ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO
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WT/DS18/RW
18 de febrero de 2000
(00-0542) |
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Original: inglés |
AUSTRALIA MEDIDAS QUE AFECTAN A LA IMPORTACI�N DE SALM�N
RECURSO AL P�RRAFO 5 DEL ART�CULO 21 POR EL CANAD�
INFORME DEL GRUPO ESPECIAL
(Continuaci�n)
VII. CONSTATACIONES
A. ALEGACIONES DE LAS PARTES
7.1 El Canad� alega, en primer lugar, que Australia no ha adoptado las medidas
necesarias para cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD en la
diferencia inicial. A juicio del Canad�, no es posible sostener razonablemente
que Australia haya aplicado medidas destinadas a cumplir esas recomendaciones y
resoluciones. Seg�n el Canad�, las medidas necesarias a tal fin no existen.
7.2 En segundo lugar, el Canad� alega que, aun en el supuesto de que Australia
haya aplicado algunas medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y
resoluciones del OSD, esas nuevas medidas son incompatibles con diversas
disposiciones del Acuerdo MSF. Concretamente, alega que las nuevas medidas,
adem�s de no rectificar la vulneraci�n por Australia del p�rrafo 1 del art�culo
5, el p�rrafo 2 del art�culo 2, el p�rrafo 5 del art�culo 5 y el p�rrafo 3 del
art�culo 2 del Acuerdo MSF, son incompatibles con el p�rrafo 6 del art�culo 5,
el art�culo 8 y el anexo C, p�rrafo 1 c) de dicho Acuerdo.
7.3 En consecuencia, en la presente diferencia est�n en litigio tanto la
existencia de nuevas medidas adoptadas por Australia como su compatibilidad.
7.4 Australia alega que existen medidas adoptadas por ese pa�s para cumplir las
recomendaciones y resoluciones del OSD en la diferencia inicial y que esas
medidas se est�n aplicando. Seg�n Australia, esas medidas dan cumplimiento a las
recomendaciones y resoluciones del OSD en relaci�n con el p�rrafo 1 del art�culo
5, el p�rrafo 2 del art�culo 2, el p�rrafo 5 del art�culo 5 y el p�rrafo 3 del
art�culo 2 del Acuerdo MSF. A juicio de Australia, las medidas destinadas a
cumplir las recomendaciones y resoluciones no dan origen a ninguna de las nuevas
incompatibilidades alegadas con el p�rrafo 6 del art�culo 5, la primera frase
del p�rrafo 3 del art�culo 2, el art�culo 8 o el anexo C, p�rrafo 1 c) del
Acuerdo MSF.
B. CUESTIONES PRELIMINARES
1. Derechos de los terceros
7.5 El 22 de noviembre de 1999, en respuesta a una carta de las Comunidades
Europeas, que tienen la condici�n de tercero en este procedimiento, el Grupo
Especial adopt� la siguiente resoluci�n:
En respuesta a su carta de fecha 18 de noviembre de 1999, en la que se
solicitaba que se aclararan los Procedimientos de trabajo del Grupo Especial con
el fin de que se diera traslado a las CE de todas las comunicaciones escritas de
las partes y las respuestas de los expertos antes de la reuni�n del Grupo
Especial, hemos adoptado la siguiente resoluci�n.
El p�rrafo 3 del art�culo 10 del ESD establece lo siguiente:
"Se dar� traslado a los terceros de las comunicaciones de las partes en la
diferencia presentadas al grupo especial en su primera reuni�n."
Nuestros Procedimientos de trabajo no precisan m�s los derechos de los terceros
a ese respecto.
De conformidad con el ap�ndice 3 del ESD, en un procedimiento normal ante un
grupo especial, se celebran dos reuniones sustantivas con las partes. Antes de
cada una de esas reuniones se presentan comunicaciones. El p�rrafo 3 del
art�culo 10 del ESD reduce expresamente el derecho de los terceros a que se les
d� traslado de las comunicaciones a la primera serie de comunicaciones, es decir
a las comunicaciones de las partes presentadas en la primera reuni�n. De
conformidad con el p�rrafo 3 del art�culo 10, los terceros no tienen derecho a
que se les d� traslado de la segunda serie de comunicaciones, es decir de los
escritos de r�plica presentados en la segunda reuni�n sustantiva. La pr�ctica de
los grupos especiales pone de manifiesto que s�lo en casos excepcionales se han
concedido a los terceros derechos m�s amplios a ese respecto.
Dado que el procedimiento previsto en el p�rrafo 5 del art�culo 21 es un
procedimiento abreviado, nuestro calendario en el presente procedimiento prev�
la celebraci�n de una sola reuni�n con las partes. Antes de esa reuni�n hemos
pedido a las partes que presentaran sus primeras comunicaciones y sus escritos
de r�plica. Y hemos recibido las opiniones de los expertos. Asimismo, hemos
recibido ya comunicaciones escritas de los terceros y hemos invitado a los
terceros a una reuni�n especial con los terceros, que se celebrar� despu�s de la
reuni�n con las partes.
Habida cuenta de la pr�ctica seguida en relaci�n con el p�rrafo 3 del art�culo
10 de enviar a los terceros �nicamente copia de la primera serie de
comunicaciones -y no de los escritos de r�plica-, consideramos que resulta
procedente tambi�n en este caso reducir el derecho, que reconoce el p�rrafo 3
del art�culo 10 a los terceros, a recibir "las comunicaciones de las partes en
la diferencia presentadas al grupo especial en su primera reuni�n" a las copias
de las primeras comunicaciones de las partes y de las comunicaciones
complementarias, incluidas las pruebas adicionales aportadas hasta el escrito de
r�plica, con exclusi�n de este �ltimo.
Hay que se�alar que las CE no han solicitado que se les reconozcan derechos en
su calidad de tercero m�s amplios que aquellos a los que se hace referencia en
el p�rrafo 3 del art�culo 10, ni consideramos, de hecho, que haya ninguna raz�n
especial por la que las CE u otro tercero en el presente asunto precisen
derechos especiales en su calidad de tercero.
Adem�s, en lo que respecta a las respuestas de los expertos, hay que se�alar que
el p�rrafo 3 del art�culo 10 del ESD se refiere �nicamente a las comunicaciones
"de las partes" y no a cualquier otro tipo de comunicaciones. Del mismo modo que
en la diferencia inicial, no consideramos que el p�rrafo 3 del art�culo 10 nos
obligue a facilitar a los terceros las respuestas de los expertos.
En cuanto a la reuni�n con los terceros, es previsible que -como ocurre en el
procedimiento normal del ESD- los terceros nos expongan oralmente sus opiniones
acerca de la presente diferencia a la luz de la primera serie de comunicaciones.
No hay en el ESD ninguna disposici�n que nos impulse a prever otra cosa. Sobre
la base de lo anteriormente expuesto, y teniendo en cuenta los elementos de la
primera serie de comunicaciones que los terceros han recibido ya, adjuntamos el
siguiente documento:
Comunicaci�n complementaria, de fecha 4 de noviembre, a la primera comunicaci�n
del Canad� relativa a la prohibici�n de las importaciones de salm�nidos por
Tasmania.
No obstante, recordamos que no hay ninguna disposici�n que impida a las partes
que se enfrentan en la presente diferencia enviar tambi�n a los terceros copias
de cualesquiera de las dem�s comunicaciones que hayan presentado o tengan
intenci�n de presentar al Grupo Especial.
7.6 Confirmamos la resoluci�n que acabamos de reproducir. Recordamos adem�s que
ninguno de los terceros en la presente diferencia solicit� al comienzo del
presente procedimiento la ampliaci�n de sus derechos de tercero.132 En consecuencia,
el Grupo Especial adopt� y sigui� los procedimientos habituales de trabajo,
conforme a los cuales s�lo se da traslado a los terceros de las primeras
comunicaciones de las partes presentadas antes de que aqu�llos hayan presentado
sus comunicaciones en calidad de terceros. Posteriormente, el Grupo Especial
recibi� escritos de r�plica que se ocupaban fundamentalmente de las opiniones
expuestas por los expertos que han asesorado al Grupo Especial, opiniones a las
que, por las razones expuestas, no se extiende el derecho que reconoce a los
terceros el p�rrafo 3 del art�culo 10 del ESD.
