ANEXO 2-6

OBSERVACIONES DE AUSTRALIA A LA NUEVA INFORMACI�N
F�CTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS

(3 de diciembre de 1999)

1. Australia desea comentar el nuevo material f�ctico contenido en las respuestas de los Estados Unidos a las preguntas del Grupo Especial de fecha 1� de diciembre de 1999 en relaci�n con la condici�n jur�dica del Grupo Informal de Expertos (GIE).

2. En su respuesta a la pregunta 4, los Estados Unidos dicen,

en el primer p�rrafo:

"La determinaci�n llevada a cabo � por expertos reconocidos"

y en el cuarto p�rrafo:

"Adem�s, el Grupo Informal de Expertos fue creado por el Comit� de Subvenciones y Medidas Compensatorias para mayor claridad del c�lculo de las subvenciones. El Comit� eligi� a los expertos bas�ndose en su experiencia sustantiva en metodolog�a de c�lculo de las subvenciones. Su nivel y su pericia en materia de c�lculo de subvenciones deben, pues, ser cuidadosamente tomados en consideraci�n por el Grupo Especial."

3. El GIE fue creado por el Comit� para tratar de establecer el entendimiento mencionado en la nota 62 a pie de p�gina del Anexo IV del Acuerdo SMC exclusivamente a efectos del apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 6 del Acuerdo SMC. V�anse los p�rrafos 70 a 74, y en particular el 72, del documento G/SCM/5 y G/SCM/M/2.

4. Los participantes no fueron elegidos por el Comit�. Es posible que los Estados Unidos est�n confundiendo el GIE con el Grupo Permanente de Expertos.

5. No se exigi� ninguna calificaci�n sustantiva para participar en el GIE. No se necesitan conocimientos especializados para los c�lculos relativos al apartado a) del p�rrafo 1 del art�culo 6, y mucho menos para el art�culo 3 del Acuerdo SMC.

6. Algunos participantes de ciertos Miembros, en particular de los Estados Unidos, pusieron a contribuci�n su experiencia en materia de derechos compensatorios, lo cual se reflej� a su vez en el informe del GIE como parte de soluciones de avenencia respecto de conceptos efectivamente irreconciliables.

7. Australia tiene entendido que, de la lista de personas que participaron de vez en cuando, solamente dos personas como m�ximo asistieron a todas las reuniones del GIE.

8. Los Miembros no adoptaron el informe del GIE, sino que se limitaron a tomar nota del mismo. No hay consenso entre los Miembros respecto del informe del GIE y �ste no constituye el entendimiento a que se refiere la nota 62 a pie de p�gina del Acuerdo SMC, que todav�a tiene que establecerse. Australia entendi� que los Estados Unidos no apoyan la adopci�n del informe del GIE. Efectivamente, los Estados Unidos est�n en desacuerdo con el informe del GIE incluso acerca de la cuesti�n de asignar los beneficios de las subvenciones a lo largo del tiempo; v�ase, por ejemplo, el p�rrafo 70 del documento G/SCM/M/16.

ANEXO 3-1

COMUNICACI�N ORAL DE LA COMUNIDAD EUROPEA

(23 de noviembre de 1999)

Introducci�n

1. Las Comunidades Europeas formulan esta comunicaci�n de tercero participante por su inter�s sist�mico en la interpretaci�n correcta del Acuerdo sobre Subvenciones y del ESD.

Infracci�n del p�rrafo 3 del art�culo 10 del ESD

2. Las Comunidades Europeas desean expresar la profunda decepci�n que les causa la negativa del Grupo Especial, comunicada por fax de 11 de noviembre de 1999, a permitir que las Comunidades Europeas recibiesen las segundas comunicaciones por escrito de las partes en la presente diferencia.

3. Como hicieron notar las Comunidades Europeas en su carta al Grupo Especial, de fecha 8 de noviembre de 1999, el p�rrafo 3 del art�culo 10 del ESD dispone que:

"Se dar� traslado a los terceros de las comunicaciones de las partes en la diferencia presentadas al grupo especial en su primera reuni�n."

4. Dado que en la presente diferencia s�lo hay una reuni�n del Grupo Especial y que el Grupo Especial examina en esa reuni�n las dos comunicaciones por escrito de ambas partes, deb�a haberse dado traslado a las Comunidades Europeas de todas las comunicaciones de las partes, de conformidad con el p�rrafo 3 del art�culo 10 del ESD.

5. No s�lo viene exigido eso por el p�rrafo 3 del art�culo 10 del ESD, sino que es adem�s necesario para que las Comunidades Europeas puedan dar a conocer sus puntos de vista acerca de las cuestiones que el Grupo Especial examina en esta reuni�n, en lugar de tener que expresarlas con referencia a las posiciones incompletas que las partes han expuesto y que pueden, incluso, haber cambiado en las ulteriores comunicaciones que el Grupo Especial tiene ante s� en la presente reuni�n.

