ANEXO 2-5

RESPUESTAS DE AUSTRALIA A LAS PREGUNTAS PRESENTADAS POR
ESCRITO POR EL GRUPO ESPECIAL Y LOS ESTADOS UNIDOS

(1º de diciembre de 1999)

RESPUESTAS A LAS PREGUNTAS DEL
GRUPO ESPECIAL A AUSTRALIA

Pregunta 1 a)

Australia afirma, en el párrafo 32 de su primera comunicación, que "se presume que las subvenciones supeditadas a los resultados de exportación se gastan en exportaciones efectivas, que se pagan por adelantado o con posterioridad". ¿Cómo abordaría Australia la cuestión del remedio cuando la supeditación se expresase simplemente en términos de que "debe exportarse algo"? Es decir, cuando se otorga una donación suponiendo que quien la recibe va a exportar, sin que se especifiquen metas o plazos. ¿Significaría eso, a juicio de Australia, que no sería necesario hacer nada para "retirar la subvención" o, según la expresión de Australia, para "poner en conformidad la subvención"? Y si así fuere, ¿con qué fundamento?

Respuesta 1 a)

Si una donación fuese concedida simplemente partiendo del "supuesto de que el receptor exportaría", no quedaría dentro del ámbito del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC. Eso equivaldría a un prueba de propensión a la exportación muy débil. Por ejemplo, si una empresa hubiese exportado aunque sólo fuera una proporción no muy importante de su producción, digamos el 10 por ciento, podría suponerse que habría algunas exportaciones en el futuro, pero sería muy difícil pensar que la subvención quedaba abarcada por el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC.

Resulta difícil imaginar que un gobierno imponga una condición tan simple como la de que "debe exportarse algo". Cabe presumir que tal condición quedaría satisfecha con exportar por lo menos una pieza de una producción de un millón de piezas. Si existiera una condición explícita de exportar por lo menos una pieza y esa condición fuese suprimida antes de que se exportase la primera pieza, la medida estaría en conformidad. Del mismo modo, si esa única pieza hubiera sido exportada ya, la condición no sería ya aplicable, y la medida estaría en conformidad. Claro está que en una situación real el grupo especial podría llegar a la conclusión de que la medida infringía el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC por factores distintos del de que "debe exportarse algo" En ese caso, podrían ser necesarias ulteriores acciones para retirar la medida y ponerla en conformidad.

Pregunta 1b)

¿Cómo abordaría Australia la cuestión del remedio cuando la supeditación se basase exclusivamente, aunque de modo general, en las exportaciones realizadas en el pasado? Cuando, por ejemplo, la supeditación se expresase en términos muy generales, tales como "el éxito de las exportaciones realizadas en el pasado" o "los buenos resultados de las exportaciones del pasado año". ¿Alegaría Australia en esos casos que no sería necesario hacer nada para "retirar la subvención" o para "poner en conformidad la subvención"? Y si así fuere, ¿con qué fundamento?

Respuesta 1 b)

Esto dependería, una vez más, de las circunstancias reales. Por ejemplo, si no hubiese más que una recompensa azarosa, sin expectativas de que el receptor recibiese dinero, sería muy discutible si el dinero podría juzgarse abarcado en absoluto por el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC. No es probable, sin embargo, que un gobierno facilitase dinero sobre una base tan simple y, por lo tanto, habría que examinar las circunstancias reales. En todo caso, si el desembolso se basase simplemente en las exportaciones realizadas en el pasado, habría desaparecido ya y no habría subvención que retirar.

Si eso formase parte de un programa, de manera tal que la empresa supiese de antemano o con expectativa fundada que habría una recompensa de sus resultados de exportación, la medida necesaria sería la de poner al fin al programa que facilitaba subvenciones de ese modo.

Nada tiene de inaudito ni de deplorable la práctica del GATT, y ahora de la OMC, de no estipular ninguna forma de sanción retroactiva por la infracción de una norma. La OMC se basa en un acuerdo entre Estados soberanos y se presume que los Miembros tratarán de obedecer sus disposiciones. No hay ninguna estipulación que se ocupe de casos aislados de infracción en el pasado.

Pregunta 1 c)

¿Alega Australia en realidad que solamente es necesario que el gobierno que concedió la subvención tome medidas para "retirar" o "poner en conformidad" la subvención cuando las subvenciones a la exportación se condicionan expresamente a objetivos de resultados específicos y explícitos relativos a futuros períodos? Y si así fuere, ¿con qué fundamento?

Respuesta 1c)

No. La cita que aparece en el párrafo introductorio de esta pregunta quiere decir sencillamente que para que un grupo especial constate una incompatibilidad con el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC es necesario que constate una vinculación con exportaciones realizadas o previstas, y que, por consiguiente, las sumas estén vinculadas a esas exportaciones. Ello está en consonancia con las preguntas del Grupo Especial sobre la presunción de que las subvenciones a la exportación causan efectos comerciales desfavorables, lo que obedece a la razón de que se presume que las sumas están vinculadas a exportaciones, que son las que causan tales efectos desfavorables. La cita no prejuzga lo que pueda suceder en un caso concreto. Sin embargo, en el presente asunto se constató que los desembolsos de la donación estaban vinculados a los objetivos de resultados de ventas durante el período del 1º de abril de 1997 al 30 de junio de 2000, lo cual a su vez crea en realidad objetivos de resultados de exportación.

Pregunta 1 d)

¿No significaría ese enfoque que el gobierno subvencionador podría conceder (incluso de jure ) subvenciones a la exportación con total impunidad sin más que omitir, al expresar la supeditación de la exportación, toda referencia específica a prescripciones de resultados en cuanto a niveles de exportación y plazos? Y si no fuere así, ¿por qué no?

Respuesta 1d)

No es aplicable.

Pregunta 1 e)

¿No equivaldría ese enfoque a decir que lo único que realmente prohíbe el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 son las prescripciones de resultados de exportación específicos (esto es, que la subvención a la exportación es completamente "segura" siempre que no vaya ligada a ninguna prescripción explícita de resultados de exportación? Y si no fuere así, ¿por qué no? Y si así fuere ¿cuál puede ser la justificación de tal enfoque?

Respuesta 1e)

No es aplicable.

Pregunta 2

Australia argumenta que los efectos comerciales no son pertinentes en la esfera de las subvenciones a la exportación, en la cual, según Australia, lo que está en cuestión no son los efectos en el comercio sino la conformidad con una disposición. ¿Cuál es, en opinión de Australia, la finalidad o justificación de la prohibición de las subvenciones a la exportación? ¿No estaría de acuerdo Australia con que la razón por la que se prohíben las subvenciones a la exportación es que se presume, sin que quepa refutación, que tienen efectos perjudiciales para el comercio? Si no están de acuerdo, sírvanse explicar en qué se basa el desacuerdo. ¿Cree Australia que, si tal presunción existe, es pertinente para la presente diferencia? Sírvanse explicar por qué o por qué no.

Respuesta 2

La existencia de disposiciones de la OMC sobre subvenciones a la exportación se debe primordialmente al potencial de efectos perjudiciales para el comercio que tienen dichas subvenciones. Existe, no obstante, una distinción entra la razón a que obedece la existencia de una disposición y la base para determinar la conformidad con ésta. Por ejemplo, se juzga que los aranceles producen efectos comerciales desfavorables, y de ahí la disposición sobre su consolidación en virtud del artículo II del GATT. Sin embargo, para probar que existe una infracción del artículo II del GATT, el reclamante no tiene que probar efectos comerciales desfavorables. Únicamente tendría que hacerlo en los casos que no fuesen de infracción.

