ANEXO 2-6

OBSERVACIONES DE AUSTRALIA A LA NUEVA INFORMACIÓN
FÁCTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS

(3 de diciembre de 1999)

1. Australia desea comentar el nuevo material fáctico contenido en las respuestas de los Estados Unidos a las preguntas del Grupo Especial de fecha 1º de diciembre de 1999 en relación con la condición jurídica del Grupo Informal de Expertos (GIE).

2. En su respuesta a la pregunta 4, los Estados Unidos dicen,

en el primer párrafo:

"La determinación llevada a cabo … por expertos reconocidos"

y en el cuarto párrafo:

"Además, el Grupo Informal de Expertos fue creado por el Comité de Subvenciones y Medidas Compensatorias para mayor claridad del cálculo de las subvenciones. El Comité eligió a los expertos basándose en su experiencia sustantiva en metodología de cálculo de las subvenciones. Su nivel y su pericia en materia de cálculo de subvenciones deben, pues, ser cuidadosamente tomados en consideración por el Grupo Especial."

3. El GIE fue creado por el Comité para tratar de establecer el entendimiento mencionado en la nota 62 a pie de página del Anexo IV del Acuerdo SMC exclusivamente a efectos del apartado a) del párrafo 1 del artículo 6 del Acuerdo SMC. Véanse los párrafos 70 a 74, y en particular el 72, del documento G/SCM/5 y G/SCM/M/2.

4. Los participantes no fueron elegidos por el Comité. Es posible que los Estados Unidos estén confundiendo el GIE con el Grupo Permanente de Expertos.

5. No se exigió ninguna calificación sustantiva para participar en el GIE. No se necesitan conocimientos especializados para los cálculos relativos al apartado a) del párrafo 1 del artículo 6, y mucho menos para el artículo 3 del Acuerdo SMC.

6. Algunos participantes de ciertos Miembros, en particular de los Estados Unidos, pusieron a contribución su experiencia en materia de derechos compensatorios, lo cual se reflejó a su vez en el informe del GIE como parte de soluciones de avenencia respecto de conceptos efectivamente irreconciliables.

7. Australia tiene entendido que, de la lista de personas que participaron de vez en cuando, solamente dos personas como máximo asistieron a todas las reuniones del GIE.

8. Los Miembros no adoptaron el informe del GIE, sino que se limitaron a tomar nota del mismo. No hay consenso entre los Miembros respecto del informe del GIE y éste no constituye el entendimiento a que se refiere la nota 62 a pie de página del Acuerdo SMC, que todavía tiene que establecerse. Australia entendió que los Estados Unidos no apoyan la adopción del informe del GIE. Efectivamente, los Estados Unidos están en desacuerdo con el informe del GIE incluso acerca de la cuestión de asignar los beneficios de las subvenciones a lo largo del tiempo; véase, por ejemplo, el párrafo 70 del documento G/SCM/M/16.

ANEXO 3-1

COMUNICACIÓN ORAL DE LA COMUNIDAD EUROPEA

(23 de noviembre de 1999)

Introducción

1. Las Comunidades Europeas formulan esta comunicación de tercero participante por su interés sistémico en la interpretación correcta del Acuerdo sobre Subvenciones y del ESD.

Infracción del párrafo 3 del artículo 10 del ESD

2. Las Comunidades Europeas desean expresar la profunda decepción que les causa la negativa del Grupo Especial, comunicada por fax de 11 de noviembre de 1999, a permitir que las Comunidades Europeas recibiesen las segundas comunicaciones por escrito de las partes en la presente diferencia.

3. Como hicieron notar las Comunidades Europeas en su carta al Grupo Especial, de fecha 8 de noviembre de 1999, el párrafo 3 del artículo 10 del ESD dispone que:

"Se dará traslado a los terceros de las comunicaciones de las partes en la diferencia presentadas al grupo especial en su primera reunión."

4. Dado que en la presente diferencia sólo hay una reunión del Grupo Especial y que el Grupo Especial examina en esa reunión las dos comunicaciones por escrito de ambas partes, debía haberse dado traslado a las Comunidades Europeas de todas las comunicaciones de las partes, de conformidad con el párrafo 3 del artículo 10 del ESD.