6. Las Comunidades Europeas estiman que es evidentemente desacertado que el Grupo Especial trate de justificar su posici�n, como lo hace en su fax del 11 de noviembre, argumentando que "si el Grupo Especial hubiese decidido celebrar dos reuniones con las partes, que es la situaci�n normal que contempla el Ap�ndice 3 del ESD, los terceros s�lo hubiesen recibido las comunicaciones por escrito presentadas antes de la primera reuni�n, pero no las r�plicas formuladas despu�s".

7. No hay en el ESD prescripci�n alguna de que un grupo especial celebre dos reuniones. Eso se dispone �nicamente en los procedimientos de trabajo que figuran en el Ap�ndice 3 y que el grupo especial puede modificar, como lo ha hecho en la presente diferencia, en especial si decide celebrar tan s�lo una reuni�n. Sin embargo, la necesidad de permitir que las Comunidades Europeas, en su calidad de tercero, tengan conocimiento de los argumentos de las partes ante el grupo especial cuando �ste se re�na para examinar el asunto en una sola reuni�n est� prescrita en el p�rrafo 3 del art�culo 10 del ESD, para cuya modificaci�n no est� facultado el grupo especial. Al denegar a las Comunidades Europeas su derecho, el Grupo Especial ha infringido el ESD.

8. Ante esa actitud del Grupo Especial, las Comunidades Europeas pidieron tambi�n a las partes que le facilitasen copias de sus segundas comunicaciones por escrito, bas�ndose en el p�rrafo 3 del art�culo 10 y, para mayor abultamiento, en el p�rrafo 2 del art�culo 18 del ESD. Australia respondi� en forma positiva, y las Comunidades Europeas le agradecen su cooperaci�n y su respeto por las normas, pero los Estados Unidos se han negado a lo pedido, lo cual lamentan profundamente las Comunidades Europeas, puesto que ha contribuido a impedir que las Comunidades Europeas hiciesen sus observaciones acerca de la sustancia de las cuestiones que el Grupo Especial tiene ante s� en el presente asunto.

Informaci�n comercial confidencial

9. Las Comunidades Europeas estiman necesario tambi�n reiterar su posici�n en cuanto a los procedimientos especiales para la protecci�n de la "informaci�n comercial confidencial".

10. Las Comunidades Europeas reconocen que determinada informaci�n utilizada en los procedimientos de un grupo especial puede ser de tal �ndole que su protecci�n exija cuidado. No pueden, sin embargo, aceptar las Comunidades Europeas que se adopten procedimientos de protecci�n que las Comunidades Europeas no pueden seguir. Como las Comunidades Europeas explicaron en su carta al Grupo Especial del 8 de noviembre, los funcionarios de las Comunidades Europeas no est�n autorizados a concertar compromisos personales con gobiernos de pa�ses terceros acerca del curso de los procedimientos de soluci�n de diferencias. Las obligaciones de ese g�nero s�lo pueden ser contra�das por las Comunidades Europeas, que, en virtud del p�rrafo 2 del art�culo 18 del ESD, est�n obligadas frente a los dem�s Miembros de la OMC a hacer que sea protegida la informaci�n confidencial. La efectividad de esa obligaci�n est� garantizada, en el caso de las Comunidades Europeas, por el hecho de que todos sus funcionarios est�n obligados en virtud del Tratado de las Comunidades y de sus contratos de servicios a no divulgar informaci�n confidencial, incluida la informaci�n comercial confidencial.

El acuerdo en no apelar

11. Las Comunidades Europeas observan que las partes en el presente procedimiento han convenido en no apelar contra el Informe del Grupo Especial. Las Comunidades Europeas no creen que sea posible excluir el derecho de apelaci�n en los procedimientos de un grupo especial con arreglo al p�rrafo 5 del art�culo 21 del ESD.

12. Las Comunidades Europeas creen que el hecho de que las partes hayan convenido en no apelar y hayan adoptado, seg�n parece, el punto de vista de que pueden ser descartadas o modificadas otras disposiciones del ESD (tales como las referentes a los terceros) significa que este procedimiento es, en realidad, un arbitraje con arreglo al art�culo 25 del ESD.

13. Las Comunidades Europeas creen que las referidas circunstancias y la falta de la disciplina consistente en una posibilidad de apelaci�n en estas actuaciones deben ser tenidas en cuenta por todo futuro grupo de trabajo que examine si los razonamientos del informe que surja de estas actuaciones sirve de gu�a para resolver las cuestiones similares que puedan present�rsele.