De modo análogo, no es necesario que el reclamante demuestre efectos comerciales desfavorables para que se constate que una subvención está abarcada por el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC. Por otra parte, el hecho de que una subvención cause efectos comerciales desfavorables no prueba que esté abarcada por el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC.

Las Partes III y V del Acuerdo SMC, así como el artículo II del GATT de 1994 se refieren a las reclamaciones por efectos comerciales desfavorables y perjuicios con respecto a las subvenciones.

La citada presunción (en cuanto a la producción de efectos comerciales desfavorables) no es pertinente para el asunto sometido a este Grupo Especial, en el que se trata de si existe conformidad con el artículo 3 del Acuerdo SMC y no de efectos comerciales. Australia no sostiene esa conformidad basándose en que no se han probado efectos comerciales desfavorables. Lo que Australia señala es que los Estados Unidos aducen que desean un determinado resultado comercial y argumentan que el Grupo Especial debe llegar a una decisión apoyándose, no en las disposiciones, sino en ese deseo de los Estados Unidos de que resulte de este asunto un determinado efecto comercial. La obligación de Australia se reducía a aplicar la recomendación del informe adoptado por el OSD.

Los Estados Unidos argumentan que, puesto que se constató que la concesión de la donación era incompatible con el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC, tienen derecho a un remedio basado en su propio enfoque proteccionista de las subvenciones, con arreglo a su régimen de medidas compensatorias. Ese enfoque se asienta en un concepto de "beneficio" que se propone ampliar el alcance de toda medida de derechos compensatorios. En su primera comunicación, los Estados Unidos sostuvieron que el remedio no debería tener nada que ver con la base en virtud de la cual se constató en el informe la incompatibilidad de la subvención.¹ El argumento de Australia es que la "supeditación a la exportación", para utilizar la expresión de los Estados Unidos, es el único instrumento para determinar cómo debe ser asignada la subvención. Los Estados Unidos argumentan acerca de su concepto de "beneficio", que aplican desde el punto de vista de los efectos comerciales, mientras que Australia argumenta que de lo que se trata en este asunto es de disposiciones. Incluso desde el otro punto de vista, Australia cree que los desembolsos de la donación pueden asignarse con toda claridad a las ventas durante el período del 1º de abril de 1997 al 30 de junio de 2000.

Pregunta 3

¿No está introduciendo la propia Australia una prueba de "efectos comerciales" o de "resultados comerciales" (que es una de sus críticas al enfoque de los Estados Unidos para determinar la cuantía de la subvención que debe ser retirada), al alegar que los objetivos en materia de resultados de exportación son el único factor determinante del plazo de asignación que propone y de si debe ser "retirada" alguna suma y en qué cuantía? Se agradecería una explicación.

Respuesta 3

El enfoque de Australia consiste en un prueba de disposiciones y no en una prueba de efectos comerciales. La cuestión es la de por qué constató el informe que los desembolsos de la subvención quedaban abarcados por el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC. La constatación se debió a que los desembolsos de la donación estaban vinculados a objetivos de resultados de ventas en el período del 1º de abril de 1997 al 30 de junio de 2000, lo cual creó, a su vez, objetivos de resultados de exportación en el período del 1º de abril de 1997 al 30 de junio de 2000. Esa fue la constatación clave del informe. Australia argumenta que la base para determinar la incompatibilidad debe ser la base para determinar cómo puede Australia poner en conformidad la medida.

Pregunta 4

Australia, aun cuando alega que la tasa de interés de Howe no es pertinente para la presente diferencia, critica la estimación de esa tasa por los Estados Unidos, basada en el balance financiero de Howe Leather correspondiente a 1997 (véase el párrafo 51 de la segunda comunicación de Australia). ¿Cuál sería, a juicio de Australia, la tasa de interés comercial y las condiciones de crédito que Howe Leather podría haber conseguido en el mercado de préstamos a largo plazo en cada uno de los tres años últimos? Sírvanse facilitar una explicación completa, así como la documentación justificante.

Respuesta 4

Los Estados Unidos no hicieron nada más que tomar la cuantía de los intereses y costos de otra financiación pagada a ALH para el año 1996-97 y dividirla por los préstamos recibidos que constan como pasivo exigible en el balance al 30 de junio de 1997.

Lo cierto es que eso no es comparar cantidades de la misma naturaleza. Se comparan los intereses pagados a lo largo de 12 meses con los préstamos pendientes de pago como pasivo exigible al 30 de junio. No se tienen en cuenta las oscilaciones de los costos de préstamos e intereses, tanto en concepto de pasivo exigible como no exigible, en el curso del ejercicio económico, ni la apreciable reducción de los préstamos comerciales obtenidos durante ese mismo ejercicio.

Las cuentas publicadas de ALH para el ejercicio 1997-98 y subsiguientes ejercicios requieren pormenores completos de todos los préstamos y de las tasas de interés promedio para esas clases de préstamos en el citado ejercicio. Por ejemplo, las cifras publicadas indican que, por lo que respecta al ejercicio que finalizó el 30 de junio de 1997, ALH tuvo una tasa de interés promedio del 7,5 por ciento para letras de cambio, y una tasa de descubierto del 9,25 por ciento. Véase la documentación adjunta. Véanse los cuadros 1 y 2 infra.

Pregunta 5

¿Cómo responde Australia al argumento de los Estados Unidos de que la devolución por Howe de una parte de la subvención no hubiera tenido lugar si no fuese por el préstamo de 1999, y que, por consiguiente, la concesión del préstamo convirtió la retirada de parte de la subvención en un "simulacro"? A la vista de ese argumento, ¿cómo entiende Australia que se trata de transacciones independientes y no vinculadas de manera tan inextricable que resultan inseparables en la práctica? Es decir, ¿por qué no se considera la "medida de sustitución" como parte de la medida original, por lo menos para los efectos del procedimiento a tenor del párrafo 5 del artículo 21? ¿Cabe trazar alguna distinción entre una diferencia original, en la que determinadas acciones deben ser juzgadas en sus propios términos como "medidas independientes", y una diferencia sobre aplicación con arreglo al apartado 5 del artículo 21, en la que deben examinarse todas las medidas sucesivas relativas a la aplicación para determinar su conformidad con las recomendaciones del OSD? Se agradecería una explicación.

Respuesta 5

Australia tiene derecho a conceder a ALH una nueva subvención, compatible con la OMC. El préstamo de 1999 se hizo a ALH, mientras que los 8,065 millones de dólares fueron devueltos por Howe.

Incluso si el Grupo Especial pensó que no existe diferencia entre ALH y Howe, Australia tiene derecho a configurar de otro modo una medida prohibida. El informe está de acuerdo con ello en su párrafo 9.64, y los Estados Unidos así lo reconocieron en la nota de pie de página 132 del informe.

La cuestión que el Grupo Especial tiene ante sí es la de si Australia se ha puesto en conformidad con el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC. Australia entendió que el préstamo de 1999 no era asunto sometido al Grupo Especial, pero no solicitó ninguna decisión preliminar a ese respecto y ha facilitado al Grupo Especial la pertinente documentación. Es evidente que si el Grupo Especial juzga que debe ocuparse del préstamo de 1999 tendrá que hacer una evaluación de éste. Sin embargo, Australia sostiene que el Grupo especial debe constatar que está en conformidad con el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC.

CUADRO 1

CUADRO 2

El informe examinó por separado los desembolsos de la donación y el préstamo de 1997, aun cuando se trataba de un conjunto de medidas de asistencia. Se constató en el informe que la conceptuación en términos de la OMC de las anteriores medidas de asistencia no era pertinente para la evaluación de la compatibilidad de los desembolsos de la donación y el préstamo de 1997.

