AUSTRALIA MEDIDAS QUE AFECTAN A LA IMPORTACI�N DE SALM�N
RECURSO AL P�RRAFO 5 DEL ART�CULO 21 POR EL CANAD�




INFORME DEL GRUPO ESPECIAL



(Continuaci�n)

Canad�

4.26 Inicialmente, el 20 de octubre de 1999, Tasmania prohibi� las importaciones de salm�nidos. El 18 de noviembre de 1999 revoc� esa medida y la sustituy� por una nueva medida de prohibici�n, conforme a la cual el Canad� hab�a de demostrar que los salmones muertos y eviscerados y los productos de salm�n fresco, refrigerado o congelado que intentaba exportar a Tasmania proced�an de zonas libres de seis enfermedades. Aunque esas enfermedades coinciden en gran medida con las que constitu�an la base de las medidas de Australia, la medida de Tasmania entra�a un grado considerablemente mayor de restricci�n del comercio, ya que Australia exige la procedencia de una zona libre de enfermedad con respecto a la anemia infecciosa del salm�n, pero no a otras enfermedades que son motivo de preocupaci�n para ese pa�s. En consecuencia, ni siquiera los productos cuya importaci�n permite Australia, en forma de "productos preparados para el consumo", pueden importarse en Tasmania.

4.27 Es evidente que, tanto jur�dicamente como desde el punto de vista de la pol�tica general, la cuesti�n de los efectos que entra�a la medida de Tasmania para la obligaci�n de Australia de cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD est� comprendida en el mandato del Grupo Especial. Australia sostiene que ha cumplido en parte las recomendaciones y resoluciones del OSD mediante la supresi�n de la prohibici�n de las importaciones de salm�n canadiense. La medida de Tasmania restablece para una parte de Australia esa prohibici�n de las importaciones. Australia es jur�dicamente responsable de la medida de Tasmania en virtud de lo dispuesto en el art�culo 13 del Acuerdo MSF y el art�culo 27 de la Convenci�n de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

4.28 Ser�a absurdo pretender que un grupo especial establecido de conformidad con el p�rrafo 5 del art�culo 21 no puede examinar los efectos de una medida adoptada a un nivel del gobierno que anule una medida adoptada a otro nivel del gobierno por el simple hecho de que, en s� misma, la primera no sea una medida destinada a cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD. Esa interpretaci�n no promover�a el pronto cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones del OSD y la pronta soluci�n de las diferencias ni ser�a compatible con esa finalidad. Si este Grupo Especial aceptara la tesis de Australia, estar�a otorgando una ventaja a los Estados federales, que podr�an alentar a las instituciones de los Estados que integran la Federaci�n a adoptar medidas que anularan de hecho otras medidas adoptadas por el Gobierno federal para cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD, o simplemente permitir que las adoptaran.

4.29 El Canad� solicita que el Grupo Especial examine las consecuencias que tiene la prohibici�n de Tasmania en la falta de cumplimiento por Australia de las recomendaciones y resoluciones del OSD. La prohibici�n de Tasmania perpet�a para una parte de Australia una prohibici�n que data ya de hace 24 a�os y que el Grupo Especial, el �rgano de Apelaci�n y el OSD constataron que es incompatible con las obligaciones de Australia en virtud del Acuerdo MSF, y no lo hace bas�ndose en elementos nuevos o distintos, sino en una forma cuya incompatibilidad con el Acuerdo MSF ha sido ya constatada.

4.30 Jur�dicamente, Australia es plenamente responsable de la medida de Tasmania, como adujo el Canad� y constat� el Grupo Especial en su resoluci�n preliminar. El Grupo Especial ha emitido ya una resoluci�n a este respecto, por lo que los nuevos argumentos expuestos por Australia carecen de objeto, adem�s de estar viciados.

4.31 Australia sostiene que no puede considerarse que la medida de Tasmania no sea una medida de una subdivisi�n territorial de Australia, sino una medida adoptada por una "instituci�n" que no es "del Gobierno central" en el sentido del art�culo 13 del Acuerdo MSF. A juicio del Canad�, esa distinci�n es intrascendente. De conformidad con el art�culo 13, Australia es, en cualquier caso, plenamente responsable de las medidas adoptadas dentro de su territorio por "instituciones que no sean del Gobierno central".

4.32 Australia se remite tambi�n al p�rrafo 9 del art�culo 22 del ESD, pero ese p�rrafo confirma que el Canad� puede invocar las disposiciones de los "acuerdos abarcados" en materia de soluci�n de diferencias con respecto a las medidas que afecten a la observancia de los mismos por los gobiernos regionales o locales de Australia. De conformidad con el Ap�ndice 1 del ESD, entre los acuerdos abarcados por el ESD figuran el Acuerdo MSF y el propio ESD. Del p�rrafo 9 del art�culo 22 se desprende tambi�n claramente que ser�n aplicables las disposiciones de los acuerdos abarcados y del ESD relativas a la compensaci�n y a la suspensi�n de concesiones en caso de que no haya sido posible a Australia lograr la observancia por Tasmania de los acuerdos abarcados.

4.33 En el presente caso, parece que Australia no ha podido lograr la observancia por Tasmania del ESD y del Acuerdo MSF. La medida de Tasmania -tanto en la forma de la prohibici�n inicial como en la de la nueva medida- anula las adoptadas por la propia Australia para cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD, independientemente de que, a su vez, las medidas de Australia sean o no compatibles. En consecuencia, en contra de lo que afirma Australia, no es preciso que el Canad� solicite una resoluci�n independiente sobre la compatibilidad de la medida de Tasmania con el Acuerdo MSF. Por consiguiente, la competencia de este Grupo Especial, como ha constatado ya �ste, abarca plenamente la prohibici�n de Tasmania en el contexto del cumplimiento por Australia de las recomendaciones y resoluciones del OSD.