2. "Informaci�n oficial confidencial"
7.7 El 23 de noviembre de 1999, el Grupo Especial adopt� la siguiente resoluci�n,
que confirmamos en este momento, en respuesta a la petici�n de Australia de que
se adoptara un procedimiento adicional para garantizar el car�cter confidencial
de informaci�n que le hab�a sido solicitada y que ese pa�s calificaba de "informaci�n
oficial confidencial":
En respuesta a la petici�n, formulada el 17 de noviembre por Australia, de que
se adopte un procedimiento adicional para garantizar la rigurosa
confidencialidad de determinada informaci�n cient�fica, y teniendo en cuenta la
contestaci�n de 18 de noviembre del Canad�, en la que se pon�a en tela de juicio
la oportunidad y la justificaci�n de esa petici�n, la comunicaci�n posterior del
Canad� de fecha 19 de noviembre y la comunicaci�n de Australia de fecha 22 de
noviembre, el Grupo Especial ha adoptado la siguiente decisi�n.
El Grupo Especial valora positivamente que Australia est� dispuesta a facilitar
la informaci�n cient�fica a que ha hecho referencia el Canad�. El hecho de que
el Grupo Especial pueda disponer de toda la informaci�n posible antes de adoptar
una resoluci�n en este asunto, que es muy complejo, redunda en beneficio del
Grupo Especial y de las partes. De forma m�s general, redunda asimismo en
beneficio del sistema de soluci�n de diferencias de la OMC el hecho de que las
partes est�n dispuestas a exponer plenamente los datos solicitados por los
grupos especiales.
El Grupo Especial toma nota de las preocupaciones expuestas por Australia en
relaci�n con la confidencialidad, as� como del procedimiento adicional que
propone. Observamos que anteriores grupos especiales han adoptado procedimientos
adicionales para preservar la confidencialidad de informaci�n comercial
sensible. Somos tambi�n conscientes de que el �rgano de Apelaci�n se neg� a
adoptar medidas adicionales a tal fin en el asunto Canad� - Medidas que afectan
a la exportaci�n de aeronaves civiles (WT/DS70/AB/R, p�rrafos 141 a 147).
En la presente diferencia no estamos ante informaci�n comercial sensible que
pueda filtrarse a competidores privados a trav�s del procedimiento de soluci�n
de diferencias de la OMC, sino ante informes de los que s�lo dispone el Gobierno
australiano y ante el riesgo de que el Grupo Especial, el personal de la
Secretar�a o representantes del Canad� hagan p�blicos esos informes. No est�n en
juego intereses comerciales inmediatos. La cuesti�n afecta fundamentalmente a
las relaciones entre gobiernos.
En nuestra opini�n, esas circunstancias abonan la necesidad de examinar
cuidadosamente las normas ya existentes en materia de confidencialidad
aplicables a nuestras actuaciones.
En primer lugar, el p�rrafo 2 del art�culo 18 del ESD establece lo siguiente:
"Las comunicaciones por escrito al Grupo Especial [�] se considerar�n
confidenciales, pero se facilitar�n las partes en la diferencia [�] Los Miembros
considerar�n confidencial la informaci�n facilitada al Grupo Especial [�] por
otro Miembro a la que �ste haya atribuido tal car�cter."
En segundo lugar, en la regla 2 de nuestros Procedimientos de trabajo133 se
establece lo siguiente:
"Las deliberaciones del Grupo Especial y los documentos que se hayan sometido a
su consideraci�n tendr�n car�cter confidencial. Se insta a las partes en la
diferencia a que, mientras est� en curso el procedimiento del Grupo Especial, no
publiquen documentos o hagan declaraciones p�blicas en relaci�n con la
diferencia, con la salvedad de lo previsto en el p�rrafo 3 del ap�ndice 3 [�]."
En tercer lugar, en relaci�n con los miembros del Grupo Especial y el personal
que realiza los correspondientes trabajos de Secretar�a, el p�rrafo 1 del
art�culo VII de las Normas de Conducta para la aplicaci�n del ESD establece lo
siguiente:
"Las personas sujetas mantendr�n en todo momento la confidencialidad de las
deliberaciones y procedimiento de soluci�n de diferencias y de cualquier
informaci�n que una parte designe como confidencial."
Habida cuenta, en particular, de que la cuesti�n que examinamos es una cuesti�n
concerniente a relaciones entre gobiernos, consideramos que, en principio, las
normas vigentes protegen suficientemente el car�cter confidencial de la
informaci�n que Australia tiene la intenci�n de facilitar. Las normas existentes
obligan a ambas partes en la diferencias, a los terceros, al Grupo Especial y a
su personal a considerar confidenciales todas las comunicaciones escritas y
documentos presentados al Grupo Especial, y, especialmente, la informaci�n
presentada al Grupo Especial a la que un Miembro haya atribuido tal car�cter. De
la misma forma que el �rgano de Apelaci�n en el asunto Canad� - Aeronaves,
"confiamos en que los participantes y los terceros participantes en [este
procedimiento del Grupo Especial] respetar�n plenamente las obligaciones que les
corresponden en virtud del ESD, reconociendo que la obligaci�n de un Miembro de
mantener la confidencialidad de estas actuaciones se extiende tambi�n a las
personas a las que ese Miembro designe como sus representantes, abogados y
consultores" (WT/DS70/AB/R, p�rrafo 141; las cursivas figuran en el original).
A nuestro juicio s�lo hay otros dos aspectos que tal vez sea necesario aclarar.
El primero es el relativo al riesgo de que el Grupo Especial pueda, en su
informe p�blico, citar informaci�n confidencial o referirse al autor de esa
informaci�n al utilizarla en apoyo de una u otra parte. El segundo, el relativo
al riesgo de que se produzcan filtraciones una vez finalizadas las actuaciones
de conformidad con el ESD. Para hacer frente a esos riesgos, el Grupo Especial
ha decidido incorporar a sus Procedimientos de trabajo134 las dos reglas
siguientes:
"TRATAMIENTO DE LA INFORMACI�N A LA QUE SE HAYA ATRIBUIDO EL CAR�CTER DE
INFORMACI�N CONFIDENCIAL
19. No se har� p�blica en el informe del Grupo Especial informaci�n a la que la
parte que la haya presentado haya atribuido car�cter confidencial y que no sea
por otro concepto de dominio p�blico. No obstante, el Grupo Especial podr�
exponer conclusiones extra�das de esa informaci�n sin hacer referencia al autor
de la misma.
20. Despu�s de la distribuci�n del informe del Grupo Especial, o, en caso de
apelaci�n, despu�s de la distribuci�n del informe del �rgano de Apelaci�n, el
Grupo Especial, el personal de la Secretar�a, las partes y los terceros
devolver�n a la parte que la haya presentado la informaci�n a la que dicha parte
haya atribuido car�cter confidencial, a no ser que �sta convenga en lo
contrario."135
Tras haber adoptado esas medidas adicionales de salvaguardia, solicitamos a
Australia que presentara la restante informaci�n que hubiera sido facilitada en
cualquier forma por quienes hab�an realizado los ex�menes cient�ficos, antes del
23 de noviembre de 1999.
En respuesta a la petici�n formulada el 19 de noviembre por el Canad�, una vez
que recibamos de Australia esa informaci�n dentro del plazo fijado,
consideraremos que constituye un elemento de nuestras actuaciones que nos ha
sido presentado v�lidamente de conformidad con la regla 5 de nuestros
Procedimientos de trabajo.