Toda nueva configuración de una medida de asistencia que sea compatible con la OMC va ligada, en cierto sentido, a una medida original. Ello no obstante, la evaluación de la conformidad debe hacerse sobre la base de lo que son las medidas actuales. El préstamo de 1999 a ALH es una medida aparte, separada, sin ningún condicionamiento, y en especial sin ningún condicionamiento por lo que respecta al cuero para automóviles. Dado que se constató que el préstamo de 1997 era compatible, los Estados Unidos no propusieron ningún fundamento que hiciese que el préstamo de 1997 quedase abarcado por el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC.

Los procedimientos en virtud del párrafo 5 del artículo 21 se ocupan de si el Miembro ha puesto en conformidad una medida, en este caso con el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC. El hecho de que una medida se haya constatado como incompatible con el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC no disminuye los derechos del Miembro a conceder a una empresa subvenciones compatibles con la OMC.

Australia cree que los procedimientos en virtud del párrafo 5 del artículo 21 se ocupan de si la medida incompatible se ha puesto en conformidad, y no se trata de que "deben examinarse todas las medidas sucesivas relativas a la aplicación para determinar su conformidad".

Las cuestiones sometidas al Grupo Especial son las de si, a la vista del informe, Australia retiró de Howe una cuantía suficiente, y, en el caso de que el Grupo Especial crea que le está sometido el préstamo de 1999, la de si, a la luz del informe, es compatible con la OMC dicho préstamo de 1999. Si la respuesta es afirmativa en ambos casos, el Grupo Especial debería constatar que Australia ha retirado las medidas como se le exigió y con ello ha puesto la medida en conformidad. Cualquier otra cosa llevaría a la conclusión paradójica de que, aun cuando Australia no tenía vigente ninguna medida que fuese incompatible con la OMC, estaba sin embargo en contravención, de algún modo, de las disposiciones de la OMC.

Por lo que respecta a la cuestión de las medidas independientes, Australia cree que no debe establecerse distinción alguna entre una diferencia original y una diferencia en cuanto a la aplicación con arreglo al párrafo 5 del artículo 21, por lo que respecta a la evaluación de las medidas en sus propios términos.

Los Estados Unidos no han tratado de aportar ningún argumento que justifique su nuevo y extraordinario concepto de que los derechos de un Miembro disminuyen cuando se pone en conformidad por sí mismo tras una diferencia , y de que debe quedar sujeto a disposiciones diferentes ante un grupo especial con arreglo al párrafo 5 del artículo 21.

Pregunta 6

¿Está de acuerdo Australia con que, según la lógica de los remedios en el Acuerdo SMC, las subvenciones prohibidas están sujetas a los remedios más severos, las subvenciones recurribles a los siguientes en orden de severidad y las no recurribles a los menos severos? Si no está de acuerdo, ¿por qué no y con qué fundamento jurídico?

Respuesta 6

Depende de lo que se entienda por "remedios severos". Australia está de acuerdo con que el artículo 9 del Acuerdo SMC sobre subvenciones no recurribles sería ineficaz, dado que depende para su aplicación del consenso del Comité SMC.

Los plazos que establece el artículo 4 del Acuerdo SMC son más cortos que los que establece el artículo 7 del mismo Acuerdo, y, en ese sentido, el remedio es más severo.

Además, la Parte II del Acuerdo SMC se refiere a disposiciones, y no a efectos comerciales que deban ser objeto de prueba en virtud de la Parte III del Acuerdo SMC (o que, por lo menos, están sujetos a refutación en virtud del párrafo 3 del artículo 6 del Acuerdo SMC en caso de que exista una presunción de perjuicio grave con arreglo al párrafo 1 del artículo 6 del Acuerdo SMC).

La forma en que un Miembro haya de cumplir con las recomendaciones a tenor del párrafo 7 del artículo 4 y del párrafo 8 del artículo 7 dependerá de las circunstancias del caso.

Para los fines del presente Grupo Especial, no se trata de qué es lo mas severo. Los artículos 4 y 7 del Acuerdo SMC contemplan situaciones diferentes. El artículo 4 del Acuerdo se ocupa de disposiciones estipuladas en el artículo 3, mientras que el artículo 7 se ocupa de los efectos desfavorables. Las subvenciones abarcadas por el artículo 3 del Acuerdo SMC están sujetas también al artículo 7 del Acuerdo SMC. Además toda nueva configuración de subvenciones incompatibles con el artículo 3 del Acuerdo SMC podría ser objeto de reclamación también en virtud del artículo 7 del Acuerdo SMC, a no ser que fuese no recurrible.

Pregunta 7

Australia argumenta, en el párrafo 22 de su segunda comunicación, que "el concepto [planteado por los Estados Unidos] de hacer que una subvención sea "irremediable" constituye una mala interpretación de la finalidad de una diferencia a tenor del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3, en la que se trata de una infracción y, por consiguiente, se refiere a la conformidad con una disposición". ¿Está afirmando Australia, pues, que cuando hay una pura infracción (es decir una subvención supeditada a la exportación en los términos del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC) pero no hay objetivos en materia de resultados explícitos, la medida está ya "en conformidad" y, por lo tanto, no es necesario remedio alguno? ¿No equivaldría esto a decir que una medida es una "infracción" y, al mismo tiempo, está "en conformidad"? Se agradecerían comentarios.

Respuesta 7

No. Lo que dijo Australia fue que la cuestión versa sobre la puesta en conformidad de una medida. Eso es el remedio. Los Estados Unidos se centran en que se recupere de Howe la máxima cuantía y en poner objeciones a la concesión de una nueva subvención a ALH. Su idea del remedio es que éste no se refiere a la conformidad sino al resultado de una diferencia en términos comerciales y no en términos de disposiciones.

Si una subvención se ha puesto en conformidad con el artículo 3 del Acuerdo SMC, se ha logrado el remedio del artículo 4 del Acuerdo SMC.

La medida no sería una "infracción" y, al mismo tiempo, estaría "en conformidad". La determinación de que una medida está abarcada por el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC no se refiere simplemente a una cuantía de dinero, sino también a la supeditación a los resultados de exportación en la concesión del dinero en cuestión. La forma en que una medida puede ponerse en conformidad tiene que ser examinada caso por caso. Por ejemplo, en ciertos casos puede consistir en modificar las condiciones, lo cual, en sentido jurídico, equivaldría a poner fin al programa y reemplazarlo por otro que fuese compatible.

Australia no ha alegado que sean necesarios "objetivos en materia de resultados explícitos". Lo que alegó fue que en el informe se constató que los desembolsos de la donación estaban vinculados a objetivos de resultados de ventas explícitos, los cuales, a su vez, eran en realidad, según constató el informe, objetivos de resultados de exportación Así pues, en el presente asunto, se constató en el informe que los desembolsos de la donación iban vinculados a "objetivos en materia de resultados explícitos".

Es muy posible, además, que se dé una situación en la que haya existido una medida constitutiva de infracción del artículo 3 del Acuerdo SMC, pero que haya dejado de ser ya una infracción de dicho artículo. Supongamos, por ejemplo, que haya habido un programa de subvenciones que era incompatible con el artículo 3 del Acuerdo SMC y que se haya puesto fin a ese programa. Habrá habido entonces una infracción en el pasado, pero no en el presente. No hay ya medida alguna y, por consiguiente, existe conformidad tan sólo en el sentido de que no hay medida alguna que no esté en conformidad.

Pregunta 8

Indiquen cuál es el fundamento teórico de Australia para su asignación de la subvención en este caso y, si es diferente del correspondiente al contexto compensatorio, sírvanse explicarlo. ¿Hubiese argumentado Australia a favor de la asignación de la subvención si no hubiese habido objetivos de resultados en este caso y, de haberlo hecho, para qué período y por qué? En caso contrario, ¿por qué no?