4.34 Como m�nimo, cabe afirmar que la prescripci�n adicional de certificaci�n no se basa en una evaluaci�n de los riesgos, en contra de lo dispuesto en el p�rrafo 1 del art�culo 5 del Acuerdo MSF y, por ende, es incompatible tambi�n con el p�rrafo 2 del art�culo 2. Esa prescripci�n exige informaci�n que no es necesaria, en contra de lo dispuesto en el art�culo 8 y en el p�rrafo 1 c) del Anexo C del Acuerdo MSF. Adem�s, es incompatible con el p�rrafo 6 del art�culo 5: con la adopci�n de sus medidas, Australia ha reconocido que hay medidas razonablemente disponibles para lograr su nivel adecuado de protecci�n que entra�an un grado de restricci�n del comercio considerablemente menor. Todo ello sin perjuicio de la cuesti�n, enteramente distinta, de si las medidas de Australia son a su vez incompatibles con el p�rrafo 6 del art�culo 5.

Australia

4.35 Australia aduce que la medida de Tasmania no est� comprendida en el �mbito del mandato del Grupo Especial. El p�rrafo 5 del art�culo 21 limita el mandato de un Grupo Especial establecido de conformidad con ese precepto a las "medidas destinadas a cumplir [�]". En la presente diferencia, esas medidas son las adoptadas por Australia para cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD en relaci�n con las constataciones del �rgano de Apelaci�n y del informe del Grupo Especial modificado por el �rgano de Apelaci�n. Los efectos o consecuencias de cualquier otra medida que no haya sido adoptada para cumplir esas recomendaciones y resoluciones no est�n comprendidos en el mandato de un grupo especial establecido de conformidad con el p�rrafo 5 del art�culo 21. La medida de Tasmania no forma parte de las medidas de Australia destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD. El Canad� no ha refutado la declaraci�n f�ctica de Australia seg�n la cual la medida de Tasmania se ha adoptado con independencia de las medidas de Australia. La medida de Tasmania es una medida separada y distinta de las de Australia. Se trata de una medida enteramente nueva, y la alegaci�n relativa a ella es una alegaci�n enteramente nueva.

4.36 El Grupo Especial no puede formular una constataci�n sobre la aplicaci�n de una compensaci�n o suspensi�n de concesiones en relaci�n con cualquier medida de Tasmania. La disposici�n vigente al respecto es el p�rrafo 9 del art�culo 22 del ESD en conexi�n con el art�culo 13 del Acuerdo MSF. En el peor de los casos, las disposiciones del ESD relativas a la compensaci�n y la suspensi�n de concesiones no son aplicables a no ser que el OSD haya determinado que no se ha respetado una disposici�n del Acuerdo abarcado en relaci�n con una medida adoptada por un gobierno regional.

4.37 El Canad� no ha confirmado que pretenda obtener una resoluci�n sobre la compatibilidad de la medida de Tasmania con el Acuerdo MSF. En consecuencia, no es posible inferir que el Canad� trate de "impugnar" la compatibilidad de la medida de Tasmania con ese Acuerdo. Por el contrario, de la declaraci�n de la comunicaci�n del Canad� del 16 de diciembre de 1999 seg�n la cual "[�] el Canad� no necesita solicitar una resoluci�n independiente sobre la compatibilidad de la medida de Tasmania con el Acuerdo MSF" se deduce l�gicamente que ese pa�s sigue manteniendo la posici�n expuesta en el p�rrafo 5 de su segunda comunicaci�n complementaria, conforme a la cual el Canad� no pide al Grupo Especial que se pronuncie sobre la compatibilidad de la medida de Tasmania con el Acuerdo MSF.

4.38 Si, como parece, el Canad� no solicita una resoluci�n sobre la compatibilidad de la medida de Tasmania con el Acuerdo MSF, el OSD no podr�a, como prev� el p�rrafo 9 del art�culo 22 del ESD, resolver que no se ha respetado una disposici�n del Acuerdo MSF en relaci�n con las medidas en cuesti�n.

4.39 Como se afirma en el p�rrafo 22 de la declaraci�n oral del Canad� de 10 de diciembre, para ese pa�s la cuesti�n estriba "[�] en si la prohibici�n bloquea efectivamente las medidas destinadas al cumplimiento que Australia pueda haber adoptado". En consonancia con su anterior manifestaci�n de que la medida de Tasmania "[�] frusta una medida adoptada por otro nivel del gobierno", el Canad� no ha desmentido la afirmaci�n de Australia de que la medida de Tasmania es una medida distinta y separada de las adoptadas por Australia para el cumplimiento. Como ha confirmado el Grupo Especial, cualquier medida que no sea una "medida destinada a cumplir" las recomendaciones y resoluciones excede del �mbito de competencia de un grupo especial sobre el cumplimiento. Si el Canad� no considera que la medida de Tasmania forme parte de las medidas adoptadas por Australia para cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD, el Grupo Especial no puede llegar a una conclusi�n diferente independientemente de cualquier consideraci�n acerca de si debe estimarse que cualquier medida aplicable al mismo producto est� incluida en el mandato del Grupo Especial.

4.40 Adem�s, el Canad� no ha tratado de aclarar si el p�rrafo 22 de su escrito de r�plica en el que, -conforme a la descripci�n del Grupo Especial se recogen "argumentos"- constituye de hecho una "alegaci�n" de la incompatibilidad de una medida de Tasmania con el Acuerdo MSF. "Alegaciones" y "argumentos" no son lo mismo, y la cuesti�n que se plantea al Grupo Especial es si el Canad� ha formulado o no una "alegaci�n" de incompatibilidad con el Acuerdo MSF. Si no se ha formulado una alegaci�n de incompatibilidad con el Acuerdo MSF, el Grupo Especial no puede proceder a formular ning�n tipo de constataciones sobre la base de "argumentos".

4.41 Si, por el contrario, se considera que el Canad� ha formulado una "alegaci�n" de incompatibilidad con el Acuerdo MSF en el p�rrafo 22 de su escrito de r�plica, la tesis de Australia es que no cabe formular v�lidamente una "alegaci�n" de esa naturaleza -a diferencia de lo que ocurre en los "argumentos"- en un escrito de r�plica. El Canad� tuvo la oportunidad de formular alegaciones de incompatibilidad con el Acuerdo MSF en su segunda comunicaci�n complementaria, pero, al parecer, opt� por no hacerlo. Australia se remite a su petici�n de que el Grupo Especial adopte una resoluci�n de procedimiento sobre el derecho del Canad� a presentar nuevas alegaciones en su escrito de r�plica. Se trata de una cuesti�n que afecta al funcionamiento del sistema de soluci�n de diferencias de la OMC.