3. Informaci�n presentada al Grupo Especial sin haber sido solicitada
7.8 El 29 de noviembre de 1999, el Grupo Especial remiti� a las partes la
siguiente comunicaci�n:
El 25 de noviembre de 1999, el Grupo Especial ha recibido una carta de los
"Pescadores y elaboradores de pescado interesados" de Australia Meridional. La
carta se refiere al r�gimen que aplica Australia, de una parte, a las
importaciones de sardinas para su utilizaci�n como cebo o en la elaboraci�n de
piensos y, de otra, a las importaciones de salm�n. El Grupo Especial ha
considerado que la informaci�n facilitada en la carta es pertinente a sus
actuaciones y ha aceptado que esa informaci�n pase a formar parte del
expediente, al amparo de las facultades que le confiere el p�rrafo 1 del
art�culo 13 del ESD.
7.9 Confirmamos esta resoluci�n recordando, en particular, que la informaci�n
facilitada en la carta tiene relaci�n directa con una alegaci�n que ya hab�a
sido planteada por el Canad�, seg�n la cual la diferencia entre los reg�menes
aplicados por Australia a las importaciones de sardinas, de un lado, y de
salm�n, de otro, es incompatible con el p�rrafo 5 del art�culo 5 del Acuerdo
MSF. Nos remitimos a este respecto al informe del �rgano de Apelaci�n sobre
Estados Unidos - Prohibici�n de las importaciones de determinados camarones y
productos del camar�n136
y, en particular, a la declaraci�n seg�n la cual
"no es correcto equiparar la facultad de recabar informaci�n con una prohibici�n
de aceptar informaci�n presentada a un grupo especial sin que �ste la haya
solicitado. Los grupos especiales tienen facultades discrecionales bien para
aceptar y examinar, bien para rechazar la informaci�n o el asesoramiento que les
haya sido presentado, con independencia de que la hayan solicitado o no [�] Del
car�cter amplio de las facultades concedidas a los grupos especiales para
configurar los procesos de esclarecimiento de los hechos e interpretaci�n
jur�dica se desprende claramente que un grupo especial en realidad no se ver�
saturado de material no solicitado, a no ser que �l mismo permita tal
saturaci�n".137
4. Mandato
7.10 El 6 de diciembre de 1999, dos d�as antes de que se celebrara la reuni�n
del Grupo Especial con las partes y los expertos y despu�s de que �ste hubiera
recibido las primeras comunicaciones de las partes y sus escritos de r�plica, el
Grupo Especial adopt� una serie de resoluciones preliminares con respecto a su
mandato. Confirmamos esas resoluciones, con las ligeras modificaciones que se
indican a continuaci�n:
1. En su primera comunicaci�n, de fecha 7 de octubre de 1999, Australia solicit�
al Grupo Especial que adoptara una serie de resoluciones preliminares. Una vez
que el Canad� ha tenido oportunidad de responder a esa petici�n en su escrito de
r�plica, el Grupo Especial ha decidido lo siguiente.
i) Medidas en litigio
2. En primer lugar, en el p�rrafo 73 de su primera comunicaci�n, Australia
solicitaba que se adoptara inmediatamente
"una resoluci�n conforme a la cual las medidas en litigio respecto de las que el
Grupo Especial formular� sus constataciones son las medidas aplicables al salm�n
fresco, refrigerado o congelado procedente del Canad�, que forman parte de la
medida descrita en el p�rrafo 28 de la presente comunicaci�n".
3. El Canad� no se ha opuesto a esa petici�n. Dado que el �mbito de los
productos abarcados por la medida examinada por el Grupo Especial que entendi�
inicialmente en el asunto se indica en el p�rrafo 8.20 del informe del Grupo
Especial y teniendo en cuenta las aclaraciones facilitadas a ese respecto por el
�rgano de Apelaci�n (p�rrafos 90 a 105) y el hecho de que en la solicitud
presentada por el Canad� para el establecimiento del presente grupo especial
sobre el cumplimiento de conformidad con el p�rrafo 5 del art�culo 21 no se ha
introducido ninguna modificaci�n ni se ha especificado m�s el �mbito de los
productos abarcados, accedemos a la petici�n de Australia.
4. En consecuencia, declaramos que las medidas en litigio respecto de las que el
Grupo Especial formular� sus constataciones son las medidas aplicables al salm�n
fresco, refrigerado o congelado procedente del Canad�, que forman parte de la
medida descrita en el p�rrafo 28 de la primera comunicaci�n de Australia.138 No
obstante, hemos de a�adir que esta resoluci�n no nos impide tener adem�s en
cuenta, cuando ello resulte procedente de conformidad con las disposiciones
pertinentes del Acuerdo MSF, el r�gimen aplicado por Australia a productos
distintos del salm�n fresco, refrigerado o congelado procedente del Canad�. No
obstante, como en el procedimiento inicial, las constataciones jur�dicas que
formulemos sobre esa base s�lo se aplicar�n a las medidas aplicables al salm�n
fresco, refrigerado o congelado procedente del Canad�.
ii) Alegaciones jur�dicas -y correspondientes productos- comprendidas en el
�mbito del mandato del Grupo Especial
5. En segundo lugar, en el p�rrafo 91 de su primera comunicaci�n, Australia
solicitaba
"que el Grupo Especial formule inmediatamente una resoluci�n en la que se
declare:
a. Que la primera frase del p�rrafo 3 del art�culo 2 no est� comprendida en el
�mbito del mandato del Grupo Especial, que �nicamente abarca la compatibilidad
de las medidas de cumplimiento aplicadas al salm�n fresco, refrigerado o
congelado procedente del Canad�.
b. Que el �mbito jur�dico del examen del Grupo Especial en relaci�n con la
primera frase del p�rrafo 3 del art�culo 2 y del p�rrafo 5 del art�culo 5 no
abarca las alegaciones de discriminaci�n en el sentido de uno u otro de esos
preceptos.
c. Que los productos abarcados por el examen, por el Grupo Especial, de la
compatibilidad con el p�rrafo 5 del art�culo 5 son �nicamente el salm�n fresco,
refrigerado o congelado procedente del Canad�, el arenque congelado entero para
su utilizaci�n como cebo y los peces ornamentales vivos".
6. Las tres declaraciones solicitadas se refieren al mandato de un grupo
especial sobre el cumplimiento establecido de conformidad con el p�rrafo 5 del
art�culo 21 y a nuestro mandato espec�fico, y, m�s concretamente, a las
alegaciones jur�dicas -y conforme a la tercera declaraci�n solicitada, a los
productos correspondientes- que est�n comprendidas en el �mbito de nuestro
mandato.
7. Al definir nuestro mandato hay que atenerse a una doble referencia: el
p�rrafo 5 del art�culo 21 del ESD, de conformidad con el cual ha sido
establecido este Grupo Especial y nuestro mandato espec�fico, que figura en el
documento WT/DS18/15, el cual remite a su vez al asunto sometido por el Canad�
al presente Grupo Especial en su solicitud de establecimiento (documento
WT/DS18/14) y a las disposiciones pertinentes de los acuerdos abarcados
invocados por ese pa�s en dicha solicitud.
8. Observamos que el propio p�rrafo 5 del art�culo 21 hace referencia a dos
tipos de desacuerdo, el desacuerdo en cuanto a la "existencia de medidas
destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones [del OSD]" y el
desacuerdo en cuanto a "la compatibilidad de dichas medidas con un acuerdo
abarcado" (el subrayado es nuestro). Las peticiones de Australia relativas a las
resoluciones preliminares corresponden al segundo tipo de desacuerdos, el
desacuerdo en cuanto a la "compatibilidad [de medidas destinadas a cumplir las
recomendaciones y resoluciones del OSD] con un acuerdo abarcado" (el subrayado
es nuestro).