Respuesta 8

Australia cree que en el informe se constató que los desembolsos de la donación estaban vinculados a los objetivos de resultados de venta en el período del 1º de abril de 1997 al 30 de junio de 2000. El factor decisivo para constatar la incompatibilidad con el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC fue la vinculación a los objetivos de resultados de ventas, provisionales y globales. Por consiguiente, el informe asignó los desembolsos de la donación a las ventas efectuadas en el período del 1º de abril de 1997 al 30 de junio de 2000. En consecuencia, y dada la importancia que el informe atribuye al objetivo de resultados de venta globales, el enfoque adoptado en el párrafo 46 de la primera comunicación de Australia consiste en distribuir o asignar los desembolsos de la donación de manera uniforme a lo largo del período completo de los objetivos de resultados de ventas, es decir del 1º de abril de 1997 al 30 de junio de 2000. El enfoque que figura como alternativo en el párrafo 47 de la primera comunicación de Australia consiste en distribuir o asignar los desembolsos de la donación a lo largo del período del 1º de abril de 1997 al 30 de junio de 2000 basándose en los objetivos de resultados de ventas provisionales.

Australia no cree que sea pertinente aquí la metodología compensatoria. De todos modos, dado que los desembolsos de la donación se asignaron a las ventas en el citado período, Australia juzga que ese mismo período de asignación debería utilizarse para fines compensatorios. Si las sumas se hubiesen desembolsado a posteriori, por ejemplo cada trimestre, cabe presumir que ni siquiera los Estados Unidos hubiesen discutido la asignación. Australia no ve motivo alguno para que, simplemente porque el dinero se desembolsó en la primera mitad del período abarcado por el contrato de donación, aunque fuese en tres entregas efectuadas en tres ejercicios económicos distintos, ello deba afectar al período de asignación para fines compensatorios.

Si no hubiera habido objetivos de resultados, el informe hubiese dado por buenos tanto los desembolsos de la donación como el préstamo de 1997, puesto que las circunstancias hubieran sido idénticas. Sin embargo, si hubieran existido algunas otras condiciones que dieran lugar a una constatación desfavorable, se hubiese tratado de un asunto diferente con un razonamiento diferente. En tal situación la aplicación hubiese dependido de cuáles fuesen esas otras condiciones y el razonamiento y las constataciones del Grupo Especial.

De todos modos, dado que los 30 millones de dólares iban destinados a cubrir el período entre la eliminación del cuero para automóviles del Programa de Crédito a la Importación y la entrada en vigor del nuevo programa industrial general, Australia habría seguido juzgando que la suma debía asignarse a las ventas en el mismo período, es decir el del 1º de abril de 1997 al 30 de junio de 2000. Véanse también las observaciones que se hacen en la respuesta a la pregunta 14 a) en cuanto a "cuantiosa" y "de una sola vez".

Pregunta 9

¿Podría explicar Australia la significación de su argumento, en el párrafo 45 de su segunda comunicación, de que la asistencia en virtud del Programa de Créditos a la Importación era "recurrente" hasta abril de 1997, y que los tramos de la subvención eran pagaderos a intervalos determinados? ¿Argumenta Australia que los pagos de la subvención eran recurrentes? ¿Cuál es la pertinencia de eso para la tarea del Grupo Especial en la presente diferencia?

Respuesta 9

Es este un argumento complementario, al cual se ha hecho ya referencia en la respuesta a la pregunta 8. Los Estados Unidos han formulado una argumentación acerca de las subvenciones recurrentes y no recurrentes, partiendo de su práctica unilateral en materia de derechos compensatorios. Australia, al tiempo que rechaza la pertinencia de ese enfoque de los Estados Unidos, ha hecho notar que, en realidad, los desembolsos de la donación formaban parte de un proceso continuo de asistencia a los sectores de los textiles del vestido y del calzado. El cuero para automóviles fue privado del derecho al Programa de Crédito a la Importación con efecto a partir del 1º de abril de 1997, y no pasará a participar en el programa industrial general hasta que entre en vigor el nuevo programa, a partir del 1º de julio de 2000. Los desembolsos de la donación se destinaban a cubrir el período intermedio, es decir el del 1º de abril de 1997 al 30 de junio de 2000. Así pues, sólo podían ser asignados a ese período, y no deberían ser considerados como no susceptibles de asignación ni extenderlos, en consecuencia, a lo largo de la vida promedio del activo de la empresa.

Esto confirma que, incluso cuando no hay objetivos de resultados de ventas, los desembolsos de la donación se asignan a lo largo del período del 1º de abril de 1997 al 30 de junio de 2000.

Los desembolsos de la donación se efectuaron también en tres entregas, a lo largo de tres ejercicios económicos distintos. El ejercicio económico 1999-2000 (julio-junio) es el único en el que no ha habido un desembolso de la donación.

Australia ha hecho notar que la asistencia al sector del cuero para automóviles, con inclusión de los desembolsos de la donación, responde a la definición de "recurrente" en el New Shorter English Oxford Dictionary (1997, CD), que es: "que ocurre frecuente y periódicamente". Responde también a la definición utilizada por los Estados Unidos en sus reglamentaciones de medidas compensatorias, es decir "asignable".²

Si "recurrente" quiere decir, en la pregunta, "asignable", la respuesta es que sí. Además, los desembolsos de la donación forman parte de un sistema continuado de asistencia al sector, si bien en forma diferente por lo que respecta al cuero para automóviles del 1º de abril de 1997 al 30 de junio de 2000.

Así lo reconoció el informe, que, en su párrafo 9.65, dice:

"En virtud de esos programas, Howe obtuvo considerables ventajas de sus exportaciones de cuero para automóviles. Ahora bien, cuando se suprimió la posibilidad de que el cuero para automóviles se acogiera a esos programas, el Gobierno australiano concertó el contrato de préstamo y el contrato de donación, por los que se prestaba asistencia financiera para, al menos en parte, ayudar a Howe después de haber perdido esta empresa el derecho a los beneficios que podía obtener el cuero para automóviles en virtud de esos programas".

En ese contexto, la expresión "ayudar a Howe" indica con claridad que el informe juzgó que las sumas se destinaban a cubrir ventas, sustituyendo a la anterior asistencia, hasta que entrase en vigor el nuevo programa por lo que se refiere al cuero para automóviles a partir del 1º de julio de 2000. Se trataba, pues, de un período genuino, y no artificioso, para la distribución de los desembolsos de la donación.

La pertinencia de esto con respecto al Grupo Especial reside en que, por una parte, acaba con los espantajos erigidos por los Estados Unidos en cuanto a la artificiosidad del período a que podría aducirse que se aplican las subvenciones a la exportación, y, por la otra, proporciona un argumento complementario que explica por qué se asignan los desembolsos de la donación a la ventas en el período del 1º de abril de 1997 al 30 de junio de 2000. Proporciona también otro argumento de carácter alternativo en caso de que el Grupo Especial decida aceptar la argumentación de los Estados Unidos en cuanto a utilizar el período al que se estimarían asignables, para efectos compensatorios, los desembolsos de la donación. A ese respecto, indica también que los desembolsos de la donación no son desembolsos de una sola vez o en una sola ocasión (ni están fuera de lugar con respecto a la demás asistencia que se preste). Véanse las observaciones sobre "cuantiosa" y "de una sola vez" en la respuesta a la pregunta 14 a).