4.42 El p�rrafo 22 del escrito de r�plica del Canad� se limita a afirmar la incompatibilidad de una medida adoptada por Tasmania. Ni en su declaraci�n oral de 10 diciembre ni en su comunicaci�n de 16 de diciembre intenta el Canad� ampliar las afirmaciones hechas en su escrito de r�plica y, por tanto, no proporciona elementos que Australia pueda refutar. Los "argumentos" del Canad� no constituyen ninguna base para una refutaci�n jur�dica de Australia. En particular, el Canad� no ha tratado de encuadrar sus manifestaciones dentro de los criterios jur�dicos espec�ficos de las disposiciones del Acuerdo MSF citadas en su escrito de r�plica y en su declaraci�n oral, incluida la cuesti�n de si la medida de Tasmania entra�a o no un grado de restricci�n del comercio mayor que las medidas de Australia.

4.43 El Canad� no ha alegado, en relaci�n con disposiciones espec�ficas del Acuerdo MSF, la incompatibilidad de las medidas de Tasmania. A pesar de ello, presume que las medidas de Tasmania son incompatibles con el Acuerdo MSF y trata a continuaci�n de utilizar esa presunci�n para inferir de ella la no conformidad de las medidas del 19 de julio de 1999. El Canad� no puede establecer una presunci�n de incompatibilidad mediante la simple referencia al art�culo 13 del Acuerdo MSF.

4.44 El Canad� no ha probado su afirmaci�n acerca de la incompatibilidad de la actuaci�n de Australia con el art�culo 13 del Acuerdo MSF. El art�culo 13 del Acuerdo MSF establece, entre otras cosas, que "los Miembros son plenamente responsables de la observancia de todas las obligaciones [�]" [del Acuerdo MSF]. En consecuencia, las obligaciones de Australia respecto de una medida adoptada por Tasmania conciernen a la "observancia" por Tasmania de las obligaciones estipuladas en el Acuerdo MSF.

4.45 El Canad� no ha expuesto alegaciones o argumentos que apoyen la tesis de que Australia no ha elaborado y aplicado "medidas y mecanismos positivos que favorezcan la observancia de las disposiciones" [del Acuerdo MSF] por Tasmania. En el p�rrafo 8 de su comunicaci�n de 9 de diciembre, Australia aport� pruebas positivas de que hab�a elaborado y aplicado medidas y mecanismos de ese tipo, en relaci�n con el Memorando de Entendimiento y con las consultas entabladas en el marco del mismo.

4.46 El Canad� se ha limitado a afirmar que "al parecer, Australia no ha podido garantizar la observancia por Tasmania del ESD y del Acuerdo MSF". Para probar esa afirmaci�n, ser�a necesario en primer lugar que el Canad� estableciera una presunci�n prima facie de que la medida de Tasmania no respeta las disposiciones del Acuerdo MSF. Si el Canad� no solicita una resoluci�n sobre la compatibilidad de la medida de Tasmania con el Acuerdo MSF, el art�culo 13 no es aplicable.

4.47 Australia no ha obligado o alentado al Gobierno de Tasmania a adoptar las medidas que ha adoptado. Hay constancia p�blica de la oposici�n de Ministros de la Federaci�n a ellas. Australia ha elaborado y aplicado medidas y mecanismos positivos que favorecen la observancia de las disposiciones del Acuerdo MSF por Tasmania. Siguen manteni�ndose consultas entre la Federaci�n y Tasmania, incluidas consultas bajo los auspicios del Memorando de Entendimiento sobre Medidas de Cuarentena de Animales y Plantas de 1995, firmado por Ministros de la Federaci�n, los Estados y los Territorios. La finalidad del Memorando es dar cumplimiento a las obligaciones de Australia en virtud del art�culo 13 del Acuerdo MSF. Se prev� la celebraci�n de una nueva reuni�n de funcionarios de la Federaci�n y de Tasmania el 21 de enero de 2000.

4.48 Australia sigue aplicando a todo el territorio del pa�s las medidas anunciadas el 19 de julio de 1999. No ha adoptado ninguna medida para promover o aplicar la medida de Tasmania. En contra de lo que afirma el Canad�, esta �ltima no "anula" las medidas adoptadas por Australia para cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD. Seg�n el Oxford Dictionary, "nullify" (anular) significa "cancel" (invalidar) o "neutralize" (neutralizar). La medida de Tasmania no puede privar al salm�n canadiense de acceso a "una gran parte de Australia", como aduce el Canad�. Tanto desde el punto de vista geogr�fico como desde el punto de vista demogr�fico, Tasmania es el Estado m�s peque�o de Australia. La poblaci�n de Tasmania representa el 2 por ciento aproximadamente de la poblaci�n total de Australia, que asciende a 18 millones de habitantes.

4.49 Subsidiariamente, y sin perjuicio de las opiniones de Australia acerca de la compatibilidad de la medida de Tasmania con el Acuerdo MSF, hay que considerar prematura la conclusi�n de que se han agotado todas las posibilidades de garantizar la observancia. La celebraci�n de consultas en el marco del Memorando de Entendimiento est� prevista para el 21 de enero de 2000. No ha sido posible programar una reuni�n antes de esa fecha.

4.50 Adem�s, Australia aduce que la compatibilidad con el Acuerdo MSF de las medidas del 19 de julio debe examinarse con independencia de la medida de Tasmania. La compatibilidad o incompatibilidad con el Acuerdo MSF de una medida de Tasmania no puede servir de base a una constataci�n de incompatibilidad de las medidas del 19 de julio. No puede utilizarse una medida de Tasmania para "aclarar" o descartar la conformidad de las medidas del 19 de julio, que, por todos los dem�s conceptos, son compatibles con el Acuerdo MSF.

D. DEBIDAS GARANT�AS DE PROCEDIMIENTO

Australia

4.51 Australia expone tambi�n algunas preocupaciones en relaci�n con las debidas garant�as de procedimiento. Esas preocupaciones se refieren a dos cuestiones: 1) la comunicaci�n complementaria del Canad� de 30 de septiembre de 1999; y 2) la obligaci�n del Canad� de establecer una presunci�n prima facie y la oportunidad de Australia de responder a las alegaciones formuladas contra ella.

