salida al Reino Unido mientras que Telmex tenía 49 por ciento.³³⁵

5. La cuestión de si las tarifas de interconexión de Telmex están "basadas en costos"

4.167 Los Estados Unidos alegan que la sección 2.2 del Documento de Referencia de México obliga a México a asegurar la interconexión con tarifas "basadas en costos" y "razonables". Sin embargo, según los Estados Unidos, México no ha cumplido esta obligación porque las tarifas que cobra Telmex a los proveedores estadounidenses por interconexión no están basadas en costos ni son razonables.³³⁶

4.168 México alega que, como no asumió compromisos específicos relacionados con el régimen de tasas de distribución, la sección 2 del Documento de Referencia no es aplicable a los hechos de esta diferencia. Añade que, aun suponiendo que el Documento de Referencia de México fuera aplicable al régimen de tasas de distribución, los Estados Unidos no han podido probar prima facie que las tasas de distribución negociadas por operadores mexicanos y estadounidenses no cumplen las obligaciones del Documento de Referencia.³³⁷

a) La cuestión de si las tarifas de interconexión de Telmex están "basadas en costos"
i) Significado de "basadas en costos"

4.169 Los Estados Unidos sostienen que la expresión "basadas en costos" no está definida en el Documento de Referencia. Observan en primer lugar que el sentido corriente de esa expresión parece indicar que los "costos" de que se trata deben estar relacionados con los costos que deben sufragarse para el suministro de la mercancía o servicio.³³⁸ A continuación alegan que, como las expresiones "cost-oriented" y "basadas en costos" se utilizan en la legislación y reglamentación de telecomunicaciones de los Miembros de la OMC, puede decirse que este uso se hace en un "sentido especial" que, según el apartado 4) del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se dará a un término "si consta que tal fue la intención de las partes".³³⁹ Tras reseñar las leyes de numerosos Miembros de la OMC, incluido México, los Estados Unidos alegan que parece existir consenso entre muchos Miembros de la OMC -incluido México- en dar a las expresiones "cost‑oriented" y "basadas en costos" el "sentido especial" de que las tarifas de interconexión deben basarse en el costo de suministrarla.³⁴⁰ Los Estados Unidos agregan que este "sentido especial" está también en armonía con el sentido derivado del párrafo 1 del artículo 31 de la Convención de Viena, que estipula que "un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin".³⁴¹ Según los Estados Unidos, las obligaciones de interconexión a que se refiere la sección 2 son una parte del conjunto de compromisos de reglamentación favorables a la competencia e incluidos en el Documento de Referencia, que imponen a los proveedores principales garantizar tarifas de interconexión basadas en los costos en que incurren para proporcionarla.³⁴²

4.170 México alega que los Estados Unidos interpretan la expresión "basadas en costos" de manera estrecha, para sostener que la tarifa en cuestión debe ser igual al costo simple de la prestación del servicio, y que tal interpretación debe ser rechazada.³⁴³ Según México, "basadas en costos" permite una mayor distancia entre la tarifa y el costo que la argumentada por los Estados Unidos.³⁴⁴ En apoyo de este argumento, México observa en primer lugar que si los negociadores del Documento de Referencia Modelo y del Documento de Referencia de México hubieran pretendido una interpretación tan estrecha se habrían referido a "tarifas que igualan los costos" o "tarifas que cuando mucho recuperan los costos".³⁴⁵ En lugar de ello, utilizaron un término mucho más flexible.³⁴⁶ Más aún: interpretar "basadas en costos" con el significado de "igual al costo" llevaría al absurdo de que el proveedor que suministrara el servicio no podría tener ninguna ganancia de las transacciones realizadas con los demás operadores.³⁴⁷

4.171 Según México, las tarifas basadas en costos deben permitir una tasa de rendimiento adecuada, aun sin considerar los modificadores "razonable" y "económicamente factible". La determinación de una apropiada tasa de rendimiento es un asunto sumamente complejo, que no necesariamente está limitado a los cargos por transportar llamadas internacionales, sino que podría relacionarse legítimamente con los costos totales del operador. Específicamente, a fin de proporcionar servicios, una firma multiproducto (que produce muchos servicios) incurre en diferentes tipos de costos, algunos de los cuales pueden ser asignados directamente a servicios específicos, debido a que es la producción de esos servicios en particular lo que causa el costo en que se incurrió. Sin embargo, además de los costos directos, una firma multiproducto incurre en costos que son compartidos entre grupos de servicios, así como en costos que son comunes a todos los servicios. Tanto los costos comunes como los compartidos pueden ser evitados sólo si el grupo de servicios es interrumpido (en el caso de los costos compartidos) o toda la empresa ha cerrado (en el caso de los costos comunes). A pesar de que los costos comunes y los compartidos no pueden ser asignados directamente a los diferentes servicios ofrecidos por una firma multiproducto, los mismos son, no obstante, costos económicos reales que deben ser recuperados si la firma espera obtener un rendimiento competitivo del capital utilizado y para continuar atrayendo fondos de inversión hacia el negocio. En industrias competidoras, la mayoría de las empresas son empresas multiproductos y los aumentos referidos, así como los incrementos en los costos, son requeridos. Los aumentos recuperan los costos comunes y las ganancias esperadas, así como cualquier cantidad de costos históricos que el mercado permita. El grado de los aumentos depende de las condiciones del mercado. México alega que, en suma, fijar la tarifa de interconexión de un operador a un nivel de costos directos sería incorrecto desde una perspectiva económica. Al mismo tiempo, el aumento "económicamente correcto" de los costos comunes y compartidos es principalmente un tema de condiciones de mercado.³⁴⁸

4.172 México alega también que, en cualquier caso, no considera que el Documento de Referencia proporcione una base para determinar qué nivel de tasa de rendimiento es apropiado para una circunstancia en particular. Es más adecuado concentrarse en si la tarifa por sí misma es razonable vista a la luz de todas las circunstancias, tales como la comparación con tarifas objetivo y con las tarifas de otros países.³⁴⁹

4.173 Los Estados Unidos sostienen que la afirmación de México no es correcta. Según los Estados Unidos, de conformidad con la legislación mexicana las tarifas de interconexión para los proveedores con presencia comercial deben recuperar, al menos, el costo total de todos los elementos de la red. La expresión correspondiente a "costo total" que se utiliza en la legislación mexicana es "costo incremental promedio de largo plazo". Los Estados Unidos alegan que la expresión "largo plazo" se refiere a un período que sea lo suficientemente extenso como para que todos los costos sean variables. Como resultado de ello, cuando la legislación mexicana prescribe que los operadores recuperen "al menos, el costo incremental promedio de largo plazo", ya incorpora el costo del capital, lo cual incluye una tasa razonable de rendimiento o, dicho de otra forma, una ganancia.³⁵⁰

4.174 México sostiene también que su Lista es parte del AGCS, que a su vez es parte del Acuerdo sobre la OMC. En consecuencia, los demás acuerdos que integran el Acuerdo sobre la OMC forman parte del contexto del AGCS y, por lo tanto, son parte del contexto de la Lista de México. México destaca que, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (Acuerdo Antidumping), donde se pretendió una relación precisa entre precio y costo, esta relación fue especificada explícitamente. Ninguna relación similar se especifica en el Documento de Referencia Modelo o en el Documento de Referencia de México. México añade

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