9. De la referencia al "desacuerdo en cuanto a la [�] compatibilidad [�] con un
acuerdo abarcado" de determinadas medidas se deduce que cabe la posibilidad de
que un grupo especial sobre el cumplimiento establecido de conformidad con el
p�rrafo 5 del art�culo 21 examine la compatibilidad de una medida destinada a
cumplir una recomendaci�n o resoluci�n del OSD a la luz de cualquier disposici�n
de cualquiera de los acuerdos abarcados. El p�rrafo 5 del art�culo 21 no se
refiere �nicamente a la compatibilidad de determinadas medidas con las
recomendaciones y resoluciones del OSD adoptadas a consecuencia de la diferencia
inicial, a la compatibilidad con los acuerdos abarcados o las disposiciones
espec�ficas de esos acuerdos comprendidos en el �mbito del mandato del grupo
especial que entendi� inicialmente en el asunto, o a la compatibilidad con
disposiciones espec�ficas de la OMC en relaci�n con las cuales el Grupo Especial
que entendi� inicialmente en el asunto haya constatado que se han producido
violaciones. Si el prop�sito al que responde esta disposici�n del ESD hubiera
sido limitar el mandato de los grupos especiales sobre el cumplimiento
establecidos de conformidad con el p�rrafo 5 del art�culo 21 en cualquiera de
esos sentidos, el texto de esa disposici�n habr�a indicado expresamente esa
limitaci�n; pero el texto se refiere, de forma general, a la "compatibilidad con
un acuerdo abarcado". La raz�n es obvia: el reclamante que haya resultado
vencedor en la diferencia inicial no debe verse forzado a agotar de nuevo todo
el proceso del ESD cuando un Miembro que proceda a la aplicaci�n, al tratar de
cumplir las recomendaciones del OSD en el marco de un acuerdo abarcado, vulnere,
deliberadamente o no, las obligaciones que le incumben en virtud de otras
disposiciones de acuerdos abarcados. En tal supuesto es necesario un
procedimiento abreviado. Ese procedimiento es el previsto en el p�rrafo 5 del
art�culo 21, en consonancia con la necesidad esencial del "pronto cumplimiento"
de las recomendaciones y resoluciones del OSD a que hacen expresamente
referencia tanto el p�rrafo 3 del art�culo 3 como el p�rrafo 1 del art�culo 21
del ESD.
10. Sobre la base de lo anteriormente expuesto, coincidimos con la declaraci�n
del Grupo Especial sobre el cumplimiento en CE - Bananos III (recurso al p�rrafo
5 del art�culo 21 por el Ecuador), seg�n la cual "nada sugiere en el texto del
p�rrafo 5 del art�culo 21 que s�lo puedan considerarse determinadas cuestiones
de compatibilidad de las medidas" (WT/DS27/RW/ECU, p�rrafo 6.8).
11. Recordamos, no obstante, que al delimitar nuestro mandato, hay que atenerse
a una segunda referencia, en concreto, a la solicitud de establecimiento de este
Grupo Especial presentada por el Canad� (documento WT/DS18/14). En esa
solicitud, el Canad� inclu�a expresamente alegaciones en relaci�n con el p�rrafo
3 del art�culo 2 y con el p�rrafo 5 del art�culo 5 del Acuerdo MSF que Australia
pretende que excluyamos, en todo o en parte, del �mbito de nuestro mandato. M�s
concretamente, el Canad� alegaba que las medidas adoptadas por Australia para
proceder al cumplimiento
"iii) contrariamente a lo dispuesto en el p�rrafo 3 del art�culo 2 del Acuerdo
MSF, discriminan de manera arbitraria o injustificable entre Miembros en que
prevalecen condiciones id�nticas o similares, por ejemplo entre Nueva Zelandia y
el Canad� o entre Australia y el Canad�, y se aplican de manera que constituyen
una restricci�n encubierta del comercio internacional;
iv) contrariamente a lo dispuesto en el p�rrafo 5 del art�culo 5 del Acuerdo
MSF, esas medidas, en comparaci�n con las expuestas en el Memor�ndum AQPM
1999/51 para los productos de peces marinos no viables distintos de los
salm�nidos y los peces vivos ornamentales, reflejan distinciones arbitrarias o
injustificables en el nivel adecuado de protecci�n de Australia en diferentes
situaciones, teniendo por resultado una discriminaci�n o una restricci�n
encubierta del comercio internacional" (WT/DS18/14, p�gina 2).
12. Sin entrar, en este momento, en la cuesti�n, enteramente distinta, de la
validez sustantiva de esas alegaciones del Canad�, resolvemos, por consiguiente
-remiti�ndonos, en primer lugar, al texto del p�rrafo 5 en general, y, en
segundo lugar a las alegaciones expresamente enunciadas en la solicitud de
establecimiento de un grupo especial presentada por el Canad�- que no es
aplicable ninguna de las limitaciones a las que se hace referencia en alguna de
las tres resoluciones preliminares solicitadas por Australia.
13. En lo que respecta a la primera resoluci�n solicitada por Australia,
subrayamos que no tenemos necesidad de adoptar una decisi�n sobre la cuesti�n
sustantiva de si la primera frase del p�rrafo 3 del art�culo 2 del Acuerdo MSF,
considerada independientemente del p�rrafo 5 del art�culo 5, abarca �nicamente
la discriminaci�n con respecto al mismo producto o tambi�n la discriminaci�n
entre productos distintos.
14. En cuanto a la segunda resoluci�n solicitada por Australia, recordamos que,
aun suponiendo que en la diferencia inicial no se hubiera formulado ninguna
constataci�n de discriminaci�n en el sentido del p�rrafo 3 del art�culo 2 o del
p�rrafo 5 del art�culo 5 -extremo este que el Canad� niega- el hecho de que en
la diferencia inicial no se haya examinado ninguna alegaci�n en ese sentido no
impide que un grupo especial sobre el cumplimiento establecido de conformidad
con el p�rrafo 5 del art�culo 21 la examine. En ninguna disposici�n del ESD
figura la prescripci�n que invoca Australia seg�n la cual s�lo en caso de
"modificaci�n de las circunstancias" los grupos especiales sobre el cumplimiento
establecidos de conformidad con el p�rrafo 5 del art�culo 21 pueden volver a
examinar disposiciones de los Acuerdos de la OMC de las que se haya ocupado el
grupo especial que haya entendido inicialmente en el asunto. De hecho, si no se
ha producido una "modificaci�n de las circunstancias" cabe esperar, como
cuesti�n de fondo, que un grupo especial sobre el cumplimiento se limite a
confirmar la constataci�n formulada por el grupo especial que entendi�
inicialmente el asunto. Se trata no obstante, de un aspecto que concierne a la
aplicaci�n sustantiva de las normas de la OMC y no al mandato.