4.52 El Grupo Especial concedi� al Canad� un plazo complementario para exponer argumentos pertinentes al AQPM 1999/64. No obstante, la comunicaci�n complementaria del Canad� se refiere casi exclusivamente a una enfermedad de los peces distintos de los salm�nidos, end�mica a toda Australia; los datos f�cticos relativos a esa enfermedad eran ya de dominio p�blico.

4.53 En sus preguntas a las partes, el Grupo Especial invit� al Canad� a que subsanara diversas deficiencias de sus alegaciones y argumentos (preguntas 12 y 13), entre ellas la falta de identificaci�n de otras medidas posibles en el marco del p�rrafo 6 del art�culo 5, as� como de las disposiciones espec�ficas del Acuerdo MSF a que se refer�an las alegaciones de su comunicaci�n complementaria. Las cuestiones que preocupan a Australia son la carga que corresponde al Canad� de establecer una presunci�n prima facie y la oportunidad de Australia de responder a las alegaciones formuladas contra ella.

E. MEDIDAS DESTINADAS A CUMPLIR LAS RECOMENDACIONES Y RESOLUCIONES DEL OSD

Canad�

4.54 El Canad� aduce que el AQPM pertinente¹⁷ establece las nuevas pol�ticas que han de ser aplicadas por el Director de Cuarentena (o sus delegados) al examinar, de conformidad con el art�culo 70 de la Proclamaci�n de Cuarentena 1998, si procede la concesi�n de un permiso de importaci�n de conformidad con el art�culo 43 de esa Proclamaci�n. En tanto que no se apliquen plenamente esas pol�ticas, la afirmaci�n de Australia de que existen medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD carece de base.

4.55 Australia no aplic� hasta el 1� de diciembre de 1999 sus nuevas medidas en relaci�n con los peces distintos de los salm�nidos y no aplicar� sus nuevas pol�ticas para los peces ornamentales vivos hasta el a�o 2002.¹⁸ En las conversaciones mantenidas con funcionarios australianos se ha puesto adem�s de manifiesto que el AQIS no ha aplicado varias de las medidas necesarias para dar efecto a sus nuevas pol�ticas en relaci�n con los salm�nidos. Por ejemplo, aunque se afirma que la nueva pol�tica permite actualmente la importaci�n de productos no "preparados para el consumo" para su ulterior elaboraci�n en una instalaci�n australiana aprobada, en la pr�ctica, el AQIS no ha acabado a�n de elaborar los criterios para la aprobaci�n de las instalaciones.

4.56 La publicaci�n de declaraciones de pol�tica general no equivale a la aplicaci�n de nuevas medidas o al cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones del OSD. Hay una diferencia fundamental entre el hecho de que un Miembro manifieste su prop�sito en cuanto a la aplicaci�n, como est� obligado a hacer dentro de los 30 d�as siguientes a la adopci�n del informe del Grupo Especial o del �rgano de Apelaci�n, y el hecho de que haga realidad ese prop�sito dentro del plazo prudencial que determina el p�rrafo 3 del art�culo 21 del ESD.

4.57 La falta de cumplimiento por parte de Australia, o la inexistencia de medidas a tal fin, es especialmente patente en el caso de los peces ornamentales vivos. La inexistencia de medidas de Australia con respecto a los peces ornamentales vivos influy� considerablemente en las resoluciones del OSD seg�n las cuales la actuaci�n de Australia es incompatible con el p�rrafo 5 del art�culo 5 y, por ende, con el p�rrafo 3 del art�culo 2 del Acuerdo MSF. Ni siquiera el a�o pr�ximo estar�n en vigor todas las prescripciones de Australia para los peces ornamentales vivos. Las prescripciones en materia de pruebas patol�gicas aplicables a los peces rojos no surtir�n efecto plenamente hasta comienzos del a�o 2002.

4.58 Si, como sostiene Australia, todas sus prescripciones son necesarias para lograr su nivel adecuado de protecci�n, Australia no lograr� ese nivel de protecci�n hasta 2002. Hasta entonces, no habr� cumplido las recomendaciones y resoluciones del OSD. Australia era consciente de este hecho el 19 de julio de 1999. Al parecer, Australia considera que puede autoconcederse un plazo complementario de meses, o incluso de a�os para el cumplimiento, a pesar de que el �rbitro haya establecido como fecha final de ese plazo la del 6 de julio de 1999.¹⁹ Australia puede determinar la forma de proceder a la aplicaci�n, pero no el plazo para hacerlo.

4.59 Adem�s, ni siquiera todas las prescripciones que impone Australia se enuncian siempre en los AQPM. As�, por ejemplo, el 26 de noviembre, cuando Australia aprob� un certificado sanitario para la importaci�n de salm�nidos de criadero canadienses, exigi� una declaraci�n, en el caso del salm�n del Atl�ntico y de la trucha arco iris, de que los peces no proced�an de una explotaci�n pisc�cola infectada con el virus de la anemia infecciosa del salm�n. Este requisito se especificaba en el AQPM de 1999/69 y el Informe de 1999 se ocupaba de �l.²⁰ No obstante, Australia impuso adem�s el requisito, m�s estricto, de que los peces no procedieran de aguas situadas a menos de 10 kil�metros de distancia de una explotaci�n pisc�cola infectada o que no est�n dentro de una zona de comunicaci�n intermareal con ella, si la extensi�n de esta �ltima es mayor. Este requisito no se especifica en los AQPM ni se hace alusi�n a �l en el Informe de 1999.

4.60 Australia parece imputar el retraso del Canad� en la solicitud de la certificaci�n para salm�nidos de criadero a intenciones torcidas. No obstante, no hay mala fe por parte del Canad�. Con arreglo a la legislaci�n canadiense, en tanto que en el caso de los salmones en libertad la competencia corresponde a las instituciones federales, en el de los salmones de criadero hay una competencia compartida entre los gobiernos federal y provinciales. Por ello, el Canad� s�lo puede solicitar la certificaci�n para los salmones de criadero despu�s de haber mantenido consultas con los gobiernos provinciales.