Pregunta 10

Australia argumenta, en el párrafo 25 de su segunda comunicación, que "para poner en conformidad los pagos de la subvención, Australia no tuvo que imponer ninguna medida punitiva a una determinada empresa, ya sea Howe o ALH. De lo que se trata es de los derechos y las obligaciones de Australia como Miembro"; y, en el párrafo 26, que "la repercusión en Howe, en ALH o en cualquier otra empresa australiana no es pertinente, ya que éstas no son miembros, y Australia sí lo es". ¿Cómo pone en consonancia Australia esos argumentos con el hecho de que, con arreglo al artículo 1 del Acuerdo SMC, es condición necesaria para que exista una subvención que se otorgue un beneficio, que, por definición, es un beneficio para el receptor y, por consiguiente, no tiene nada que ver con el Miembro en sí? (Véanse los párrafos 153 a 161 del informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Canadá - Medidas que afectan a la exportación de aeronaves civiles (WT/DS70/AB/R), en los que se trata del término "beneficio" en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC.)

Respuesta 10

La obligación de poner en conformidad la medida recae sobre Australia, en su calidad de Miembro de la OMC. La OMC no afecta directamente a la legislación nacional de Australia. Por lo que respecta a las disposiciones de la OMC, no son pertinentes las repercusiones que efectivamente tenga en el receptor de la subvención la retirada de la medida en virtud del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC. Ello no obstante, el poner en conformidad una medida puede exigir, en ciertos casos, acciones que tengan considerables repercusiones para el receptor. En el presente asunto, la retirada de los 8,065 millones de dólares ha tenido, de hecho, repercusiones importantes en cuanto a los ingresos netos y a la estructura del capital social de Howe. En determinados casos pueden ser mayores todavía las repercusiones. Sin embargo, si se dispusiese de un método de retirar la medida y ponerla en conformidad que no tuviese repercusiones en el receptor, seguiría siendo un remedio aceptable, y no habría fundamento alguno para utilizar la falta de repercusiones como argumento acerca de la falta de conformidad.

El empleo de la palabra "beneficio" en el apartado b) del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC tiene que ver con la determinación de la existencia de una subvención. Ello es distinto de la cuestión de si la subvención queda abarcada por el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC y de la de cómo puede ser retirada una medida para los efectos del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC.

Pregunta 11

En relación con la pregunta anterior, cuando Australia habla de "gastar" las sumas de las subvención, ¿se refiere a los "beneficios" de la subvención o a alguna otra cosa? Se agradecería una explicación.

Respuesta 11

Australia se refiere a la forma en que el informe constató que las sumas habían sido asignadas, al constatar que los desembolsos de la donación estaban vinculados al resultado de las exportaciones en el período del 1º de abril de 1997 al 30 de junio de 2000. En el informe se vincularon los desembolsos de la donación a los objetivos de resultados de ventas, que iban desde el 1º de abril de 1997 hasta el 30 de junio de 2000. Así pues, se juzgó que esos desembolsos de la donación iban destinados al logro de esos objetivos de resultados de ventas. La única subvención pendiente al 14 de septiembre de 1999 era la suma que hubiese sido asignada a las ventas del 15 de septiembre de 1999 al 30 de junio de 2000. Esa era la cuantía abarcada por la retirada a Howe de 8,065 millones de dólares.

El "beneficio" es una invención de los Estados Unidos en el marco de la determinación por este Grupo Especial de si Australia ha cumplido las recomendaciones del informe. Los Estados Unidos reconocen, al menos implícitamente, en el párrafo 40 de su primera comunicación, que su enfoque de asignar los supuestos "beneficios" a lo largo de la vida de los activos aplicando su método de derechos compensatorios no guarda relación alguna con la cuestión de la supeditación a los resultados de exportación en los términos del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC, es decir, con la cuestión fundamental que fue objeto del Grupo Especial original y lo es también del presente Grupo Especial. Como quiera que sea, todo este asunto se refiere a la supeditación a los resultados de exportación y las constataciones del informe. En el informe se constató que los desembolsos de la donación estaban vinculados a los objetivos de resultados de ventas en el período del 1º de abril de 1997 al 30 de junio de 2000. Por consiguiente, esa es la base para la aplicación de las recomendaciones del informe.

Pregunta 12

El Grupo Especial recuerda que en su comunicación del 1º de noviembre Australia dio respuesta a la pregunta formulada, entre otras, por los Estados Unidos en el párrafo 54.7 de su primera comunicación y concretamente a la petición de los Estados Unidos de "algún cálculo por escrito de la cuantía del préstamo de 13,654 millones de dólares australianos comunicado a Howe o por esta empresa o entidades conexas al Gobierno de Australia o por éste a aquéllas" y "una explicación de cómo fue calculada o determinada la suma de 13,654 millones de dólares australianos". La respuesta de Australia a esa pregunta fue, en parte, "ninguno", lo que el Grupo Especial entiende como que no hubo ningún "cálculo por escrito" que fuese objeto de comunicación entre Howe o sus entidades conexas y el Gobierno de Australia. Australia no ofreció ninguna explicación ni cálculo específico de la cuantía del préstamo. En la nota de pie de página 26 de su segunda comunicación por escrito los Estados Unidos se refieren a un cálculo que utilizaron para llegar a la cuantía del préstamo de 13,654 millones de dólares australianos. Se agradecería que Australia comentase ese cálculo. ¿Podría explicar Australia, facilitando cálculos demostrativos, cómo fue determinada la cuantía de 13,654 millones de dólares australianos o cómo se llegó a ella?

Respuesta 12

El cálculo de los Estados Unidos es interesante. Puede llegarse, naturalmente, a cualquier cifra si se elige la tasa de interés apropiada. No tiene en cuenta ningún otro aspecto, como, por ejemplo, las consecuencias fiscales.

La cifra final fue negociada. Se manejó una amplia gama de cifras. No correspondería a los hechos presentar al Grupo Especial una metodología que se dijese haber sido el modo de cálculo de la cifra. Las opciones en cuanto al trato que haya de darse a la tributación y a las tasas de interés pueden dar lugar a cualquier resultado, prácticamente. Debe señalarse que la razón de que sean 54.000 dólares no resulta de un cálculo preciso, sino de haber añadido a la cifra negociada la cuantía del derecho de timbre.

Pregunta 13 a)

¿No ve Australia ninguna diferencia en absoluto entre la expresión "retirar la subvención", en el sentido del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC y la expresión "poner en conformidad la medida", en el sentido del párrafo 1 del artículo 19 del ESD. Si así fuere, ¿cómo hace compatible Australia esa opinión con el hecho de que el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC es una disposición especial o adicional en materia de solución de diferencias, que, en virtud del párrafo 2 del artículo 1 del ESD, "prevalecerá" sobre las disposiciones diferentes del ESD? Sírvanse tener en cuenta al responder el informe del Órgano de Apelación en el asunto Brasil - Programa de financiación de las exportaciones para aeronaves (WT/DS46/AB/R), en cuyo párrafo 191, el Órgano de Apelación dice así:

"Observamos que el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC está enumerado en el Apéndice 2 del ESD como una "norma o procedimiento especial o adicional" sobre solución de diferencias. Observamos también que el párrafo 7 del artículo 4 contiene diversos elementos que son diferentes a las disposiciones de los artículos 19 y 21 del ESD con respecto a las recomendaciones del grupo especial y a la aplicación de las resoluciones y recomendaciones del OSD. Por ejemplo, en virtud del artículo 19 del ESD, el grupo especial debe recomendar que el Miembro interesado ponga su medida "en conformidad" con los acuerdos abarcados. En cambio, en virtud del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC el grupo especial debe recomendar que el Miembro que concede la subvención la retire sin demora. Además, el párrafo 1 del artículo 21 del ESD exige "el pronto cumplimiento de las recomendaciones o resoluciones del OSD", y en el párrafo 3 de ese artículo se prevé que el Miembro que debe dar cumplimiento a las recomendaciones o resoluciones del OSD disponga de un "plazo prudencial" para hacerlo, en caso de que no sea factible cumplirlas inmediatamente. En cambio, en virtud del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC el Grupo Especial ha de recomendar que la subvención se retire "sin demora"."