5. No sólo viene exigido eso por el párrafo 3 del artículo 10 del ESD, sino que es además necesario para que las Comunidades Europeas puedan dar a conocer sus puntos de vista acerca de las cuestiones que el Grupo Especial examina en esta reunión, en lugar de tener que expresarlas con referencia a las posiciones incompletas que las partes han expuesto y que pueden, incluso, haber cambiado en las ulteriores comunicaciones que el Grupo Especial tiene ante sí en la presente reunión.

6. Las Comunidades Europeas estiman que es evidentemente desacertado que el Grupo Especial trate de justificar su posición, como lo hace en su fax del 11 de noviembre, argumentando que "si el Grupo Especial hubiese decidido celebrar dos reuniones con las partes, que es la situación normal que contempla el Apéndice 3 del ESD, los terceros sólo hubiesen recibido las comunicaciones por escrito presentadas antes de la primera reunión, pero no las réplicas formuladas después".

7. No hay en el ESD prescripción alguna de que un grupo especial celebre dos reuniones. Eso se dispone únicamente en los procedimientos de trabajo que figuran en el Apéndice 3 y que el grupo especial puede modificar, como lo ha hecho en la presente diferencia, en especial si decide celebrar tan sólo una reunión. Sin embargo, la necesidad de permitir que las Comunidades Europeas, en su calidad de tercero, tengan conocimiento de los argumentos de las partes ante el grupo especial cuando éste se reúna para examinar el asunto en una sola reunión está prescrita en el párrafo 3 del artículo 10 del ESD, para cuya modificación no está facultado el grupo especial. Al denegar a las Comunidades Europeas su derecho, el Grupo Especial ha infringido el ESD.

8. Ante esa actitud del Grupo Especial, las Comunidades Europeas pidieron también a las partes que le facilitasen copias de sus segundas comunicaciones por escrito, basándose en el párrafo 3 del artículo 10 y, para mayor abultamiento, en el párrafo 2 del artículo 18 del ESD. Australia respondió en forma positiva, y las Comunidades Europeas le agradecen su cooperación y su respeto por las normas, pero los Estados Unidos se han negado a lo pedido, lo cual lamentan profundamente las Comunidades Europeas, puesto que ha contribuido a impedir que las Comunidades Europeas hiciesen sus observaciones acerca de la sustancia de las cuestiones que el Grupo Especial tiene ante sí en el presente asunto.

Información comercial confidencial

9. Las Comunidades Europeas estiman necesario también reiterar su posición en cuanto a los procedimientos especiales para la protección de la "información comercial confidencial".

10. Las Comunidades Europeas reconocen que determinada información utilizada en los procedimientos de un grupo especial puede ser de tal índole que su protección exija cuidado. No pueden, sin embargo, aceptar las Comunidades Europeas que se adopten procedimientos de protección que las Comunidades Europeas no pueden seguir. Como las Comunidades Europeas explicaron en su carta al Grupo Especial del 8 de noviembre, los funcionarios de las Comunidades Europeas no están autorizados a concertar compromisos personales con gobiernos de países terceros acerca del curso de los procedimientos de solución de diferencias. Las obligaciones de ese género sólo pueden ser contraídas por las Comunidades Europeas, que, en virtud del párrafo 2 del artículo 18 del ESD, están obligadas frente a los demás Miembros de la OMC a hacer que sea protegida la información confidencial. La efectividad de esa obligación está garantizada, en el caso de las Comunidades Europeas, por el hecho de que todos sus funcionarios están obligados en virtud del Tratado de las Comunidades y de sus contratos de servicios a no divulgar información confidencial, incluida la información comercial confidencial.

El acuerdo en no apelar

11. Las Comunidades Europeas observan que las partes en el presente procedimiento han convenido en no apelar contra el Informe del Grupo Especial. Las Comunidades Europeas no creen que sea posible excluir el derecho de apelación en los procedimientos de un grupo especial con arreglo al párrafo 5 del artículo 21 del ESD.