Australia

4.61 Australia sostuvo que, en respuesta a las recomendaciones y resoluciones del OSD en relaci�n con las disposiciones del Acuerdo MSF, hab�a adoptado las medidas que se detallan a continuaci�n.

4.62 En lo que respecta a la constataci�n de que la prohibici�n de las importaciones de salm�n fresco, refrigerado o congelado se hab�a mantenido sin una evaluaci�n adecuada del riesgo (p�rrafo 1 del art�culo 5 y, por consecuencia, p�rrafo 2 del art�culo 2) se ha realizado, en el marco del an�lisis general del riesgo de las importaciones de productos de salm�nidos no viables y otros peces marinos no viables, una evaluaci�n del riesgo en relaci�n con el salm�n fresco, refrigerado o congelado procedente del Canad�. El IRA de 1999 identific� determinadas enfermedades en el salm�n canadiense. Esas enfermedades fueron examinadas en el contexto del nivel adecuado de protecci�n de Australia, y la lista de enfermedades que justificaban la consideraci�n de medidas de gesti�n del riesgo se redujo a seis, en el nivel b�sico de la evisceraci�n (el nivel en el que el producto es objeto de comercio internacional).

4.63 Las medidas de gesti�n del riesgo se evaluaron enfermedad por enfermedad y se adoptaron medidas proporcionadas a los riesgos. Sobre la base de este an�lisis del riesgo, el Director de Cuarentena decidi� que deb�a suprimirse la prohibici�n impuesta en el r�gimen de cuarentena al salm�n fresco, refrigerado o congelado. En general, puede importarse actualmente salm�n fresco, refrigerado o congelado canadiense en tres formas: 1) productos preparados para el consumo; 2) productos destinados a su elaboraci�n ulterior; y 3) productos que cumplen los criterios de enfoques de la gesti�n del riesgo equivalentes.

4.64 Se celebraron intensas consultas con la asociaci�n de exportadores pertinente con el fin de adoptar un enfoque que entra�ara el menor grado posible de restricci�n del comercio.

4.65 La entrada en Australia requiere un permiso, de conformidad con la Proclamaci�n de Cuarentena 1998, modificada. El coste de un permiso de importaci�n es de 60 d�lares australianos, y el permiso es v�lido para varios env�os, dentro de un per�odo de dos a�os como m�ximo. La aplicaci�n de esta decisi�n, que entr� en vigor el 19 de julio de 1999, no ha requerido la adopci�n de medidas legales.

4.66 Para facilitar el comercio internacional, las exportaciones de productos preparados para el consumo deben ir acompa�adas de certificados en forma aprobada por el AQIS. A falta de esos certificados no se conceder�n permisos de importaci�n. El AQIS aprueba los certificados del Canad�, Nueva Zelandia y los Estados Unidos.

4.67 Seg�n la evaluaci�n que se hace en un informe en curso de la ABARE (Oficina de Econom�a Agropecuaria y de los Recursos Naturales de Australia), el Canad� estar�a en mejor posici�n para competir con los productores nacionales y los dem�s importadores en el suministro de salm�n congelado que en el de salm�n fresco o refrigerado.

4.68 Con respecto a la constataci�n de que hab�a distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles de protecci�n que se consideraban adecuados en diferentes situaciones (de un lado el salm�n fresco, refrigerado o congelado y de otro el arenque congelado entero para ser utilizado como cebo y los peces ornamentales vivos), que ten�an por resultado una restricci�n encubierta del comercio internacional (p�rrafo 5 del art�culo 5 y segunda frase del p�rrafo 3 del art�culo 2), adem�s de adoptar medidas aplicables a los productos de salm�n, basadas en una evaluaci�n del riesgo, se han realizado evaluaciones, entre otros, de los riesgos patol�gicos asociados al arenque congelado entero para cebo y a los peces ornamentales vivos. Las evaluaciones del riesgo formaban parte de los an�lisis de riesgo relativos a los salm�nidos no viables y otros peces marinos no viables y a los peces ornamentales vivos, que se han realizado paralelamente. La evaluaci�n del riesgo de los peces ornamentales vivos se ha limitado a aquellos cuya importaci�n en Australia no est� prohibida por la legislaci�n australiana en materia de medio ambiente.

4.69 Las medidas aplicables a los salm�nidos entraron en vigor el 19 de julio de 1999. Las medidas aplicables a los peces marinos no viables distintos de los salm�nidos est�n en vigor desde primeros de diciembre de 1999. A partir del 1� de diciembre de 1999 se est� procediendo a la introducci�n progresiva de las medidas relativas a los peces ornamentales.

4.70 Como resultado del an�lisis del riesgo, se han reforzado considerablemente las restricciones aplicadas a las importaciones de arenques congelados enteros para cebo. El Director de Cuarentena decidi� prohibir con car�cter general la entrada en el pa�s de arenques no viables del g�nero clupea.

4.71 El AQPM 1999/79 establece las medidas aplicables a los peces distintos de los salm�nidos, no viables. Se aplican diferentes medidas a: los productos preparados para el consumo (parte A); todos los productos de peces originarios de Nueva Zelandia (parte B); los peces sin cabeza o eviscerados o los productos de peces que hayan sido objeto de mayor elaboraci�n que no cumplan los criterios establecidos en la parte A (parte C); y todos los dem�s peces distintos de los salm�nidos, no viables (parte D). En el caso de los arenques para cebo y de los peces utilizados para elaborar piensos, los usuarios finales pueden optar por importar esos productos conforme a las condiciones uniformes establecidas en las partes A, B, o C o al amparo de un permiso sujeto a las condiciones establecidas en la parte D.

4.72 Puede permitirse la importaci�n de arenques enteros para cebo siempre que los importadores presenten al AQIS una comunicaci�n cient�fica. El AQIS realiza seguidamente una evaluaci�n fundada de los riesgos sujetos a medidas de cuarentena que implica la propuesta. La informaci�n contenida en la comunicaci�n debe abarcar los siguientes elementos:

• datos detallados del producto que se pretende importar;
• aguas en las que se han criado (en su caso) y en que han sido capturados los peces;
• uso final que se pretende dar a los peces; e
• informaci�n detallada sobre las medidas de gesti�n del riesgo, tanto previas a la exportaci�n como posteriores a la llegada al pa�s del producto, que reducir�an los riesgos sujetos a medidas de cuarentena que lleva aparejada la importaci�n.