Respuesta 13 a)

El Órgano de Apelación no dijo en el texto citado lo que a su juicio significaba "retirar la subvención". La decisión del Órgano de Apelación se refirió a la determinación del plazo para la retirada.

Australia no ha dicho nunca que no existiese obligación de "retirar la subvención". Estima Australia, sin embargo, que las expresiones "retirar la subvención" y "retirar la medida" en el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC deben verse en el contexto del artículo 19 del ESD, para interpretarlas en función del objeto y la finalidad del Acuerdo sobre la OMC. Ese objeto y esa finalidad consisten en hacer que el Miembro ponga en conformidad la medida incompatible. El Acuerdo SMC fue negociado como acuerdo independiente y esa redacción es reflejo de la naturaleza de la medida. En el artículo 19 del ESD no podía hablarse de "retirar la medida", porque ello no sería aplicable a todas las posibles medidas incompatibles. Por ejemplo, un arancel en contravención de una consolidación permanecerá en la misma forma al ser reducido y no retirado. Por regla general, la retirada de la subvención o de la medida se efectuará poniendo fin a un programa o sometiéndolo a una modificación equivalente de manera tal que no quede ya abarcado por el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC . Sin embargo, y al igual que en la mayoría de las diferencias en la OMC, el enfoque de la puesta en conformidad de una medida tiene que ser examinado caso por caso. No se cumpliría el objeto y la finalidad de la OMC con una interpretación de una disposición que hiciese que su aplicación fuese, no solamente impracticable, sino imposible en muchas ocasiones. La finalidad del procedimiento de diferencias con arreglo a las disposiciones de la OMC consiste en eliminar las incompatibilidades presentes, y no en sancionar a los Miembros por incompatibilidades pasadas y crear una base para perpetuas retorsiones o compensaciones después de haber desaparecido las incompatibilidades.

Pregunta 13 b)

¿En qué circunstancias juzgaría Australia que sería indispensable la devolución de la cuantía de la subvención para cumplir la obligación impuesta por el párrafo 7 del artículo 4?

Respuesta 13 b)

Resulta difícil formular un conjunto completo de parámetros para esta cuestión, que tendría que ser examinada caso por caso. Sin embargo, un ejemplo podría ser el siguiente (que podría tener muchas variantes). Supongamos que existe un producto de gran envergadura y hecho de encargo, como, por ejemplo, un transformador, con respecto al cual el gobierno paga al fabricante una cuantía para que pueda licitar en un mercado de exportación, y supongamos también, para mayor sencillez, que la fecha de retirada sea anterior a la exportación del producto. Sería difícil, en ese caso, pensar cómo podría retirarse la subvención a la fecha fijada sin retirar una suma de dinero.

Pregunta 14 a)

Supongamos que el Miembro X paga una cuantiosa subvención en términos legales, de una sola vez, a una empresa, supeditándola explícitamente a las ventas para exportación durante un período de dos años. Supongamos, además, que se inicie un procedimiento de solución de diferencias después de haber expirado el período de dos años al que se aplicaba la supeditación. ¿Opina Australia que todo lo que haría falta para "retirar la subvención" sería enmendar la ley de manera que se suprimiese la supeditación ex post facto?

Respuesta 14 a)

La respuesta dependería mucho de las circunstancias de cada caso. Por ejemplo, si el grupo especial constatase que la medida era incompatible con el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC única y exclusivamente porque la concesión de la subvención estaba "supeditada explícitamente a las ventas de exportación durante un período de dos años", no habría nada que retirar pasado ese período de dos años. No habría necesidad de enmendar la ley "de manera que se suprimiese la supeditación ex post facto". En realidad, podría no haber más ventas de exportación después del período de dos años, o podría haberse destinado la subvención a un producto concreto exportado en ese período de dos años. Si no hubiere más ventas ligadas a la subvención, no habría tampoco más subvención, con o sin enmienda. No habría, por consiguiente, ninguna subvención o medida que retirar.

No está claro lo que se entiende por subvención "cuantiosa", ni por qué se ha empleado ese calificativo. Habría que definir "cuantiosa", y sobre todo aclarar si la expresión se relaciona de algún modo con que se trata de un artificio. Hay que hacer notar que en el asunto sometido al Grupo Especial los desembolsos de la donación no son "cuantiosos", si se miden con criterios racionales. La base de los objetivos de resultados de ventas era que el nivel de subvención de los desembolsos de la donación no excedería del 5 por ciento ad valorem. Deducidos los impuestos, el nivel de la subvención era mucho más bajo. Resulta con claridad de los párrafos 7.170 a 7.172 del informe que la suma de 30 millones de dólares es considerablemente inferior al porcentaje de asistencia en virtud del Programa de Crédito a la Importación y del Programa de Facilitación de las Exportaciones, la cual, incluso los Estados Unidos considerarían, en sus términos, como "recurrente" y asignada a ventas efectivas.

De modo análogo, los desembolsos de la donación no fueron un desembolso "de una sola vez". Aparte de que hubo asistencia antes del 1º de abril de 1997 y seguirá habiéndola después del 30 de junio de 2000, los desembolsos de la donación se efectuaron en tres entregas a lo largo de tres ejercicios económicos (julio-junio) y con evaluaciones de observancia durante ese período con arreglo al contrato de donación. Difícilmente podría hablarse de que fueron desembolsos de una sola vez, en el uso normal de esa expresión.

Pregunta 14 b)

Sería diferente su respuesta a la parte a) de esta pregunta si el procedimiento de solución de diferencias se iniciase antes de haber expirado el período de dos años a que se aplica la supeditación, pero el Informe del Grupo Especial se adoptase después de haber expirado dicho período? Sírvanse explicar.

Respuesta 14 b)

No. Por ejemplo, en la situación que se describe en el primer párrafo de la respuesta a la precedente pregunta 14 a), la medida sería todavía una cuestión del artículo 4 del Acuerdo SMC cuando comenzó la diferencia, pero habría desaparecido al tiempo de la adopción del informe del grupo especial.

Pregunta 15

Supongamos que se concede a una empresa, de una sola vez, una cuantiosa subvención, sobre la base de un plan de actividad empresarial que ésta ha presentado al Gobierno. Supongamos, además, que el grupo especial constata que esa subvención se concedió porque la empresa demostró una "dedicación adecuada a la exportación" y, por consiguiente, el grupo especial concluyó que la subvención iba vinculada a unas exportaciones previstas. ¿Opina Australia que sería necesario que el Gobierno que concedió la subvención tomase alguna medida para "retirar" la subvención tras la adopción del informe del grupo especial?

Respuesta 15

Una vez más se plantean las cuestiones de lo que significan "cuantiosa" y "de una sola vez", que fueron abordadas en la respuesta a la pregunta 14 a).

La respuesta es difícil porque, a juicio de Australia, un grupo especial no debe constatar que una medida está abarcada por el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC simplemente en virtud de una frase como "dedicación adecuada a la exportación". El grupo especial tendría que encontrar un vínculo demostrable con exportaciones efectivas o previstas. Hay una amplia serie de empresas que exportan y que pueden tener que exportar para ser viables, sobre todo en las economías de dimensiones reducidas. Es probable que eso encuentre reflejo, a su vez, en un plan de empresa. El que un grupo especial procediese a concluir que esto significa que toda subvención a tal empresa queda abarcado por el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC no estaría en consonancia con la interpretación que Australia da a ese artículo.

Lo que se exija del Gobierno en cuestión dependerá de cuáles sean las demás condiciones que el grupo especial haya tenido en cuenta para llegar a su decisión, con inclusión de todo marco temporal que el grupo especial haya constatado para las exportaciones previstas en las que fundamentó su conclusión de que la medida estaba dentro del ámbito del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC.