Alcance del procedimiento

14. Se trata de un procedimiento a tenor del p�rrafo 5 del art�culo 21 del ESD. Esa disposici�n faculta al grupo especial para pronunciarse acerca de dos clases de desacuerdos:

• los relativos a la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones; y

• los relativos a la compatibilidad de las medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones con un acuerdo abarcado.

15. El mandato del Grupo Especial figura en el documento WT/DS126/8 del 4 de octubre de 1999 y parece indicar que el desacuerdo en el presente asunto se refiere a la compatibilidad de las medidas adoptadas para cumplir las recomendaciones del Grupo Especial con un acuerdo abarcado (el Acuerdo sobre Subvenciones). En especial, el mandato no indica con claridad si el Grupo Especial tiene ante s� una diferencia acerca de la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones.

16. Las Comunidades Europeas observan, no obstante, que las partes han dedicado mucho tiempo a debatir si determinados actos de Australia cumplen efectivamente la recomendaci�n del Grupo Especial. Esta es, no obstante, para las Comunidades Europeas, una cuesti�n acerca de la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones.

17. Las Comunidades Europeas entendieron que el documento WT/DS126/8 del 4 de octubre de 1999 limita el mandato del Grupo Especial a la cuesti�n de si las medidas adoptadas son de alg�n modo incompatibles con el Acuerdo sobre Subvenciones y no incluye la compatibilidad de dichas medidas con las recomendaciones del Grupo Especial.

Aspectos sustantivos

18. No es mucho lo que las Comunidades Europeas pueden decir acerca de las cuestiones sustantivas que se plantean en este procedimiento.

19. Uno de los motivos a que esto se debe resulta de los especiales antecedentes de hecho del asunto. Se trata de que �stos se refieren a una subvenci�n ad hoc y una supeditaci�n de facto a las exportaciones. Ello significa que en el presente asunto son de especial importancia los hechos, y es especialmente dif�cil para las Comunidades Europeas hacer comentarios cuando no se han puesto en su conocimiento las pruebas.

20. Lo que est� claro es que en un "grupo especial sobre el cumplimiento" en virtud del p�rrafo 5 del art�culo 21 la carga de la prueba, tanto si la obligaci�n de aplicaci�n resulta del p�rrafo 3 del art�culo 19 del ESD como si resulta del p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo sobre Subvenciones, recae sobre la parte que impugna la existencia de medidas de aplicaci�n o su compatibilidad con un acuerdo abarcado.

Preguntas del Grupo Especial

21. Las Comunidades Europeas han recibido ayer las preguntas del Grupo Especial, pero no han tenido tiempo de pensar en su respuesta antes de completar la presente comunicaci�n.

22. Las Comunidades Europeas se proponen facilitar las respuestas por escrito que se les piden. Ser�a muy �til para las Comunidades Europeas, a ese respecto, tener en su poder las comunicaciones por escrito de las partes y sus declaraciones ante el Grupo Especial. Aun cuando el Grupo Especial y alguna de las partes sigan creyendo que las Comunidades Europeas no tienen derecho a recibir las segundas comunicaciones por escrito, pueden, con todo, creer que ser�a �til facilitarlas voluntariamente a las Comunidades Europeas, poniendo as� en pr�ctica el principio de la transparencia de la soluci�n de disputas de que tanto se habla estos d�as. Lo mismo cabe decir de las declaraciones orales.

Conclusi�n

23. Las Comunidades Europeas lamentan que su comunicaci�n se limite a cuestiones de procedimiento y que no les haya sido posible, de momento, prestar asistencia al Grupo Especial en cuanto al aspecto sustantivo de las dif�ciles y fundamentales cuestiones relativas a la interpretaci�n del Acuerdo sobre Subvenciones que se plantean en este asunto.

24. Las Comunidades Europeas desean, de todos modos, al Grupo Especial �xito en sus deliberaciones y agradecen su atenci�n.

ANEXO 3-2

RESPUESTAS DE LA COMUNIDAD EUROPEA A LAS PREGUNTAS
PRESENTADAS POR ESCRITO POR EL GRUPO ESPECIAL

(1� de diciembre de 1999)

Pregunta 1

Cada una de las partes ha se�alado una cuant�a de dinero a la que se refiere como cuant�a "prospectiva" de la subvenci�n que ha de ser reembolsada. Dado que la subvenci�n misma fue desembolsada en su totalidad antes de que fuese adoptado el informe del Grupo Especial, �puede, a su juicio, considerarse "prospectiva" alguna cuant�a del reembolso? Se agradecer�a una explicaci�n.