12. Las Comunidades Europeas creen que el hecho de que las partes hayan convenido en no apelar y hayan adoptado, según parece, el punto de vista de que pueden ser descartadas o modificadas otras disposiciones del ESD (tales como las referentes a los terceros) significa que este procedimiento es, en realidad, un arbitraje con arreglo al artículo 25 del ESD.

13. Las Comunidades Europeas creen que las referidas circunstancias y la falta de la disciplina consistente en una posibilidad de apelación en estas actuaciones deben ser tenidas en cuenta por todo futuro grupo de trabajo que examine si los razonamientos del informe que surja de estas actuaciones sirve de guía para resolver las cuestiones similares que puedan presentársele.

Alcance del procedimiento

14. Se trata de un procedimiento a tenor del párrafo 5 del artículo 21 del ESD. Esa disposición faculta al grupo especial para pronunciarse acerca de dos clases de desacuerdos:

• los relativos a la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones; y

• los relativos a la compatibilidad de las medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones con un acuerdo abarcado.

15. El mandato del Grupo Especial figura en el documento WT/DS126/8 del 4 de octubre de 1999 y parece indicar que el desacuerdo en el presente asunto se refiere a la compatibilidad de las medidas adoptadas para cumplir las recomendaciones del Grupo Especial con un acuerdo abarcado (el Acuerdo sobre Subvenciones). En especial, el mandato no indica con claridad si el Grupo Especial tiene ante sí una diferencia acerca de la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones.

16. Las Comunidades Europeas observan, no obstante, que las partes han dedicado mucho tiempo a debatir si determinados actos de Australia cumplen efectivamente la recomendación del Grupo Especial. Esta es, no obstante, para las Comunidades Europeas, una cuestión acerca de la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones.

17. Las Comunidades Europeas entendieron que el documento WT/DS126/8 del 4 de octubre de 1999 limita el mandato del Grupo Especial a la cuestión de si las medidas adoptadas son de algún modo incompatibles con el Acuerdo sobre Subvenciones y no incluye la compatibilidad de dichas medidas con las recomendaciones del Grupo Especial.

Aspectos sustantivos

18. No es mucho lo que las Comunidades Europeas pueden decir acerca de las cuestiones sustantivas que se plantean en este procedimiento.

19. Uno de los motivos a que esto se debe resulta de los especiales antecedentes de hecho del asunto. Se trata de que éstos se refieren a una subvención ad hoc y una supeditación de facto a las exportaciones. Ello significa que en el presente asunto son de especial importancia los hechos, y es especialmente difícil para las Comunidades Europeas hacer comentarios cuando no se han puesto en su conocimiento las pruebas.

20. Lo que está claro es que en un "grupo especial sobre el cumplimiento" en virtud del párrafo 5 del artículo 21 la carga de la prueba, tanto si la obligación de aplicación resulta del párrafo 3 del artículo 19 del ESD como si resulta del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo sobre Subvenciones, recae sobre la parte que impugna la existencia de medidas de aplicación o su compatibilidad con un acuerdo abarcado.

Preguntas del Grupo Especial

21. Las Comunidades Europeas han recibido ayer las preguntas del Grupo Especial, pero no han tenido tiempo de pensar en su respuesta antes de completar la presente comunicación.

22. Las Comunidades Europeas se proponen facilitar las respuestas por escrito que se les piden. Sería muy útil para las Comunidades Europeas, a ese respecto, tener en su poder las comunicaciones por escrito de las partes y sus declaraciones ante el Grupo Especial. Aun cuando el Grupo Especial y alguna de las partes sigan creyendo que las Comunidades Europeas no tienen derecho a recibir las segundas comunicaciones por escrito, pueden, con todo, creer que sería útil facilitarlas voluntariamente a las Comunidades Europeas, poniendo así en práctica el principio de la transparencia de la solución de disputas de que tanto se habla estos días. Lo mismo cabe decir de las declaraciones orales.