4.73 Para la aplicaci�n de esas medidas eran precisas modificaciones legislativas, que se introdujeron en virtud de la Proclamaci�n de Cuarentena de 1998, modificada. Se estableci� como fecha de entrada en vigor de las modificaciones el 1� de diciembre de 1999.

4.74 En lo que respecta a los peces ornamentales vivos, dado que en virtud de la Ley de Protecci�n de las Especies Silvestres (Reglamentaci�n de Exportaciones e Importaciones) de 1982 est� prohibida la entrada en Australia de muchas especies de peces ornamentales vivos, la evaluaci�n del riesgo en relaci�n con los peces ornamentales vivos se ha limitado a aquellas especies cuya importaci�n est� expresamente autorizada en el anexo 6 de esa Ley.

4.75 Los peces ornamentales vivos constituyen un caso especial en lo que respecta a la prevalencia de las enfermedades y a la gesti�n del riesgo. Hay escaso margen para medidas generales de gesti�n del riesgo comparables a las disposiciones aplicables a los peces no viables. Las enfermedades de los peces ornamentales vivos pueden detectarse, en muchos casos, en las propias instalaciones, y el estado de salud de los peces puede cambiar r�pidamente. Las enfermedades en cuesti�n son adem�s propias de especies determinadas. Las opciones que se presentan en materia de gesti�n del riesgo respecto de los peces vivos son distintas de las que se ofrecen en el caso de los peces no viables (por ejemplo, no es posible la evisceraci�n, al tratarse en el caso de un producto que s�lo tiene valor comercial en forma de peces vivos). Un aspecto importante es la eficacia de las medidas. En el caso de los peces ornamentales vivos, el sistema de certificaci�n y permisos, as� como otras medidas, como los per�odos de suspensi�n y la inspecci�n ocular, contribuyen considerablemente a la gesti�n de los riesgos.

4.76 Las condiciones anteriores y posteriores a la llegada que se aplican actualmente a los peces ornamentales de agua dulce son ya rigurosas y las condiciones de certificaci�n/permisos son mucho m�s onerosas que las aplicadas a los peces no viables importados. Las comparaciones simples y no matizadas, por productos, entre certificaciones o requisitos de especificaci�n de los productos, incluidas las comparaciones cuantitativas, no son racionales desde el punto de vista cient�fico ni constituyen un sistema adecuado para evaluar la eficacia de las medidas de gesti�n de riesgo aplicadas a un producto en comparaci�n con la eficacia de las aplicadas a otros.

4.77 El IRA sobre peces ornamentales vivos constat� que cuatro enfermedades del salm�n canadiense estaban tambi�n presentes en peces ornamentales vivos:

• la aeromonas salmonicida (t�pica) s�lo en los peces rojos;
• la aeronomas salmonicida (at�pica) s�lo en los peces rojos;
• la yersinia ruckeri (cepa de Hagerman) un solo caso en los peces rojos; y
• el VNE - s�lo en las especies de peces ornamentales marinos.

4.78 El 19 de julio de 1999, el Director de Cuarentena decidi� que deb�an aplicarse a la importaci�n de peces ornamentales vivos medidas adicionales de cuarentena. Se trata de medidas gen�ricas desde el punto de vista normativo, pero que tendr�n modalidades espec�ficas de aplicaci�n en funci�n de las especies y la prevalencia de la enfermedad (incluso en las instalaciones). Se est� procediendo a la introducci�n progresiva de las medidas adicionales, en uni�n de las disposiciones administrativas necesarias a tal fin.

4.79 Esas disposiciones, que llegan hasta el nivel de los sistemas de certificaci�n y muestreo por agentes espec�ficos, requieren una serie detallada de procedimientos y pr�cticas administrativas, incluidas las relativas a la aprobaci�n de instalaciones privadas de cuarentena y a la seguridad de la cuarentena. Todas las disposiciones administrativas deben estar en conformidad con el ordenamiento jur�dico interno de Australia, incluidas las normas que regulan las facultades delegadas de los diversos funcionarios del AQIS. La aplicaci�n de esas medidas solamente ha requerido tr�mites legales en el caso de los peces marinos vivos (en el que era necesaria una modificaci�n legislativa). La Proclamaci�n de Cuarentena de 1998 establece el fundamento legal para la delegaci�n de la facultad de adoptar decisiones en materia de cuarentena.

4.80 Australia sostiene que, en consecuencia, es evidente que ha procedido a la aplicaci�n. Las medidas aplicables al salm�n y a los dem�s peces marinos no viables est�n en vigor. Se ha aprobado un certificado para la importaci�n de salm�n canadiense y se ha concedido un permiso de importaci�n. Este certificado constituye una prueba irrefutable de que Australia ha suprimido la prohibici�n de las importaciones de salm�n fresco, refrigerado o congelado procedente del Canad� y de que se aplican a esos productos las medidas descritas. A partir del 1� de diciembre de 1999 se est� procediendo a la introducci�n progresiva de las medidas adicionales aplicables a los peces ornamentales vivos.

4.81 En lo que respecta a la aprobaci�n de plantas de elaboraci�n, es necesario que las personas que pretenden explotar las plantas en cuesti�n presenten las solicitudes correspondientes. El AQIS responder� a todas las solicitudes que reciba y decidir� si procede autorizar la planta en funci�n de las pol�ticas de gesti�n del riesgo establecidas por el Director de Cuarentena. Hasta la fecha, no se ha recibido ninguna solicitud.