Pregunta 2

Ambas partes alegan que la expresi�n "retirar la subvenci�n" tiene un efecto solamente "prospectivo". Una interpretaci�n de la expresi�n "retirar la subvenci�n", que no ha sido alegada por ninguna de las partes, ser�a la de que significa "reembolsar en su totalidad" o "recuperar" la contribuci�n financiera al receptor. Se agradecer�a que comentasen esa posible interpretaci�n, con referencias concretas al texto, contexto, objeto y finalidad de la Parte II del Acuerdo SMC.

Respuestas 1 y 2

1. Las Comunidades Europeas juzgan que esas dos preguntas est�n enlazadas y las contestar�n juntas. Expondr�n en primer lugar su opini�n de que la obligaci�n de retirar una subvenci�n no puede ser retroactiva y debe referirse �nicamente al futuro. Pasar�n luego a examinar brevemente la cuesti�n de c�mo puede calcularse la porci�n prospectiva.

1.1 La retirada s�lo puede ser prospectiva

2. Las Comunidades Europeas concuerdan con las partes en la presente diferencia en que el remedio al amparo del art�culo 4 del Acuerdo SMC, al igual que los dem�s remedios de la OMC, s�lo puede ser de naturaleza prospectiva y no puede tratar de compensar una infracci�n en la medida en que sus efectos se hayan situado en el pasado. El efecto retroactivo de los remedios de la OMC no es aceptable para los Miembros.

3. La intenci�n de los Miembros de excluir el efecto retroactivo de los remedios de la OMC puede deducirse de una interpretaci�n de las disposiciones de la OMC de conformidad con las normas usuales de interpretaci�n del derecho internacional p�blico, como viene exigido en el p�rrafo 2 del art�culo 3 del ESD.

4. Las normas usuales de interpretaci�n del derecho internacional p�blico se exponen en los art�culos 31 y 32 de la Convenci�n de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Concretamente, se estipula en el p�rrafo 1 del art�culo 31 que el tratado deber� interpretarse "de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los t�rminos del tratado en el contexto de �stos y teniendo en cuenta su objeto y fin".¹ El apartado c) del p�rrafo 3 del art�culo 31 dispone que "juntamente con el contexto habr� de tenerse en cuenta ... toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes".

5. Las Comunidades Europeas son de la opini�n de que, dado que el Acuerdo sobre la OMC forma parte del derecho internacional, deben ser de aplicaci�n en general los principios del derecho internacional. Hacen notar que el �rgano de Apelaci�n se ha referido con frecuencia al derecho internacional general, como, por ejemplo, en los asuntos Hormonas² y Camarones.³

6. Los elementos principales del contexto y los principios jur�dicos que las Comunidades Europeas sostienen que deben servir de gu�a al Grupo Especial son los siguientes:

• Una de las finalidades del sistema de soluci�n de diferencias es aportar "seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio" (p�rrafo 2 del art�culo 3 del ESD).

• El Acuerdo sobre la OMC, al igual que el derecho internacional en general, establece derechos y obligaciones de los Estados y las organizaciones internacionales que son Miembros de �sta. No crea derechos ni obligaciones de los particulares.

• Es principio general del Derecho que las expectativas leg�timas deben ser protegidas.

7. Dado que los efectos comerciales pasados s�lo pueden ser remediados, en una econom�a de mercado, mediante injerencia en los derechos adquiridos de los particulares, las Comunidades Europeas juzgan que no puede recaer sobre los Miembros obligaci�n alguna de remediar infracciones con efecto retroactivo. Es m�s, toda obligaci�n de esa �ndole carecer�a por completo de efectividad, dado que la consiguiente intromisi�n en los derechos privados podr�a dar lugar a acciones de restablecimiento del statu quo ante en el �mbito de los sistemas jur�dicos nacionales de los Miembros.

8. Las Comunidades Europeas creen que el principio de la no retroactividad de los remedios de la OMC se desprende claramente de las disposiciones del p�rrafo 1 del art�culo 19 del ESD, que imponen la obligaci�n de poner la medida en conformidad con el acuerdo abarcado, y viene confirmado por la circunstancia de que en el art�culo 21 del ESD se contempla un plazo prudencial para aplicar el informe del grupo especial. Incluso en la esfera de las subvenciones prohibidas, el p�rrafo 7 del art�culo 4 hace posible que un grupo especial tenga en cuenta el hecho de que no sea practicable una aplicaci�n inmediata y fije un plazo dentro del cual deba retirarse la subvenci�n. Si se admite que no es practicable la aplicaci�n inmediata, ni que decir tiene que la aplicaci�n retroactiva no es posible.