15. Por �ltimo, al analizar la tercera resoluci�n solicitada por Australia,
recordamos que, ya en la diferencia inicial, el Canad� no se limit� a establecer
una comparaci�n entre los salmones de un lado, y el arenque congelado entero
para cebo y los peces ornamentales vivos, de otro. Por consiguiente, limitar
nuestro mandato a las comparaciones con las dos �ltimas categor�as s�lo
entra�ar�a una reducci�n de su �mbito mayor que si se limitara el p�rrafo 5 del
art�culo 21 a las alegaciones o argumentos expuestos ante el grupo especial que
entendi� inicialmente en el asunto, limitaci�n que ni la propia Australia
acepta.139 Con arreglo a esa limitaci�n, s�lo estar�an sujetos al examen previsto
en el p�rrafo 5 del art�culo 21 los argumentos o alegaciones en relaci�n con las
cuales el grupo especial que entendi� inicialmente en el asunto hubiera
constatado una vulneraci�n efectiva. De nuevo hay que decir que en ninguna
disposici�n del ESD podemos encontrar una limitaci�n de esa naturaleza. Dada la
amplitud de los t�rminos en que est� redactado el p�rrafo 5 del art�culo 21 y de
las alegaciones del Canad� en relaci�n con el p�rrafo 5 del art�culo 5
formuladas en la solicitud de establecimiento de este Grupo Especial,
constatamos que todas las comparaciones hechas por el Canad� en su primera serie
de comunicaciones a este Grupo Especial est�n comprendidas en el �mbito de
nuestro mandato.140
iii) La prohibici�n de las importaciones por Tasmania141
16. Nos ocupamos ahora de la cuesti�n de si la prohibici�n de las importaciones
de salm�nidos impuesta por el Gobierno de Tasmania el 20 de octubre de 1999 est�
comprendida en nuestro mandato. El Canad� se�al� a nuestra atenci�n esa medida
en una carta de fecha 27 de octubre de 1999. En ella, ese pa�s solicitaba al
Grupo Especial autorizaci�n para presentar una segunda comunicaci�n,
complementaria de su primera comunicaci�n, en relaci�n con esa nueva prohibici�n
que acababa de imponer Tasmania. En respuesta a esa carta, el Secretario del
Grupo Especial envi� el 28 de octubre la siguiente comunicaci�n:
"El Grupo Especial ha tomado nota de la carta de 27 de octubre del Canad�,
relativa a la prohibici�n por Tasmania de las importaciones de salm�nidos. A
pesar de que de esa carta parece inferirse que la prohibici�n de las
importaciones supuestamente impuesta por el Gobierno de Tasmania no es una
medida "destinada a cumplir las recomendaciones y resoluciones" en el sentido
del p�rrafo 5 del art�culo 21, ni una medida acerca de cuya compatibilidad el
Grupo Especial pueda formular una constataci�n con arreglo a su mandato, el
Grupo Especial accede a la petici�n del Canad� de que se le permita presentar
informaci�n adicional [�] por la raz�n de que esa informaci�n puede arrojar m�s
luz sobre la conformidad de las medidas objeto del examen del Grupo Especial [�]
Australia podr� formular observaciones sobre esa informaci�n [�] as� como acerca
de si la medida se ha tomado para cumplir las resoluciones adoptadas por el OSD.
Hay que se�alar, no obstante, que las opiniones que el Grupo Especial expone en
la presente comunicaci�n tienen solamente un car�cter preliminar, y se basan
�nicamente en la informaci�n recogida en la carta del Canad�, y se trasmiten a
las partes con el exclusivo prop�sito de establecer algunos par�metros para sus
comunicaciones posteriores." (Sin cursivas en el original.)
17. Tras haber examinado posteriormente las comunicaciones que el Canad�, el 4
de noviembre, y Australia, el 17 de noviembre, nos han dirigido sobre la
cuesti�n as� como los escritos de r�plica de las partes presentados el 25 de
noviembre, hemos llegado a una conclusi�n que difiere de la opini�n preliminar
expuesta provisionalmente en la comunicaci�n del 28 de octubre.
18. En su comunicaci�n complementaria del 4 de noviembre, el Canad� no
solicitaba al Grupo Especial que adoptara una decisi�n sobre la compatibilidad
con el Acuerdo MSF de la propia prohibici�n de Tasmania, sino que nos ped�a que
examin�ramos las "consecuencias de la prohibici�n de Tasmania" en la falta de
cumplimiento por parte de Australia de las recomendaciones y resoluciones del
OSD" (p�rrafo 5), aduciendo que "la prohibici�n de las importaciones de
salm�nidos por Tasmania ha privado a los productos de salm�n canadienses de
cualquier acceso, por limitado que sea, a una parte de Australia [�] De esa
forma, la prohibici�n de Tasmania ha agravado la falta de cumplimiento por parte
de Australia" (p�rrafo 14). Entendemos que no podemos pronunciarnos acerca de lo
que se califica de agravamiento de la falta de cumplimiento por parte de
Australia sin examinar tambi�n la compatibilidad con el Acuerdo MSF de la propia
prohibici�n de Tasmania. Si �sta es compatible con el Acuerdo MSF, no es
posible, como sostiene el Canad�, que niegue, de forma incompatible con el
Acuerdo MSF, el acceso a los mercados resultante de las nuevas prescripciones
federales en materia de importaci�n. La prohibici�n s�lo puede afectar
negativamente al cumplimiento por parte de Australia si es incompatible con el
Acuerdo MSF.
19. No obstante, en su escrito de r�plica, el Canad� ha alegado142 tambi�n que la
propia prohibici�n de Tasmania es incompatible con el p�rrafo 1 del art�culo 5,
el p�rrafo 2 del art�culo 2, el p�rrafo 6 del art�culo 5 y el art�culo 8 del
Acuerdo MSF.
20. Australia sostiene que la prohibici�n de Tasmania no es una "medida
destinada a cumplir" las resoluciones y recomendaciones en el sentido del
p�rrafo 5 del art�culo 21, que esa prohibici�n excede del �mbito del mandato del
Grupo Especial y que no cabe aducirla como prueba de que las nuevas
prescripciones federales en materia de importaci�n son, en s� mismas,
incompatibles con el Acuerdo MSF.
21. Al examinar si la prohibici�n de Tasmania est� comprendida en nuestro
mandato se plantean dos cuestiones. En primer lugar, �es la prohibici�n una
"medida destinada a cumplir las recomendaciones y resoluciones [del OSD]"?. Dado
que el p�rrafo 5 del art�culo 21 se refiere exclusivamente a desacuerdos en
cuanto a las "medidas destinadas a cumplir", todas las dem�s medidas exceden del
mandato de un grupo especial sobre el cumplimiento. En segundo lugar, �se
identifica en la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada
por el Canad�, de conformidad con las prescripciones del p�rrafo 2 del art�culo
6 del ESD, la prohibici�n de Tasmania de forma suficiente para considerar a �sta
comprendida en el �mbito de nuestro mandato?
22. Con respecto a la primera cuesti�n, observamos que un grupo especial
establecido de conformidad con el p�rrafo 5 del art�culo 21 no puede dejar al
arbitrio del Miembro que procede al cumplimiento la decisi�n acerca de si una
determinada medida es o no una medida "destinada a cumplir" las recomendaciones
o resoluciones. De ser as�, el Miembro de que se trate podr�a eludir el examen
de determinadas medidas por un grupo especial sobre un cumplimiento, aun en caso
de que tales medidas estuvieran tan claramente relacionadas, tanto desde el
punto de vista del tiempo como desde el de su objeto, con los informes
correspondientes del Grupo Especial y del �rgano de Apelaci�n, que cualquier
observador imparcial considerar�a que se trata de medidas "destinadas a cumplir"
esas recomendaciones o resoluciones. Sin pretender dar una definici�n precisa de
la expresi�n "medidas destinadas a cumplir" aplicable en todos los casos,
consideramos que, en el contexto de la presente diferencia, al menos cualquier
medida introducida por Australia con posterioridad a la adopci�n, el 6 de
noviembre de 1998, de las recomendaciones y resoluciones del OSD en la
diferencia inicial -y dentro de un plazo m�s o menos limitado- que se aplique a
las importaciones de salm�n fresco, refrigerado o congelado procedente del
Canad�, constituye una "medida destinada a cumplir" esas recomendaciones y
resoluciones. La prohibici�n de Tasmania, adoptada el 20 de octubre de 1999,
proh�be todas las importaciones de salm�nidos en una parte de Australia por
razones de cuarentena. Por consiguiente, consideramos que se trata de una medida
"destinada a cumplir" en el sentido del p�rrafo 5 del art�culo 21.143
23. La cuesti�n de si una medida se orienta hacia la conformidad con la OMC o,
por el contrario, mantiene la infracci�n inicial o la agrava, no puede, en
nuestra opini�n, ser un factor determinante de si la medida en cuesti�n es una
medida "destinada a cumplir". De ser as�, nos encontrar�amos en una situaci�n
absurda: si el Miembro que procede al cumplimiento introduce una medida "mejor"
-orientada a la conformidad con la OMC- estar�a sujeto al procedimiento
abreviado previsto en el p�rrafo 5 del art�culo 21, en tanto que si introduce
una medida "peor" -que mantiene o agrava la infracci�n- tendr�a derecho a un
procedimiento completamente nuevo en el marco de la OMC. La dificultad pr�ctica
de establecer una distinci�n entre medidas "mejores" y "peores" avala asimismo
nuestra interpretaci�n de la expresi�n "medidas destinadas a cumplir". En caso
de que algunas partes del nuevo r�gimen de los bananos objeto del Grupo Especial
establecido de conformidad con el p�rrafo 5 del art�culo 21 solicitado por el
Ecuador en CE - Bananos III hubieran sido "peores" que el r�gimen inicial
�habr�a sido ese hecho una raz�n para que el Grupo Especial decidiera que el
nuevo r�gimen, o determinadas partes de ese r�gimen, exced�an del �mbito de su
mandato? A nuestro parecer, no habr�a raz�n para ello, como decidi� t�citamente
el Grupo Especial sobre el cumplimiento en el asunto Bananos III al aceptar
todos los elementos de las medidas que se hab�an se�alado a su atenci�n.