Conclusión

23. Las Comunidades Europeas lamentan que su comunicación se limite a cuestiones de procedimiento y que no les haya sido posible, de momento, prestar asistencia al Grupo Especial en cuanto al aspecto sustantivo de las difíciles y fundamentales cuestiones relativas a la interpretación del Acuerdo sobre Subvenciones que se plantean en este asunto.

24. Las Comunidades Europeas desean, de todos modos, al Grupo Especial éxito en sus deliberaciones y agradecen su atención.

ANEXO 3-2

RESPUESTAS DE LA COMUNIDAD EUROPEA A LAS PREGUNTAS
PRESENTADAS POR ESCRITO POR EL GRUPO ESPECIAL

(1º de diciembre de 1999)

Pregunta 1

Cada una de las partes ha señalado una cuantía de dinero a la que se refiere como cuantía "prospectiva" de la subvención que ha de ser reembolsada. Dado que la subvención misma fue desembolsada en su totalidad antes de que fuese adoptado el informe del Grupo Especial, ¿puede, a su juicio, considerarse "prospectiva" alguna cuantía del reembolso? Se agradecería una explicación.

Pregunta 2

Ambas partes alegan que la expresión "retirar la subvención" tiene un efecto solamente "prospectivo". Una interpretación de la expresión "retirar la subvención", que no ha sido alegada por ninguna de las partes, sería la de que significa "reembolsar en su totalidad" o "recuperar" la contribución financiera al receptor. Se agradecería que comentasen esa posible interpretación, con referencias concretas al texto, contexto, objeto y finalidad de la Parte II del Acuerdo SMC.

Respuestas 1 y 2

1. Las Comunidades Europeas juzgan que esas dos preguntas están enlazadas y las contestarán juntas. Expondrán en primer lugar su opinión de que la obligación de retirar una subvención no puede ser retroactiva y debe referirse únicamente al futuro. Pasarán luego a examinar brevemente la cuestión de cómo puede calcularse la porción prospectiva.

1.1 La retirada sólo puede ser prospectiva

2. Las Comunidades Europeas concuerdan con las partes en la presente diferencia en que el remedio al amparo del artículo 4 del Acuerdo SMC, al igual que los demás remedios de la OMC, sólo puede ser de naturaleza prospectiva y no puede tratar de compensar una infracción en la medida en que sus efectos se hayan situado en el pasado. El efecto retroactivo de los remedios de la OMC no es aceptable para los Miembros.

3. La intención de los Miembros de excluir el efecto retroactivo de los remedios de la OMC puede deducirse de una interpretación de las disposiciones de la OMC de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público, como viene exigido en el párrafo 2 del artículo 3 del ESD.

4. Las normas usuales de interpretación del derecho internacional público se exponen en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Concretamente, se estipula en el párrafo 1 del artículo 31 que el tratado deberá interpretarse "de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin".¹ El apartado c) del párrafo 3 del artículo 31 dispone que "juntamente con el contexto habrá de tenerse en cuenta ... toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes".

5. Las Comunidades Europeas son de la opinión de que, dado que el Acuerdo sobre la OMC forma parte del derecho internacional, deben ser de aplicación en general los principios del derecho internacional. Hacen notar que el Órgano de Apelación se ha referido con frecuencia al derecho internacional general, como, por ejemplo, en los asuntos Hormonas² y Camarones.³

6. Los elementos principales del contexto y los principios jurídicos que las Comunidades Europeas sostienen que deben servir de guía al Grupo Especial son los siguientes:

• Una de las finalidades del sistema de solución de diferencias es aportar "seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio" (párrafo 2 del artículo 3 del ESD).

• El Acuerdo sobre la OMC, al igual que el derecho internacional en general, establece derechos y obligaciones de los Estados y las organizaciones internacionales que son Miembros de ésta. No crea derechos ni obligaciones de los particulares.

• Es principio general del Derecho que las expectativas legítimas deben ser protegidas.