RESPUESTAS A LAS PREGUNTAS DEL GRUPO ESPECIAL
A AMBAS PARTES

Pregunta 1

Ambas partes han propuesto una metodología de cálculo para determinar lo que denominan cuantía "prospectiva" de la subvención que ha de ser reembolsada. Dado que la subvención misma fue desembolsada en su totalidad antes de que fuese adoptado el informe del Grupo Especial, ¿en qué sentido puede considerarse "prospectiva" cuantía alguna del reembolso?

Respuesta 1

La posición de Australia es que no existe cuantía alguna que pagar, pero, con miras a poner fin a la diferencia, ha retirado 8,065 millones de dólares.

La cuestión es si, habida cuenta de la escritura de finiquito, seguía vinculada alguna parte de los desembolsos de la donación de 30 millones de dólares a las exportaciones de cuero para automóviles efectuadas por Howe entre el 15 de septiembre de 1999 y el 30 de junio de 2000, y, en caso afirmativo, qué cuantía.

Pregunta 2

¿En qué fundamento jurídico asientan las partes el argumento de que la expresión "retirar la subvención" tiene un efecto solamente "prospectivo"? Una interpretación de la expresión "retirar la subvención", que no ha sido alegada por ninguna de las partes, sería la de que significa "reembolsar en su totalidad" o "recuperar" la contribución financiera al receptor. Se agradecería que comenten esa posible interpretación, con referencias concretas al texto, contexto, objeto y finalidad de la Parte II del Acuerdo SMC.

Respuesta 2

Tal y como Australia entiende la pregunta, esta cuestión no es objeto de diferencia entre las dos partes y, por lo tanto, Australia se pregunta si es una cuestión sometida al Grupo Especial.

El término "subvención" se emplea en varios sentidos diferentes en el texto del Acuerdo SMC. Podría interpretarse a veces que se limita a dinero, pero está claro a menudo en el texto que incluye la condicionalidad de la concesión, como, por ejemplo, "subvención prohibida" en el párrafo 1 del artículo 4 del Acuerdo SMC, y "naturaleza de la subvención" en el párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo SMC. Además, en el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC se utiliza "subvención" como sinónimo de "medida". En la Parte II del Acuerdo SMC no es el dinero como tal lo que se prohíbe, sino la combinación del dinero y la condicionalidad. Por lo tanto, retirar la subvención o medida significa, en el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC, poner fin al programa, con inclusión de una modificación del programa para hacer desaparecer la razón de la incompatibilidad. Ello abarca la terminación o modificación de la supeditación de hecho y de derecho.

Puede hacerse esto, en algunas situaciones, eliminando las condiciones constitutivas de infracción sin interrumpir la provisión de cuantías de dinero al sector, aun cuando el efecto sobre la actuación del sector se vería modificado generalmente por la ausencia de condiciones o la imposición de condiciones diferentes. El poner fin a las condiciones es la "retirada de la subvención". Los desembolsos pasados no tienen que ser devueltos, ni tiene que cesar la provisión de dinero. Cabe la posibilidad, no obstante, de que en algunos casos no se pueda poner fin a las condiciones. Véase, por ejemplo, la respuesta a la pregunta 13 b) que se hizo a Australia.

Australia cree que con la escritura de finiquito ha retirado la subvención y ha puesto en conformidad las medidas. No obstante, Australia decidió adoptar la medida cautelar de retirar una suma suficiente para atender a otras interpretaciones. Se basó para ello en la posibilidad de que, si bien el factor decisivo eran los objetivos de resultados de ventas del contrato de donación, el Grupo Especial podría estimar que esos objetivos siguen siendo aplicables en lo que resta del período del 1º de abril de 1997 al 30 de junio de 2000, a pesar de la escritura de finiquito. En ese caso, el programa en curso es la porción del dinero restante vinculada a los objetivos de resultados de ventas en el resto del período del 1º de abril de 1997 al 30 de junio de 2000.

En cuanto a la pregunta de si "retirar la subvención" significa "reembolsar en su totalidad" o "recuperar" la contribución financiera al receptor, resulta con claridad de lo que antecede que Australia no concuerda con esa interpretación. Lo que está claro, sin embargo, es que si se aplicase esa interpretación al presente asunto, habría que aplicarla a todos los casos abarcados por los párrafos a) y b) del párrafo 1 del artículo 3.

Eso estaría en contradicción con toda la práctica seguida en el pasado por el GATT y la OMC en materia de remedios.

Tal interpretación podría significar que, si un programa ha venido existiendo varios años, podría dar lugar a cuantiosas sumas de dinero irrecuperable. Las consecuencias serían muy desfavorables para el sistema de la OMC y darían derechos de retorsión a los Miembros, tal vez a perpetuidad.

El objeto y la finalidad de las disposiciones de la OMC sobre solución de diferencias consisten en hacer que los Miembros se ajusten al Acuerdo de la OMC. Cuando un Grupo Especial constata que un Miembro ha infringido una disposición, generalmente por inadvertencia y debido a interpretaciones divergentes de las disposiciones, como ocurre en este asunto, el objetivo es eliminar la infracción. Retirar la subvención o medida es, sencillamente, la expresión que utiliza el Acuerdo SMC en cuanto al logro de ese objetivo.

Pregunta 3

En el asunto Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos y recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, el Grupo Especial hizo notar que: "la evaluación del nivel de anulación o menoscabo presupone la evaluación de la compatibilidad o incompatibilidad de las medidas de aplicación adoptadas por las Comunidades Europeas, es decir del régimen revisado para el banano, con las normas de la OMC, en lo que respecta a las constataciones del Grupo Especial y del Órgano de Apelación relativas al régimen anterior"(párrafo 4.3 del documento WT/DS27/ARB, de 9 de abril de 1999). Hizo notar igualmente el Grupo Especial que ambas partes habían admitido que para la evaluación de la equivalencia entre el nivel de la anulación sufrida y el nivel de la suspensión propuesta había que tomar como base la compatibilidad o incompatibilidad con las normas de la OMC del nuevo régimen de la CE, y no del régimen anterior (párrafo 4.5 del citado documento), y que la causa básica de cualquier anulación o menoscabo sufrido por los Estados Unidos sería la incompatibilidad con la OMC del régimen revisado de la CE (párrafo 4.8 del mismo documento). ¿Existe o debería existir alguna relación entre el concepto de "equivalencia" de la anulación o menoscabo de beneficios a la suspensión de concesiones en virtud del artículo 22 del ESD, y el cálculo de las pertinentes cuantías, y el cálculo de la cuantía que debe ser retirada en virtud del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC?

Pregunta 4

Ampliando la pregunta anterior, ¿sería diferente su respuesta a la vista de las disposiciones del párrafo 10 del artículo 4 del Acuerdo SMC? El párrafo 10 del artículo 4 del Acuerdo SMC prescribe "contramedidas apropiadas" para el supuesto de que no se cumplan las recomendaciones del OSD, es decir de que no se retire la subvención que se juzgó prohibida. El artículo 9 no permite como contramedidas "apropiadas" las que sean desproporcionadas en relación con el hecho de que las subvenciones en cuestión sean subvenciones prohibidas. ¿Tiene o debe tener esto alguna relación con el cálculo de la cuantía que debe ser retirada o alguna consecuencia a ese respecto?

Respuestas 3 y 4

Australia no está segura de que sean pertinentes al asunto sometido a este Grupo Especial las preguntas relativas al artículo 22 del ESD.

La cuestión sometida al Grupo Especial se refiere a la existencia y la compatibilidad con el Acuerdo SMC de las medidas tomadas por Australia para aplicar las recomendaciones adoptadas por el OSD.