24. En lo que respecta a la segunda cuesti�n -el �mbito de la solicitud de
establecimiento de un grupo especial presentada por el Canad� en lo que respecta
a las medidas destinada a la aplicaci�n- varios elementos nos han impulsado a
decidir que, de hecho, esa solicitud abarca la prohibici�n de Tasmania, aunque
esa prohibici�n se impusiera despu�s del establecimiento de este Grupo Especial
y, en consecuencia, no hubiera sido mencionada expressis verbis en la solicitud
de establecimiento de un grupo especial presentada por el Canad�.
25. La solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por el
Canad� hace referencia a las siguientes medidas:
"El Canad� solicita que el grupo especial constate que Australia no ha adoptado
medidas para cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD de fecha 6 de
noviembre de 1999.
El Canad� solicita adem�s que el grupo especial constate que incluso en el caso
de que Australia haya adoptado o adopte medidas para cumplir las recomendaciones
y resoluciones del OSD aplicando las pol�ticas sobre productos salm�nidos no
viables expuestas en el Memor�ndum AQPM 1999/51, esas medidas no son, o no
ser�an, compatibles con el Acuerdo MSF." (El subrayado es nuestro.)
26. Anteriores grupos especiales han examinado medidas no mencionadas
expresamente en la solicitud de establecimiento del grupo especial, por tratarse
de medidas de aplicaci�n de las mencionadas expresamente, o de medidas
subsidiarias o tan estrechamente relacionadas con las expresamente mencionadas
que era posible constatar razonablemente que la parte demandada estaba
suficientemente informada del alcance de las alegaciones formuladas por el
reclamante.144 En el presente caso, en la solicitud de establecimiento del grupo
especial s�lo se identificaba expresamente el AQPM 1999/51 de 19 de julio de
1999. No obstante, la solicitud se refiere tambi�n expresamente a las medidas
que Australia "haya adoptado o adopte" para aplicar el AQPM 1999/51, por lo que
abarca tambi�n potencialmente determinadas medidas futuras. En la solicitud se
identifican tambi�n de forma m�s general las medidas adoptadas para cumplir las
recomendaciones y resoluciones como parte del asunto sometido a este Grupo
Especial sobre el cumplimiento. Por esas razones, ninguna de las partes niega
que este Grupo Especial pueda examinar los AQPM 1999/64, 66, 69, 70, 77 y 79
(adoptados todos ellos despu�s del establecimiento del Grupo Especial y no
mencionados por esa raz�n expresamente en la solicitud de establecimiento).
27. Por razones an�logas consideramos que la prohibici�n de Tasmania est�
tambi�n comprendida en nuestro mandato. La prohibici�n corresponde a la
categor�a de las medidas especificadas en la solicitud de establecimiento del
Grupo Especial, las medidas que Australia "haya adoptado o adopte para cumplir
las recomendaciones y resoluciones del OSD" o, al menos, est� tan estrechamente
relacionada con ellas que es posible constatar razonablemente que Australia est�
suficientemente informada del alcance de las alegaciones del Canad�: en primer
lugar, por raz�n de la definici�n de la expresi�n "medidas destinadas a cumplir"
que se da en los p�rrafos 22 y 23; en segundo lugar, por el car�cter continuado
del proceso de aplicaci�n -identificado en la solicitud de establecimiento del
Grupo Especial. El asunto que ha sido sometido a este Grupo Especial establecido
de conformidad con el p�rrafo 5 del art�culo 21 es, esencialmente, un desacuerdo
en cuanto a la aplicaci�n. Se ha identificado expresamente una medida, teniendo
presente, sin embargo, la posibilidad de que se adopten otras. La exclusi�n de
esas nuevas medidas de nuestro mandato una vez que hemos constatado que se trata
de "medidas destinadas a cumplir" ir�a en contra del objetivo del "pronto
cumplimiento" establecido en el p�rrafo 3 del art�culo 3 y el p�rrafo 1 del
art�culo 21 del ESD. En nuestra opini�n, la resoluci�n que declara que esas
medidas est�n comprendidas en nuestro mandato no priva a Australia del derecho
que le reconoce el p�rrafo 2 del art�culo 6 a ser suficientemente informada.
Sobre la base de la solicitud de establecimiento del grupo especial, Australia
deber�a haber previsto razonablemente que �ste podr�a examinar cualesquiera
medidas que Australia adoptara posteriormente para cumplir las recomendaciones y
resoluciones. No estamos en presencia de una medida de Australia que el Canad�
haya incluido inesperadamente en sus alegaciones, sino de una medida adoptada
por Australia en el curso de este procedimiento, en este caso concreto, por una
de sus subdivisiones territoriales, de cuyos actos es en principio responsable
Australia con arreglo al derecho internacional, y en el marco del proceso de
cumplimiento por parte de Australia al que ha hecho referencia posteriormente el
Canad�. Cabe mantener que la sorpresa o la falta de informaci�n afectan de hecho
m�s al Canad� que a Australia.
28. No consideramos que deban excluirse de nuestro mandato las medidas adoptadas
despu�s del establecimiento de un grupo especial sobre el cumplimiento de
conformidad del p�rrafo 5 del art�culo 21. Incluso en el caso de un grupo
especial que entendiera inicialmente en el asunto, habr�a que constatar que las
medidas en cuesti�n est�n comprendidas en su mandato, dado que, en este caso,
las nuevas medidas no modifican el contenido sustantivo -sino �nicamente la
forma jur�dica- de las medidas iniciales a las que se refer�a expresamente la
solicitud.145 En el caso de los grupos especiales sobre el cumplimiento
consideramos que podr�a haber otras razones, probablemente a�n m�s convincentes,
para examinar las medidas adoptadas durante el procedimiento. Como se ha
indicado antes, el cumplimiento constituye generalmente un proceso
ininterrumpido o continuo, y una vez que ha sido identificado como tal en la
solicitud de establecimiento del grupo especial, como ha ocurrido en el presente
caso, cabe presumir que cualesquiera "medidas destinadas a cumplir" est�n
comprendidas en el mandato del grupo especial, a no ser que pueda hacerse
patente una efectiva falta de informaci�n. No cabe esperar, especialmente en el
marco del primer supuesto del p�rrafo 5 del art�culo 21, relativo al desacuerdo
en cuanto a la existencia de medidas destinadas al cumplimiento, que se
mencionen expresamente de antemano en la solicitud todas esas medidas, cuya
propia existencia no est� claramente establecida.
29. Por las razones expuestas, constatamos que la prohibici�n de las
importaciones por Tasmania est� comprendida en nuestro mandato.
7.11 En una carta posterior, de fecha 9 de diciembre de 1999, Australia formul�
algunas observaciones sobre estas resoluciones preliminares. Nos hemos ocupado
de esas observaciones, que, a nuestro juicio, requieren aclaraci�n, en las notas
de pie de p�gina 143, 144 y 145 supra.