7. Dado que los efectos comerciales pasados sólo pueden ser remediados, en una economía de mercado, mediante injerencia en los derechos adquiridos de los particulares, las Comunidades Europeas juzgan que no puede recaer sobre los Miembros obligación alguna de remediar infracciones con efecto retroactivo. Es más, toda obligación de esa índole carecería por completo de efectividad, dado que la consiguiente intromisión en los derechos privados podría dar lugar a acciones de restablecimiento del statu quo ante en el ámbito de los sistemas jurídicos nacionales de los Miembros.

8. Las Comunidades Europeas creen que el principio de la no retroactividad de los remedios de la OMC se desprende claramente de las disposiciones del párrafo 1 del artículo 19 del ESD, que imponen la obligación de poner la medida en conformidad con el acuerdo abarcado, y viene confirmado por la circunstancia de que en el artículo 21 del ESD se contempla un plazo prudencial para aplicar el informe del grupo especial. Incluso en la esfera de las subvenciones prohibidas, el párrafo 7 del artículo 4 hace posible que un grupo especial tenga en cuenta el hecho de que no sea practicable una aplicación inmediata y fije un plazo dentro del cual deba retirarse la subvención. Si se admite que no es practicable la aplicación inmediata, ni que decir tiene que la aplicación retroactiva no es posible.

9. Ese principio recibió confirmación también en el informe del Grupo Especial con arreglo al párrafo 5 del artículo 21 en el asunto Comunidades Europeas - Bananos - Recurso por el Ecuador⁴, en el que el Grupo Especial constató que:

"Al plantear el examen de esta cuestión, no queremos decir que la CE tiene la obligación de remediar las discriminaciones del pasado. El párrafo 7 del artículo 3 del ESD establece que "[…] el primer objetivo del mecanismo de solución de diferencias será en general conseguir la supresión de las medidas de que se trate si se constata que éstas son incompatibles con las disposiciones de cualquiera de los acuerdos abarcados". Este principio exige el cumplimiento ex tunc a partir del vencimiento del plazo razonable de cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones adoptadas por el OSD. Si resolviéramos que la asignación de licencias a los proveedores de servicios originarios de terceros países se debían "corregir" para los años 1994 a 1996, crearíamos un efecto retroactivo de medidas correctivas ex tunc. Sin embargo, en nuestra opinión, lo que se exige a la CE es que ponga fin a las pautas discriminatorias en la asignación de licencias con efecto prospectivo a partir del comienzo del año 1999."

10. De igual modo, el informe con arreglo al párrafo 6 del artículo 22 al que se refiere el Grupo Especial en su pregunta 3, juzgó que, como el Grupo Especial había observado en aquel asunto, el nivel de la anulación y del menoscabo tenía que ser evaluado tal y como existía al final del plazo prudencial (que, por una serie de razones, puede ser diferente del que existía antes). Esto sirve de apoyo a la opinión de que la obligación de aplicación se refiere únicamente al futuro y no al pasado.

11. Las Comunidades Europeas estiman, por consiguiente, que la obligación de "retirar" la subvención a la exportación prohibida en el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC sólo puede consistir en retirar la parte de dicha subvención que corresponda al futuro y no la que corresponda a efectos que hayan tenido lugar en el pasado. Las Comunidades Europeas se ocupan seguidamente de la cuestión de cómo puede calcularse la porción futura.

12. Las Comunidades Europeas se dan cuenta de que esa posición significa que puede pensarse que el Acuerdo SMC no concede un "remedio" para las subvenciones pasadas (es decir, las que hayan sido gastadas con anterioridad al final del plazo de aplicación).⁵ Eso es, sin embargo, una característica común a todos los acuerdos comerciales multilaterales y una consecuencia inevitable de las disposiciones vigentes, que es preciso aceptar. El Acuerdo sobre la OMC sólo otorga el derecho a remediar para el futuro las infracciones.