Así pues, las cuestiones son si, habida cuenta de la escritura de finiquito, tenía que ser retirada alguna suma de dinero, y, en caso afirmativo, si Australia ha retirado una suma suficiente para poner en conformidad las medidas.

Si no hay incompatibilidad no hay tampoco anulación ni menoscabo. En ese caso, no puede haber ninguna suma de dinero que retirar. Se subraya con esto que el objetivo es hacer que el demandado ponga las medidas en conformidad de manera que no haya incompatibilidad. Carecen de pertinencia las vinculaciones entre las nuevas y las viejas medidas.

El párrafo 10 del artículo 4 del Acuerdo SMC no modifica la respuesta, sino que la refuerza. Es evidente que sería desproporcionado imponer contramedidas cuando no existe incompatibilidad. Así pues, cuando las medidas se han puesto en conformidad no puede haber más sumas de dinero que retirar.

Pregunta 5

Australia ha argumentado, basándose en la decisión original del Grupo Especial, que tiene derecho a sustituir una subvención de exportación prohibida por otra subvención compatible con la OMC, y que el préstamo de 1999 encaja, en todo caso, en ese tipo de sustitución. Suponiendo que el préstamo de 1999 no sea incompatible con el Acuerdo SMC, podría argumentarse, de todos modos, que una vez que el OSD ha adoptado una decisión de que una subvención es incompatible no se puede cumplir esa decisión simplemente con la sustitución de la subvención incompatible por otra que sea compatible. Cumplir una recomendación de "retirar la subvención [prohibida]" mediante un reembolso y sustituirla inmediatamente después por una subvención compatible con la OMC no surte efectos de remedio, puesto que seguirán existiendo necesariamente los efectos perjudiciales para el comercio que se presumió que causaba la subvención prohibida en primer lugar. Se agradecería que las partes formulasen sus comentarios acerca de este planteamiento.

Respuesta 5

Si se ha puesto en conformidad una medida con el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC se ha hecho efectiva la disposición sobre el remedio del artículo 4 del Acuerdo SMC, es decir, que se ha producido un efecto de remedio al ser puesta la medida en conformidad con las disposiciones. No se trata de si esto propicia un efecto comercial de remedio. No existe fundamento alguno para dar por supuesto que el acto de poner en conformidad una medida con el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC tendrá por sí mismo un determinado efecto comercial. Claro está que, según las circunstancias, el reclamante puede tener argumentos fundados en virtud de la Parte III del Acuerdo SMC por lo que respecta a efectos perjudiciales. Esa sería, sin embargo, una diferencia por separado.

Dado que Australia ha puesto la medida en conformidad con el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC, no es pertinente a este Grupo Especial la cuestión de los efectos comerciales de remedio.

En respuesta a la pregunta hipotética formulada por el Grupo Especial, si el Miembro ha puesto la medida en conformidad, se acabó con ello el problema. Un Miembro no pierde sus derechos en la OMC porque haya cometido una infracción en el pasado. No existe fundamento alguno para insinuar que ese Miembro está, por así decirlo, en libertad condicional y que perderá su derecho a proporcionar asistencia a sus empresas en forma compatible con la OMC. Si la medida se ha puesto en conformidad, han tenido efecto las disposiciones.

Australia rechaza el insólito argumento de los Estados Unidos de que un Miembro tiene menos derechos a implantar nuevas medidas por haber perdido en una diferencia, y que se aplican normas diferentes al Miembro demandado en un grupo especial con arreglo al párrafo 5 del artículo 21.

Como se explicó en la respuesta a la pregunta 2 de las que se hicieron a Australia, existe una distinción entre el por qué de una disposición que prohíba las subvenciones a la exportación y la base para determinar la conformidad con dicha disposición. Carece de fundamento suponer que el remedio debe eliminar "los efectos perjudiciales para el comercio que se presumió que causaba la subvención". Se trata de una cuestión de conformidad con las disposiciones y no de efectos perjudiciales para el comercio, presuntos o reales.

En la mayoría de los casos sería difícil que un Miembro diese nueva configuración a la asistencia para hacerla compatible con la OMC y que eso tuviese exactamente los mismos efectos en el comercio. Se le permitiría hacerlo, si pudiese. Sin embargo, esto significaría probablemente que el reclamante tendría una reclamación fundada en términos técnicos y que la infracción será también de índole técnica. Cuando la asistencia supeditada a resultados de exportación causa efectos comerciales perjudiciales, la nueva configuración de esa asistencia que elimine la supeditación a las exportaciones afectaría por lo general a la conducta del receptor y eliminaría, sin lugar a dudas, la presunción de efectos comerciales perjudiciales procedente de la incompatibilidad con el apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC.

RESPUESTAS A LAS PREGUNTAS DE LOS ESTADOS UNIDOS

Pregunta 1

¿Se dice en el contrato de donación que la donación ha de ser "gastada" en el logro de los objetivos de ventas? En caso afirmativo, ¿en qué parte del contrato?

Respuesta 1

En el contrato no se utiliza el término concreto "gastada". Ello no obstante, en el Informe se constató que el contrato de donación vinculaba los 30 millones de dólares a los objetivos de resultados de ventas del contrato de donación, y, en consecuencia, asignó los desembolsos de la donación al logro de esas ventas en el período del 1º de abril de 1997 al 30 de junio de 2000.

Pregunta 2

El Grupo Especial pidió, el 28 de octubre, que Australia presentase copias de determinados documentos que se señalaban en la primera comunicación de los Estados Unidos, o que hiciese objeciones a su presentación. Entre esas peticiones figuraban las referentes a:

1. Todo acuerdo, formal o por correspondencia, con Howe o sus entidades afiliadas, con arreglo al cual Howe acceda a devolver, o haya devuelto, 8,065 millones de dólares australianos de los 30 millones de dólares australianos que le fueron facilitados en 1997 o en 1998 o en ambos años.

2. Toda correspondencia entre el Gobierno de Australia y Howe o sus entidades afiliadas que se refiera al acuerdo de pagar o al pago de los 8,065 millones de dólares mencionados en la precedente petición 1.

3. a) Algún cálculo por escrito de la suma de 8,065 millones de dólares australianos que haya sido comunicado a Howe o a sus entidades afiliadas por el Gobierno de Australia, o a éste por aquéllas.

b) Una explicación de cómo fue calculada la suma de 8,065 millones de dólares australianos.

Australia no objetó a la presentación de los referidos documentos y respondió mediante el documento presentado como prueba documental AUS-2 (carta de confirmación de pago). En ese documento se hace referencia o otro que dice así: "La cuantía del reembolso es conforme a los términos de nuestra petición a ellos [a Howe & Company, Pty. Ltd.] como reembolso parcial del préstamo que anteriormente les habíamos hecho".

a) ¿Podría confirmar el Gobierno de Australia que el documento últimamente citado como referencia ha sido presentado al Grupo Especial como prueba documental, y si lo ha sido, identificarlo?

Respuesta 2

a) En el documento AUS - BCI - 6 figura la petición de los 8,065 millones de dólares. La referencia "los términos de nuestra petición" se limita al primer párrafo del documento AUS - BCI - 6.

b) ¿Podría confirmar el Gobierno de Australia que no existen otros documentos de respuesta que no hayan sido presentados como prueba documental?

b) Sí.

Continuación: ANEXO 2-6

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1 El párrafo 40 de la primera comunicación de los Estados Unidos dice así:

"Las donaciones constituían una subvención a la exportación porque estaban supeditadas a los resultados de la exportación. Ahora bien, la supeditación a la exportación no es un instrumento útil para medir cómo debe asignarse la subvención."