9. Ese principio recibi� confirmaci�n tambi�n en el informe del Grupo Especial con arreglo al p�rrafo 5 del art�culo 21 en el asunto Comunidades Europeas - Bananos - Recurso por el Ecuador⁴, en el que el Grupo Especial constat� que:

"Al plantear el examen de esta cuesti�n, no queremos decir que la CE tiene la obligaci�n de remediar las discriminaciones del pasado. El p�rrafo 7 del art�culo 3 del ESD establece que "[�] el primer objetivo del mecanismo de soluci�n de diferencias ser� en general conseguir la supresi�n de las medidas de que se trate si se constata que �stas son incompatibles con las disposiciones de cualquiera de los acuerdos abarcados". Este principio exige el cumplimiento ex tunc a partir del vencimiento del plazo razonable de cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones adoptadas por el OSD. Si resolvi�ramos que la asignaci�n de licencias a los proveedores de servicios originarios de terceros pa�ses se deb�an "corregir" para los a�os 1994 a 1996, crear�amos un efecto retroactivo de medidas correctivas ex tunc. Sin embargo, en nuestra opini�n, lo que se exige a la CE es que ponga fin a las pautas discriminatorias en la asignaci�n de licencias con efecto prospectivo a partir del comienzo del a�o 1999."

10. De igual modo, el informe con arreglo al p�rrafo 6 del art�culo 22 al que se refiere el Grupo Especial en su pregunta 3, juzg� que, como el Grupo Especial hab�a observado en aquel asunto, el nivel de la anulaci�n y del menoscabo ten�a que ser evaluado tal y como exist�a al final del plazo prudencial (que, por una serie de razones, puede ser diferente del que exist�a antes). Esto sirve de apoyo a la opini�n de que la obligaci�n de aplicaci�n se refiere �nicamente al futuro y no al pasado.

11. Las Comunidades Europeas estiman, por consiguiente, que la obligaci�n de "retirar" la subvenci�n a la exportaci�n prohibida en el p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC s�lo puede consistir en retirar la parte de dicha subvenci�n que corresponda al futuro y no la que corresponda a efectos que hayan tenido lugar en el pasado. Las Comunidades Europeas se ocupan seguidamente de la cuesti�n de c�mo puede calcularse la porci�n futura.

12. Las Comunidades Europeas se dan cuenta de que esa posici�n significa que puede pensarse que el Acuerdo SMC no concede un "remedio" para las subvenciones pasadas (es decir, las que hayan sido gastadas con anterioridad al final del plazo de aplicaci�n).⁵ Eso es, sin embargo, una caracter�stica com�n a todos los acuerdos comerciales multilaterales y una consecuencia inevitable de las disposiciones vigentes, que es preciso aceptar. El Acuerdo sobre la OMC s�lo otorga el derecho a remediar para el futuro las infracciones.

13. La ausencia de remedios para infracciones pasadas y consumadas ha sido siempre una caracter�stica bien conocida del sistema GATT/OMC. En primer lugar, es inherente al principio de que las decisiones del OSD no tienen efecto retroactivo. En segundo lugar, est� establecido y se acepta que ello puede dar lugar, en ciertos casos, a que la parte reclamante se encuentre sin ning�n remedio en absoluto. En el informe del Grupo Especial establecido en virtud del Acuerdo sobre Compras del Sector P�blico en el asunto Noruega - Compra de equipo de recaudaci�n de peaje para la ciudad de Trondheim se plante� una situaci�n an�loga, y las observaciones de dicho Grupo Especial sobre la pr�ctica del GATT siguen siendo pertinentes.

"[�] el Grupo Especial observ� que, en el marco del Acuerdo General era habitual que los grupos especiales establecieran conclusiones relativas a la conformidad con el Acuerdo General y recomendaran que se dejaran sin efecto o pusieran en conformidad con �ste las medidas que se hubiera constatado que eran incompatibles con ese instrumento, a partir del momento en que se adoptara la recomendaci�n. La concesi�n de una compensaci�n se hab�a reservado �nicamente al caso de que no fuera factible suprimir inmediatamente las medidas incompatibles con el Acuerdo General [�.] Las cuestiones relativas a la compensaci�n o a la retirada de ventajas se hab�an abordado en una etapa del procedimiento de soluci�n de diferencias posterior a la adopci�n de los informes de los grupos especiales."

"El Grupo Especial consider� tambi�n que, en los casos que afectaban a una determinada medida anterior, la conclusi�n de un grupo especial de que hab�a existido un incumplimiento ten�a importancia para la Parte cuya reclamaci�n hubiera sido estimada: en caso de diferencia sobre la interpretaci�n del Acuerdo, las constataciones de los grupos especiales, una vez adoptadas por el Comit�, servir�an de orientaci�n para la futura aplicaci�n del Acuerdo por las Partes."