4.82 Desde el punto de vista de los efectos en el comercio, hay que se�alar que el hecho de que las fechas de aplicaci�n de las medidas relativas a los salm�nidos y de las medidas relativas a los otros dos grupos de productos sean diferentes supone una inmediata liberalizaci�n del comercio de salm�nidos y per�odos de transici�n a medidas de cuarentena que pueden tener por efecto un grado mayor de restricci�n del comercio en el caso de los otros dos grupos de productos. De conformidad con las obligaciones de Australia en el marco del Acuerdo MSF, el AQIS ha tenido en cuenta factores tales como el momento del env�o, los acuerdos contractuales comerciales y, en el caso de los peces ornamentales vivos, la necesidad de plazos suficientes para la adaptaci�n de las disposiciones administrativas, m�s complejas, que se aplicar�n, incluida la necesidad de instalaciones aprobadas para la cuarentena posterior a la llegada. A este respecto, hay que destacar que el p�rrafo 2 del Anexo B del Acuerdo MSF establece lo siguiente:

"Salvo en circunstancias de urgencia, los Miembros prever�n un plazo prudencial entre la publicaci�n de una reglamentaci�n sanitaria o fitosanitaria y su entrada en vigor, con el fin de dar tiempo a los productores de los Miembros exportadores, y en especial de los pa�ses en desarrollo Miembros, para adaptar sus productos y sus m�todos de producci�n a las prescripciones del Miembro importador."

F. EL P�RRAFO 1 DEL ART�CULO 5 DEL ACUERDO MSF

Canad�

4.83 El Canad� manifiesta que, aunque Australia tenga medidas en vigor, tales medidas son incompatibles con el Acuerdo MSF. Las nuevas medidas que Australia ha puesto en pr�ctica, o puede poner en pr�ctica con arreglo a sus diversas AQPM, son en s� mismas incompatibles con el Acuerdo MSF. Las medidas de Australia no est�n basadas en una evaluaci�n de los riesgos, contrariamente a lo dispuesto en el p�rrafo 1 del art�culo 5.

4.84 El p�rrafo 1 del art�culo 5 del Acuerdo MSF establece una obligaci�n que contiene dos elementos. En primer lugar debe haber una evaluaci�n adecuada de los riesgos, o m�s de una, que sirva de base en el sentido del p�rrafo 1 del art�culo 5 y el p�rrafo 4 del Anexo A. En segundo lugar, las medidas adoptadas por Australia tienen que estar basadas en esa evaluaci�n de los riesgos, o en esas evaluaciones de los riesgos.²¹ En el caso presente no existe una adecuada evaluaci�n de los riesgos que apoye las nuevas medidas de Australia. Aun cuando existiera, las medidas de Australia no estar�an basadas en ella.

4.85 El Informe de 1999 de Australia es una notable recopilaci�n de los conocimientos cient�ficos sobre ciertas enfermedades de los peces, pero no constituye una evaluaci�n de los riesgos en el sentido del p�rrafo 1 del art�culo 5 y el p�rrafo 4 del Anexo A del Acuerdo MSF. Como lo confirma la Dra. Wooldridge, en el Informe de 1999 no se eval�a la probabilidad de la radicaci�n o propagaci�n de la enfermedad o de los agentes pat�genos que preocupan a Australia, ni se eval�a la probabilidad de entrada, radicaci�n o propagaci�n seg�n las medidas que Australia pudiera aplicar.²² Ning�n elemento de las comunicaciones de Australia rebate estas consideraciones. Cualquiera de esas omisiones basta para que el Grupo Especial constate que Australia aplica sus nuevas medidas sin una evaluaci�n de los riesgos, contrariamente al p�rrafo 1 del art�culo 5 y, por consecuencia, al p�rrafo 2 del art�culo 2 del Acuerdo MSF.

Australia

4.86 Australia acoge con satisfacci�n las aclaraciones dadas por los expertos acerca de sus opiniones sobre la medida en que los IRA de 1999 son adecuados y convenientes. Los expertos han concordado en el car�cter �ntegro y transparente del procedimiento seguido. Australia contrat� a numerosos expertos altamente calificados en ciencias del mar y en gesti�n de riesgos para asegurar la integridad de los IRA de 1999.

4.87 El Dr. Br�ckner ha dictaminado que el an�lisis de los riesgos de importaci�n efectuado por Australia sobre los salm�nidos no viables y los peces marinos no viables distintos de los salm�nidos era "aceptable y cient�ficamente justificado". El Dr. McVicar ha confirmado el punto de vista de Australia sobre la limitada aplicabilidad del an�lisis cuantitativo de los riesgos para las decisiones en materia de reglamentaci�n sobre las enfermedades de los peces en general y, en particular, en el caso presente. El Dr. McVicar ha llegado a la conclusi�n de que la evaluaci�n de los riesgos efectuada por Australia era satisfactoria y de que las mejoras de menor importancia que podr�an efectuarse dif�cilmente justificar�an modificaci�n alguna de las conclusiones de Australia.

4.88 En la diferencia inicial, el �rgano de Apelaci�n consider� lo siguiente:

"Una adecuada evaluaci�n del riesgo de este tipo debe evaluar la "likelihood", es decir, la "probability" [probabilidad] de entrada, radicaci�n o propagaci�n de enfermedades y las consecuencias biol�gicas y econ�micas conexas, as� como la "likelihood", es decir "probability" [probabilidad], de entrada, radicaci�n o propagaci�n de enfermedades, seg�n las medidas sanitarias o fitosanitarias que pudieran aplicarse."²³

�ste es el criterio jur�dico que corresponde aplicar al Grupo Especial. No es una de las opiniones individuales de los expertos seg�n determinada t�cnica o norma de su preferencia. El Acuerdo MSF no establece prescripciones detalladas sobre las t�cnicas y los m�todos de evaluaci�n de los riesgos. No funcionar�a como instrumento jur�dico si las obligaciones que establece estuviesen sujetas a estilos en materia de evaluaci�n de los riesgos. El criterio jur�dico no se basa en que Australia haya debido o podido, o no, realizar una evaluaci�n cuantitativa de los riesgos. En realidad, como indic� la Dra. Wooldridge, no se sabe si, en caso de que la evaluaci�n de los riesgos se hubiera llevado a cabo en la forma que ella prefiere, se habr�a obtenido o no un resultado diferente.

4.89 La obligaci�n establecida por el Acuerdo MSF en lo que respecta a las "t�cnicas" es que los Miembros de la OMC deben tener en cuenta las t�cnicas desarrolladas por las organizaciones internacionales competentes. La estructura del IRA de 1999 comprende tres elementos: identificaci�n de peligros, evaluaci�n de riesgos y gesti�n de los riesgos. Esto est� en conformidad con las directrices de la OIE sobre el an�lisis de los riesgos de importaci�n, seg�n figuran en el C�digo Sanitario Internacional para los Animales Acu�ticos de 1997 ("C�digo de la OIE") y en el C�digo Zoosanitario Internacional de la OIE.