7.12 Como hemos expuesto tanto en esas notas como en el p�rrafo 27 de nuestras
resoluciones preliminares, creemos que hay que considerar que la prohibici�n de
Tasmania constituye una medida adoptada por Australia, en el sentido de que se
trata de una medida de la que Australia es responsable tanto con arreglo al
derecho internacional general como en virtud de las disposiciones pertinentes de
la OMC.146 Se�alamos, adem�s, que la medida de Tasmania es una medida sanitaria
aplicada dentro del territorio de Australia que afecta directamente al comercio
internacional y, por consiguiente, con arreglo al p�rrafo 1 del anexo A, y al
p�rrafo 1 del art�culo 1 del Acuerdo MSF, est� sujeta a ese Acuerdo.
7.13 Como ha reconocido Australia en su carta de 9 de diciembre de 1999, las
medidas de Tasmania podr�an considerarse medidas adoptadas por "instituciones"
que no son "del Gobierno central" en el sentido del art�culo 13 del Acuerdo MSF
y constituir�an medidas "adoptadas por un gobierno regional" dentro del
territorio de Australia en el sentido del p�rrafo 9 del art�culo 22 del ESD. El
art�culo 13 del Acuerdo MSF establece de forma inequ�voca que: 1) "los Miembros
son plenamente responsables de la observancia de todas las obligaciones [�]
estipuladas [en el Acuerdo MSF]; y ii) los Miembros elaborar�n y aplicar�n
medidas y mecanismos positivos que favorezcan la observancia de las
disposiciones del presente Acuerdo por las instituciones que no sean del
Gobierno central". Analizando conjuntamente esas dos obligaciones, a la luz del
p�rrafo 1 del art�culo 1 del Acuerdo MSF al que antes hemos hecho referencia,
consideramos que las medidas sanitarias adoptadas por el Gobierno de Tasmania,
al ser medidas de una instituci�n que no es del Gobierno central, como ha
reconocido Australia, est�n sujetas al Acuerdo MSF, y Australia en cuanto
Miembro de la OMC es responsable de ellas en lo que afecta a la observancia por
ese pa�s de las obligaciones estipuladas en el Acuerdo MSF. Adem�s, como
establece claramente el p�rrafo 9 del art�culo 22 del ESD "podr�n invocarse las
disposiciones de los acuerdos abarcados [incluido el propio ESD] en materia de
soluci�n de diferencias con respecto a medidas que afecten a la observancia de
los mismos y hayan sido adoptadas por los gobiernos o autoridades regionales o
locales dentro del territorio de un Miembro", incluidas, como ha reconocido
Australia, las medidas adoptadas por Tasmania de las que nos ocupamos ahora. En
consecuencia, en nuestra calidad de Grupo Especial que desarrolla su actuaci�n
con arreglo a esas disposiciones en materia de soluci�n de diferencias, estamos
facultados para examinar si las medidas de Tasmania respetan lo dispuesto en el
Acuerdo MSF.147
7.14 En la reuni�n celebrada con las partes el 10 de diciembre de 1999,
Australia notific� al Grupo Especial -mediante una carta de fecha 9 de diciembre
de 1999- que la prohibici�n impuesta por Tasmania a las importaciones el 20 de
octubre de 1999 no estaba ya en vigor y hab�a sido sustituida por una medida
publicada el 24 de noviembre de 1999.
7.15 Con arreglo a la nueva medida del 24 de noviembre de 1999 se proh�be la
importaci�n de salm�n fresco, refrigerado o congelado a no ser que se demuestre
que el salm�n procede de una poblaci�n de peces criados en una zona libre de
seis enfermedades concretas. Puesto que el Canad� no est� libre de todas esas
enfermedades, la nueva medida proh�be de hecho las importaciones de salm�n
fresco, refrigerado o congelado procedentes de ese pa�s.
7.16 El Canad�, en una carta de fecha 16 de diciembre de 1999, mantiene su
posici�n de que la nueva medida de Tasmania anula las medidas que Australia haya
podido adoptar para el cumplimiento y alega que la medida de Tasmania -tanto en
la forma de la prohibici�n inicial como en la de la nueva medida- anula las
adoptadas por la propia Australia para el cumplimiento. El Canad� se remite a
las alegaciones y argumentos ya expuestos por ese pa�s acerca de la medida
inicial de Tasmania de 20 de octubre de 1999. Aduce tambi�n en su carta que no
necesita solicitar una resoluci�n independiente sobre la compatibilidad con el
Acuerdo MSF de la nueva medida de Tasmania y sostiene que esa medida puede ser
examinada en el contexto del cumplimiento por Australia. En la medida en que lo
anterior signifique que no es necesario iniciar un nuevo procedimiento en el
marco del ESD para que el Grupo Especial se ocupe tambi�n de las medidas de
Tasmania, coincidimos con esa tesis por las razones expuestas en los p�rrafos 21
a 28 de nuestras resoluciones preliminares. Por el contrario, en la medida en
que la posici�n del Canad� implique que, para adoptar una resoluci�n sobre las
alegaciones de este pa�s, el Grupo Especial no necesita pronunciarse acerca de
la compatibilidad con el Acuerdo MSF de la propia prohibici�n, discrepamos de
esa posici�n por las razones expuestas en el p�rrafo 18 de las resoluciones
preliminares. En efecto, es imposible apreciar las consecuencias de la medida de
Tasmania para las medidas federales de Australia y el cumplimiento por ese pa�s
de las recomendaciones del OSD sin saber a ciencia cierta si la medida de
Tasmania es o no compatible con el Acuerdo MSF.
7.17 En este momento -en el que adoptamos una decisi�n sobre el mandato del
Grupo Especial- hemos de considerar �nicamente si las alegaciones del Canad� con
respecto a la nueva medida de Tasmania del 24 de noviembre de 1999 est�n
comprendidas en nuestro mandato. Las razones expuestas en nuestras resoluciones
preliminares nos llevan a decidir que lo est�n.148
7.18 No obstante, el hecho de que Australia no notificara al Grupo Especial y al
Canad� hasta el 10 de diciembre, fecha en que se celebr� la reuni�n con las
partes, la sustituci�n de la medida del 20 de octubre por la del 24 de noviembre
y de que el Canad� s�lo impugnara esa medida en una carta de fecha 16 de
diciembre de 1999 entra�a otro problema. Se plantea la cuesti�n de si, a pesar
de que esas alegaciones del Canad� est�n comprendidas en el �mbito de nuestro
mandato, es procedente examinarlas en el presente caso.
7.19 De un lado, consideramos que Australia pod�a haber notificado al Grupo
Especial y al Canad� esa modificaci�n de la medida de Tasmania en una etapa
anterior de nuestras actuaciones. La revocaci�n de la antigua medida se produjo
el 18 de noviembre y fue hecha p�blica, juntamente con la nueva medida, el 24 de
noviembre, fechas ambas anteriores a la de expiraci�n del plazo para la
presentaci�n de los escritos de r�plica de las partes (25 de noviembre) y
bastante anteriores a la de las reuniones del Grupo Especial con las partes
(8-10 de diciembre). A pesar de ello, Australia no notific� la nueva medida
hasta el �ltimo d�a de nuestras reuniones con las partes, el 10 de diciembre. En
consecuencia, una decisi�n del Grupo Especial en la que �ste declarara que no es
posible examinar la nueva medida por no haber sido �sta impugnada en el momento
procedente podr�a beneficiar indebidamente a Australia.
7.20 De otro lado, es cierto que la nueva medida ha sido impugnada en una etapa
tard�a de nuestras actuaciones, concretamente despu�s de nuestras reuniones con
las partes. Adoptar una decisi�n sobre su compatibilidad con el Acuerdo MSF sin
dar a Australia la oportunidad de defenderse ir�a en contra de las debidas
garant�as de procedimiento. Hay que se�alar, no obstante, que en su carta de 9
de diciembre de 1999, en la que notificaba la nueva medida, Australia comentaba
ya esa medida y manifestaba incluso que "hay constancia p�blica de la oposici�n
de Ministros de la Federaci�n de Australia a esa medida [la antigua y la nueva
medida de Tasmania]". Adem�s, el 16 de diciembre de 1999, Australia present�
otra comunicaci�n "sobre las medidas de Tasmania", en la que se ocupaba tambi�n
de la nueva medida.