"A la luz de lo anteriormente expuesto, el Grupo Especial no consider� procedente recomendar que Noruega negociara con los Estados Unidos una soluci�n mutuamente satisfactoria en la que se tuvieran en cuenta las posibilidades perdidas en la contrataci�n por las empresas estadounidenses ni que, en caso de que esa negociaci�n no abocara a un resultado mutuamente satisfactorio, el Comit� estuviera dispuesto a autorizar a los Estados Unidos a retirar ventajas dimanantes del Acuerdo para Noruega, por un valor equivalente al del contrato de Trondheim."⁶

14. Es significativo que esa experiencia del Acuerdo sobre Compras del Sector P�blico de 1979 llevase a las Partes en el Acuerdo sobre Contrataci�n P�blica de la OMC a negociar disposiciones especiales sobre procedimientos de impugnaci�n nacionales (art�culo XX), con el fin de proporcionar un remedio en los casos en que el sistema de la OMC no pod�a hacerlo. No se ha negociado hasta ahora un mecanismo an�logo en la esfera de las subvenciones.

15. Las Comunidades Europeas no creen que sea posible encontrar fundamentos para que existan remedios retroactivos contra las subvenciones prohibidas acudiendo a que en el p�rrafo 7 del art�culo 4 aparece la palabra "retirar".

16. La palabra "retirar" se encuentra tambi�n en el p�rrafo 7 del art�culo 3 y en el apartado b) del p�rrafo 1 del art�culo 26 del ESD, donde se utiliza con el mismo sentido que "poner en conformidad" en el p�rrafo 1 del art�culo 19 del ESD. No lleva consigo, por consiguiente, efecto retroactivo alguno, sino simplemente la obligaci�n de retirar los efectos futuros.

1.2 El c�lculo de la porci�n prospectiva

17. Algunas subvenciones conceden un beneficio que se gasta por completo en el per�odo en que se otorga (por ejemplo, una gratificaci�n que se pague a ra�z de la exportaci�n de cada partida). Otras conceden un beneficio que se extiende a lo largo de un per�odo m�s amplio (por ejemplo, un pr�stamo con un tipo de inter�s favorable, o a una donaci�n cuantiosa de una sola vez). En este �ltimo caso, no puede atribuirse el beneficio al per�odo en que se otorga la subvenci�n, sino que debe ser asignado a lo largo del per�odo para el que concede el beneficio.

18. El plazo para el que se concede el beneficio es una cuesti�n de hecho, propia de cada caso.

19. En el presente asunto, Australia ha alegado que la donaci�n se hizo para compensar a Howe por haber sido "eliminada" esa empresa del vigente Programa de Cr�dito a la Importaci�n (PCI) con efecto a partir del 1� de abril de 1997 hasta que �ste concluya el 30 de junio de 2000 (fecha a partir de la cual ser� reemplazado por el nuevo programa de textiles, vestido y calzado que entrar� en vigor el 1� de julio de 2000 y comprender� el cuero para autom�viles).⁷

20. Las Comunidades Europeas no est�n en condiciones de poder adoptar una opini�n acerca de esta cuesti�n de hecho. Si el Grupo Especial juzga exacto que Australia concedi� esta subvenci�n como sustituci�n temporal del PCI y que Howe consider� el desembolso como correspondiente a ese per�odo y lo trat� y contabiliz� en consecuencia, puede ser que quepa asignar debidamente la subvenci�n a lo largo de dicho per�odo. De haber sido as�, cabr�a esperar que la cuant�a de la donaci�n correspondiese a la de la asistencia del PCI que ven�a a sustituir.

21. Las Comunidades Europeas disienten de la opini�n de Australia en cuanto a que la duraci�n de la supeditaci�n de facto a las exportaciones sea necesariamente pertinente a la cuesti�n del per�odo de asignaci�n (aunque pueda ser pertinente como prueba de refuerzo). El per�odo durante el cual beneficia a una empresa una subvenci�n a la exportaci�n puede ser diferente del per�odo con respecto al cual se miden los resultados de exportaci�n o durante el cual la empresa tiene obligaciones de resultados de exportaci�n. La cuesti�n de si la eliminaci�n de la supeditaci�n a las exportaciones basta para hacer desaparecer la infracci�n es tambi�n una cuesti�n diferente de la de cu�l es el futuro beneficio que se desprende de la contribuci�n financiera y cu�les las medidas necesarias para hacerlo desaparecer.

22. Adem�s, y sin adoptar postura alguna por lo que respecta a los hechos de este asunto en particular, las Comunidades Europeas creen que el promedio de vida �til de los activos puede tambi�n, en determinadas circunstancias, servir de metodolog�a v�lida para asignar las subvenciones no recurrentes a lo largo del tiempo.