4.90 Las siguientes enfermedades del salm�n canadiense, para las cuales rige la norma de la OIE sobre la evisceraci�n, suponen la gesti�n de los riesgos sobre la base de esa norma:

• iscirickettsiosis: todos los peces;
• VNHI: todos los peces, con excepci�n de los espec�menes j�venes; y
• SHV: todos los peces.

Canad�

4.91 El Canad� sostiene que el Informe de 1999 no cumple las normas de la OIE. Seg�n la Dra. Wooldridge, que contribuy� a redactar las normas del C�digo Zoosanitario Internacional, en el cual est� basado el C�digo Sanitario Internacional para los Animales Acu�ticos, el Informe de 1999 no cumple esas normas. El Canad� est� de acuerdo. En opini�n del Canad�, el Informe de 1999 no cumple los requisitos del proyecto de C�digo de la OIE de 1999 ni tampoco del C�digo de la OIE de 1997²⁴ porque no eval�a los riesgos.

4.92 Como lo aclar� la Dra. Wooldridge, el Informe de 1999 parece a primera vista una evaluaci�n de los riesgos, pero un examen m�s detenido revela su insuficiencia. As�, el Informe de 1999 parece contener informaciones o elementos exigidos por el C�digo de la OIE, como las evaluaciones de la exposici�n y de la aparici�n del riesgo, pero esos datos no se han utilizado en forma completa y transparente que permitiera a los no iniciados apreciar de qu� modo lleg� Australia a sus conclusiones en materia de riesgo. Entre otras cosas, se ha "dejado al margen sistem�ticamente" informaci�n importante en el cap�tulo sobre la evaluaci�n de la exposici�n, y no se han integrado las evaluaciones de la exposici�n y de la aparici�n del riesgo.²⁵ De este modo, el Informe de 1999 no cumple, entre otros elementos, la cuarta etapa de la evaluaci�n de riesgos del proyecto de C�digo de la OIE de 1999 (estimaci�n de los riesgos).

4.93 El Informe de 1999 tampoco toma en consideraci�n la probabilidad de que los agentes pat�genos que suscitan preocupaci�n completen la totalidad de las etapas necesarias para su radicaci�n o propagaci�n en Australia. Las etapas est�n espec�ficamente indicadas en la secci�n sobre evaluaci�n de riesgos del C�digo de la OIE.²⁶

4.94 El Canad� observa la manifestaci�n de Australia de que en el proyecto de C�digo de la OIE de 1999 se aclara que, por principio general, las evaluaciones cualitativas de los riesgos son v�lidas. Tal cosa nunca ha estado en tela de juicio. Lo que se trata de determinar es si el Informe de 1999 es o no una evaluaci�n de riesgos v�lida. Los problemas que han determinado el Canad� y la Dra. Wooldridge respecto del Informe de 1999 no se refieren a que Australia haya adoptado un m�todo cualitativo, sino a la "metodolog�a" que en particular utiliz� Australia. As�, la afirmaci�n del Canad� de que Australia podr�a haberse apoyado m�s en las evaluaciones del riesgo efectuadas por Nueva Zelandia o en el Informe Vose no ten�an por objeto argumentar que Australia debiese necesariamente efectuar una evaluaci�n cuantitativa de los riesgos. Esa afirmaci�n se refiere a la cuesti�n de si Australia utiliz� o no la mejor informaci�n disponible. El empleo de la mejor informaci�n disponible tambi�n constituye un principio de la evaluaci�n de riesgos establecido en el C�digo de la OIE de 1999.²⁷ Por lo menos uno de los expertos que examinaron el Informe de 1999 dictamin� que ser�a sumamente pertinente que el AQIS tomara en consideraci�n los resultados de los an�lisis cualitativos y las medidas proyectadas en materia de reducci�n de riesgos a la luz de las evaluaciones de riesgos del Informe Vose y de Nueva Zelandia.

4.95 La Dra. Wooldridge tambi�n manifest� que, al igual que el Canad�, tampoco ella comprende por qu� Australia no procur� una evaluaci�n cuantitativa, aunque no la exija el Acuerdo MSF. El Dr. McVicar dice que en el caso de las enfermedades de los peces la evaluaci�n cuantitativa de los riesgos est� gravemente limitada en aspectos fundamentales por la falta de datos adecuados. Sin embargo, la Dra. Wooldridge ha observado que "en general hab�a muchos m�s datos disponibles para casi todas las evaluaciones cuantitativas del riesgo de los que a primera vista parec�a probable obtener".²⁸

4.96 Por otra parte, cuando no se dispone de datos acerca de determinada etapa de una v�a de riesgo, la evaluaci�n cuantitativa del riesgo puede adoptar el criterio extremadamente prudente de suponer una probabilidad del 100 por ciento de que esa etapa habr� de completarse. El Informe Vose adopt� precisamente ese criterio de extrema prudencia, y lleg� sin embargo a la conclusi�n de que la probabilidad de entrada, radicaci�n o propagaci�n de A. salmonicida y de Renibacterium salmoninarum en Australia a trav�s de la importaci�n de salm�n del Pac�fico canadiense capturado en el oc�ano era insignificante.

4.97 El Canad� observa tambi�n que tanto el C�digo de la OIE de 1997 como la versi�n del proyecto de 1999 de ese C�digo hacen hincapi� claramente en la importancia del volumen del producto para la evaluaci�n de los riesgos. As�, en la versi�n de 1999 se considera que es un principio de la evaluaci�n de riesgos que "el riesgo se acent�a con el mayor volumen de los productos importados".²⁹ En el Informe de 1999 se desconocen los efectos del volumen sobre el riesgo, en particular en el caso del pescado para cebo y para piensos. Australia, en consecuencia, no puede afirmar que el Informe de 1999 cumple las normas del C�digo de la OIE.

29 Proyecto de C�digo de la OIE de 1999, art�culo 1.4.2.3, p�rrafo 3.

Continuaci�n: 1. Evaluaci�n de la probabilidad de entrada, radicaci�n y propagaci�n de enfermedades y de las consecuencias conexas

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