7.21 Por las razones expuestas, constatamos que las alegaciones del Canad� con
respecto a la nueva medida de Tasmania est�n comprendidas en el �mbito de
nuestro mandato, y procederemos a examinar m�s adelante esas alegaciones. Lo
contrario, en nuestra opini�n, estar�a en pugna con el principio de la pronta
soluci�n de las diferencias149 y podr�a dificultar la aplicaci�n tanto de las
recomendaciones del OSD en la diferencia inicial como de nuestras constataciones
en el presente procedimiento.150 Con el fin de garantizar totalmente el respeto del
derecho de Australia a un procedimiento con las debidas garant�as, ofrecimos a
ese pa�s, en una carta de fecha 6 de enero de 2000, otra oportunidad de formular
observaciones sobre la impugnaci�n por el Canad� de la nueva medida de Tasmania.
Australia present� observaciones al respecto el 17 de enero de 2000.
7.22 Dado que hemos decidido que podemos examinar tanto la antigua como la nueva
medida de Tasmania y que la primera no est� ya en vigor, limitamos en adelante
nuestro examen sustantivo a la nueva medida de Tasmania del 24 de noviembre.
132 Las CE s�lo la solicitaron despu�s de haber presentado
su comunicaci�n en calidad de tercero y de que hubi�ramos recibido las
respuestas de los expertos a las preguntas del Grupo Especial.
133 Reproducidos en el anexo 1 de nuestro informe.
134 V�ase el anexo 2 de nuestro informe.
135 En nuestra reuni�n con los expertos que han asesorado al
Grupo Especial, aclaramos que la regla 20 es tambi�n aplicable a los expertos (Transcripci�n,
p�rrafo 8).
136 Adoptado el 6 de noviembre de 1998, WT/DS58/AB/R, p�rrafos 99
a 110.
137 Ibid., p�rrafo 108, las cursivas figuran en el
original.
138 V�ase la secci�n II.C de nuestro informe.
139 Australia, primera comunicaci�n, p�rrafo 81.
140 En sus comunicaciones posteriores al Grupo Especial el Canad�
no hizo referencia a ninguna otra comparaci�n.
141 Australia, en una carta posterior, de fecha 9 de diciembre de
1999, plante� algunas cuestiones con respecto a la utilizaci�n del t�rmino "prohibici�n"
(ban). Observamos que, en la medida de Tasmania, publicada el 20 de
octubre de 1999 en el Diario Oficial de Tasmania, se dice que "no deben entrar
en la zona protegida peces de la familia salmonidae ni elementos animales
de peces de esa familia o derivados de ella" -la zona en cuesti�n abarca una
gran parte de Tasmania- a no ser que se expida un permiso a tal efecto y que se
cumplan las condiciones establecidas en dicho permiso. Dado que, con arreglo a
los datos de los que tenemos constancia, no se expidi� ning�n permiso de esa
naturaleza, ni se publicaron las condiciones para que el producto pudiera entrar
en Tasmania en el marco de la medida del 20 de octubre de 1999, nos parece claro
que la medida en cuesti�n constituye de hecho una prohibici�n de las
importaciones que se aplica tambi�n al producto que examinamos, es decir al
salm�n fresco, refrigerado o congelado procedente del Canad�. Por esa raz�n
hemos calificado a la medida de "prohibici�n".
142 En la versi�n inicial de estas resoluciones preliminares
utilizamos err�neamente el t�rmino "aducido" (argued) en lugar de "alegado"
(claimed). En nuestra opini�n, los p�rrafos 19 a 21 del escrito de
r�plica del Canad� incluyen en realidad, no s�lo argumentos, sino tambi�n
alegaciones jur�dicas, por cuanto ese pa�s declara (en el p�rrafo 21) que, como
m�nimo, la prescripci�n adicional de certificaci�n no est� basada en una
evaluaci�n del riesgo, en contra de los dispuesto en el p�rrafo 1 del art�culo 5
del Acuerdo MSF y, por ende, es asimismo incompatible con el p�rrafo 2 del
art�culo 2; en ella se exige informaci�n que no es necesaria, en contra de lo
dispuesto en el art�culo 8 y en el p�rrafo 1 c) del Anexo C del Acuerdo MSF; y,
seg�n admite expresamente Australia, entra�a un grado de restricci�n del
comercio mayor del necesario para lograr el nivel adecuado de protecci�n de
Australia, en contra de lo dispuesto en el p�rrafo 6 del art�culo 5 del Acuerdo
MSF.
143 El hecho de que se trata de una medida adoptada por
Australia, aunque no por las autoridades del Gobierno central de ese pa�s, se
analiza m�s detenidamente en el p�rrafo 27 de estas resoluciones preliminares y
en el p�rrafo 7.11 de nuestro informe.
144 Informes del Grupo Especial y del �rgano de Apelaci�n sobre
Comunidades Europeas - Bananos III, en los p�rrafos 7.27 y 140,
respectivamente; informe del Grupo Especial sobre Jap�n - Medidas que afectan
a las pel�culas y el papel fotogr�ficos de consumo, adoptado el 22 de abril
de 1998, WT/DS44/R, p�rrafo 10.8; informe del �rgano de Apelaci�n sobre
Australia - Medidas que afectan a la importaci�n de salm�n, adoptado el 6 de
noviembre de 1998, WT/DS18/AB/R, p�rrafo 121 (en adelante "Australia - Salm�n"),
p�rrafos 90 a 105; e informe del Grupo Especial sobre Argentina - Medidas de
salvaguardia impuestas a las importaciones de calzado, adoptado el 12 de
enero de 2000, WT/DS121/R, p�rrafos 8.23 a 8.46.
145 Informe del Grupo Especial sobre Argentina - Medidas de
salvaguardia impuestas a las importaciones de calzado, op. cit.,
p�rrafos 8.40 a 8.46.
146 En relaci�n con el derecho internacional general, v�ase el
art�culo 27 de la Convenci�n de Viena sobre el Derecho de los Tratados ("Una
parte no podr� invocar las disposiciones de su derecho interno como
justificaci�n del incumplimiento de un tratado.") y el art�culo 6 del Proyecto
de art�culos sobre la responsabilidad de los Estados de la Comisi�n de Derecho
Internacional. ("El comportamiento de un �rgano del Estado se considerar� un
hecho de ese Estado seg�n el derecho internacional, tanto si ese �rgano
pertenece al poder constituyente, legislativo, ejecutivo, judicial o a otro
poder, como si sus funciones tienen un car�cter internacional o interno y
cualquiera que sea su posici�n, superior o subordinada, en el marco de la
organizaci�n del Estado", Anuario de la CDI, 1996, cap�tulo III.)
147 La principal cuesti�n que se plantea a ra�z del hecho de que
sea Tasmania, y no las autoridades federales, quien ha adoptado la medida, es la
relativa al cumplimiento de las recomendaciones del OSD dentro de Australia y a
las obligaciones de ese pa�s con respecto a su cumplimiento por Tasmania,
conforme a lo establecido en la segunda frase en el art�culo 13 del Acuerdo MSF
y en la segunda y tercera frase del p�rrafo 9 del art�culo 22 del ESD. No
obstante, en la presente diferencia, la decisi�n que hemos de adoptar en
relaci�n con la medida de Tasmania es una decisi�n sobre la aplicaci�n del
Acuerdo MSF y la compatibilidad con ese Acuerdo y no sobre la aplicaci�n o
cumplimiento por Australia en relaci�n con las constataciones de
incompatibilidad de esa medida que podamos formular m�s adelante.
148 V�anse los p�rrafos 17 a 28 de nuestras resoluciones
preliminares.
149 V�ase el p�rrafo 3 del art�culo 3 y el p�rrafo 1 del art�culo
21 del ESD.
150 V�ase el informe del �rgano de Apelaci�n sobre Australia -
Salm�n, op. cit., p�rrafo 223.
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