Pregunta 3

En el asunto Comunidades Europeas - R�gimen para la importaci�n, venta y distribuci�n de bananos y Recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje previsto en el p�rrafo 6 del art�culo 22 del ESD, el Grupo Especial hizo notar que: "la evaluaci�n del nivel de anulaci�n o menoscabo presupone la evaluaci�n de la compatibilidad o incompatibilidad de las medidas de aplicaci�n adoptadas por las Comunidades Europeas, es decir del r�gimen revisado para el banano, con las normas de la OMC, en lo que respecta a las constataciones del Grupo Especial y del �rgano de Apelaci�n relativas al r�gimen anterior" (p�rrafo 4.3 del documento WT/DS27/ARB, de 9 de abril de 1999). Hizo notar igualmente el Grupo Especial que ambas partes hab�an admitido que para la evaluaci�n de la equivalencia entre el nivel de la anulaci�n sufrida y el nivel de la suspensi�n propuesta hab�a que tomar como base la compatibilidad o incompatibilidad con las normas de la OMC del nuevo r�gimen de las CE, y no del r�gimen anterior (p�rrafo 4.5 del citado documento), y que la causa b�sica de cualquier anulaci�n o menoscabo sufrido por los Estados Unidos ser�a la incompatibilidad con la OMC del r�gimen revisado de las CE (p�rrafo 4.8 del mismo documento). �Existe o deber�a existir alguna relaci�n entre el concepto de "equivalencia" de la anulaci�n o menoscabo de beneficios a la suspensi�n de concesiones en virtud del art�culo 22 del ESD, y el c�lculo de las pertinentes cuant�as, y el c�lculo de la cuant�a que debe ser retirada en virtud del p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC?

Pregunta 4

Ampliando la pregunta anterior, �ser�a diferente su respuesta a la vista de las disposiciones del p�rrafo 10 del art�culo 4 del Acuerdo SMC? El p�rrafo 10 del art�culo 4 del Acuerdo SMC prescribe "contramedidas apropiadas" para el supuesto de que no se cumplan las recomendaciones del OSD, es decir de que no se retire la subvenci�n que se juzg� prohibida. El art�culo 9 no permite como contramedidas "apropiadas" las que sean desproporcionadas en relaci�n con el hecho de que las subvenciones en cuesti�n sean subvenciones prohibidas. �Tiene o debe tener esto alguna relaci�n con el c�lculo de la cuant�a que debe ser retirada o alguna consecuencia a ese respecto?

Respuestas 3 y 4

23. Las Comunidades Europeas no creen que pueda hablarse propiamente de "grupo especial", como se hace en la pregunta, con referencia al recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje en virtud del p�rrafo 6 del art�culo 22 del ESD. Se trat�, como su nombre indica, de un arbitraje, aunque haya habido confusi�n, evidentemente, entre los �rbitros en cuanto a sus funciones y facultades. Sobre todo, no fue aceptado nunca por el OSD. Sin embargo, puede llegarse a conclusiones muy semejantes partiendo del informe del Grupo Especial sobre el asunto Comunidades Europeas - R�gimen para la importaci�n, venta y distribuci�n de bananos - Recurso al p�rrafo 5 del art�culo 21 por el Ecuador, al que se hace referencia supra.

24. Las Comunidades Europeas no creen que haya ni que deba haber relaci�n alguna entre el nivel de la suspensi�n de concesiones en virtud del art�culo 22 del ESD, o el nivel de las contramedidas apropiadas en virtud del p�rrafo 10 del art�culo 4 del Acuerdo SMC que deban imponerse en caso de no aplicaci�n del informe, y la parte de la subvenci�n que debe ser retirada con arreglo al p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC.

25. Es cierto que el nivel de la suspensi�n de concesiones en virtud del art�culo 22 del ESD debe ser equivalente al de la anulaci�n o menoscabo. Ello no obstante, la obligaci�n de aplicar el informe de un grupo especial consiste en poner la medida "en conformidad con [el acuerdo abarcado con el que se constat� una incompatibilidad]" (v�ase el p�rrafo 1 del art�culo 19 del ESD) o en "retirar la subvenci�n" que se constat� como prohibida (v�ase el p�rrafo 7 del art�culo 4 del Acuerdo SMC), y no en eliminar toda anulaci�n o menoscabo. Se presume que la puesta en conformidad de la medida o la retirada de la subvenci�n eliminan la anulaci�n o el menoscabo hasta el punto que sea necesario.

26. Para el Miembro que se haya constatado que infringi� el Acuerdo sobre la OMC, el poner en conformidad una medida o el retirar una subvenci�n puede ser m�s o menos gravoso que el sufrir una retirada temporal de concesiones o unas contramedidas. Ello puede ser m�s o menos beneficioso para el Miembro reclamante. No existe relaci�n necesaria entre la obligaci�n de poner en conformidad una medida, o de retirar una subvenci�n, y las medidas temporales de apremio prescritas en caso de inobservancia, de manera tal que el c�lculo de estas �ltimas pueda servir de ayuda para determinar la �ndole o la extensi�n de las primeras.

Pregunta 5

Australia ha argumentado, bas�ndose en la decisi�n original del Grupo Especial, que tiene derecho a sustituir una subvenci�n de exportaci�n prohibida por otra subvenci�n compatible con la OMC, y que el pr�stamo de 1999 encaja, en todo caso, en ese tipo de sustituci�n. Suponiendo que el pr�stamo de 1999 no sea incompatible con el Acuerdo SMC, podr�a argumentarse, de todos modos, que una vez que el OSD ha adoptado una decisi�n de que una subvenci�n es incompatible no se puede cumplir esa decisi�n simplemente con la sustituci�n de la subvenci�n incompatible por otra que sea compatible. Cumplir una recomendaci�n de "retirar la subvenci�n [prohibida]" mediante un reembolso y sustituirla inmediatamente despu�s por una subvenci�n compatible con la OMC no surte efectos de remedio, puesto que seguir�n existiendo necesariamente los efectos perjudiciales para el comercio que se presumi� que hab�an sido causados por la subvenci�n prohibida en primer lugar. Se agradecer�a que las partes formulasen sus comentarios acerca de este planteamiento.

Pregunta 6

Los Estados Unidos convinieron, en la diferencia original, en que est� permitido que un Miembro sustituya una subvenci�n prohibida por una subvenci�n no prohibida, y en que la compatibilidad de la nueva subvenci�n tendr�a que ser juzgada en sus propios t�rminos. �C�mo se puede hacer compatible, a su modo de ver, ese argumento con el nuevo argumento de los Estados Unidos de que el pr�stamo de 1999 debe ser juzgado sobre la base de la constataci�n original del Grupo Especial acerca de la donaci�n?

Respuestas 5 y 6

27. La pregunta del Grupo Especial parece dar por supuesto un remedio retroactivo, al poner en relaci�n los "efectos de remedio" con "los efectos perjudiciales para el comercio que se presumi� que hab�an sido causados por la subvenci�n". Las Comunidades Europeas ya han explicado que no puede haber efectos retroactivos de los remedios de la OMC.

28. Las Comunidades Europeas creen tambi�n que la pregunta del Grupo Especial plantea una serie de interrogantes. En primer lugar hay que preguntar qu� es lo que hace falta para la aplicaci�n o la retirada. Si hace falta un "efecto de remedio", �cu�l es ese efecto de remedio? S�lo entonces surge la pregunta del Grupo Especial, y la respuesta que se le d� depender� no solamente de las respuestas a las preguntas anteriores, sino tambi�n de las circunstancias de hecho espec�ficas, de las que no se ha informado a las Comunidades Europeas.

Pregunta 7

�Est�n ustedes de acuerdo con que, seg�n la l�gica de los recursos en el Acuerdo SCM, las subvenciones prohibidas est�n sujetas a los remedios m�s severos, las subvenciones recurribles a los siguientes en orden de severidad y las no recurribles a los menos severos? Si no est�n de acuerdo, �por qu� no y con qu� fundamento jur�dico?

Respuesta 7

29. Las Comunidades Europeas creen que en el Acuerdo SMC figuran los remedios que se juzgan apropiados para las caracter�sticas particulares de cada tipo de subvenci�n. No le parece adecuado describirlos en t�rminos de "severidad". Son diferentes, sencillamente.

Continuaci�n: ANEXO 4

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1 P�rrafo 1 del art�culo 31 de la Convenci�n de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969.

2 WT/DS26/AB/R y WT/DS48/AB/R del 16 de enero de 1998 (p�rrafos 120 a 125).

3 WT/DS58/AB/R del 12 de octubre de 1998 (p�rrafo 130).

4 Informe del Grupo Especial en el asunto Comunidades Europeas - R�gimen para la importaci�n, venta y distribuci�n de bananos - Recurso al p�rrafo 5 del art�culo 21 por el Ecuador, WT/DS27/RW/ECU, 12 de abril de 1999, p�rrafo 6.105.

5 En el Informe del Grupo Informal de Expertos (G/SCM/W/415/Rev.2.) se utiliza la expresi�n "cargar a la cuenta de gastos".

6 GPR/DS.2/R, adoptado el 13 de mayo de 1992, p�rrafos 4.21, 4.24 y 4.26.

7 V�ase el p�rrafo 6, por ejemplo, de la segunda comunicaci�n por escrito de Australia.