13. La ausencia de remedios para infracciones pasadas y consumadas ha sido siempre una característica bien conocida del sistema GATT/OMC. En primer lugar, es inherente al principio de que las decisiones del OSD no tienen efecto retroactivo. En segundo lugar, está establecido y se acepta que ello puede dar lugar, en ciertos casos, a que la parte reclamante se encuentre sin ningún remedio en absoluto. En el informe del Grupo Especial establecido en virtud del Acuerdo sobre Compras del Sector Público en el asunto Noruega - Compra de equipo de recaudación de peaje para la ciudad de Trondheim se planteó una situación análoga, y las observaciones de dicho Grupo Especial sobre la práctica del GATT siguen siendo pertinentes.

"[…] el Grupo Especial observó que, en el marco del Acuerdo General era habitual que los grupos especiales establecieran conclusiones relativas a la conformidad con el Acuerdo General y recomendaran que se dejaran sin efecto o pusieran en conformidad con éste las medidas que se hubiera constatado que eran incompatibles con ese instrumento, a partir del momento en que se adoptara la recomendación. La concesión de una compensación se había reservado únicamente al caso de que no fuera factible suprimir inmediatamente las medidas incompatibles con el Acuerdo General [….] Las cuestiones relativas a la compensación o a la retirada de ventajas se habían abordado en una etapa del procedimiento de solución de diferencias posterior a la adopción de los informes de los grupos especiales."

"El Grupo Especial consideró también que, en los casos que afectaban a una determinada medida anterior, la conclusión de un grupo especial de que había existido un incumplimiento tenía importancia para la Parte cuya reclamación hubiera sido estimada: en caso de diferencia sobre la interpretación del Acuerdo, las constataciones de los grupos especiales, una vez adoptadas por el Comité, servirían de orientación para la futura aplicación del Acuerdo por las Partes."

"A la luz de lo anteriormente expuesto, el Grupo Especial no consideró procedente recomendar que Noruega negociara con los Estados Unidos una solución mutuamente satisfactoria en la que se tuvieran en cuenta las posibilidades perdidas en la contratación por las empresas estadounidenses ni que, en caso de que esa negociación no abocara a un resultado mutuamente satisfactorio, el Comité estuviera dispuesto a autorizar a los Estados Unidos a retirar ventajas dimanantes del Acuerdo para Noruega, por un valor equivalente al del contrato de Trondheim."⁶

14. Es significativo que esa experiencia del Acuerdo sobre Compras del Sector Público de 1979 llevase a las Partes en el Acuerdo sobre Contratación Pública de la OMC a negociar disposiciones especiales sobre procedimientos de impugnación nacionales (artículo XX), con el fin de proporcionar un remedio en los casos en que el sistema de la OMC no podía hacerlo. No se ha negociado hasta ahora un mecanismo análogo en la esfera de las subvenciones.

15. Las Comunidades Europeas no creen que sea posible encontrar fundamentos para que existan remedios retroactivos contra las subvenciones prohibidas acudiendo a que en el párrafo 7 del artículo 4 aparece la palabra "retirar".

16. La palabra "retirar" se encuentra también en el párrafo 7 del artículo 3 y en el apartado b) del párrafo 1 del artículo 26 del ESD, donde se utiliza con el mismo sentido que "poner en conformidad" en el párrafo 1 del artículo 19 del ESD. No lleva consigo, por consiguiente, efecto retroactivo alguno, sino simplemente la obligación de retirar los efectos futuros.

1.2 El cálculo de la porción prospectiva

17. Algunas subvenciones conceden un beneficio que se gasta por completo en el período en que se otorga (por ejemplo, una gratificación que se pague a raíz de la exportación de cada partida). Otras conceden un beneficio que se extiende a lo largo de un período más amplio (por ejemplo, un préstamo con un tipo de interés favorable, o a una donación cuantiosa de una sola vez). En este último caso, no puede atribuirse el beneficio al período en que se otorga la subvención, sino que debe ser asignado a lo largo del período para el que concede el beneficio.

18. El plazo para el que se concede el beneficio es una cuestión de hecho, propia de cada caso.

19. En el presente asunto, Australia ha alegado que la donación se hizo para compensar a Howe por haber sido "eliminada" esa empresa del vigente Programa de Crédito a la Importación (PCI) con efecto a partir del 1º de abril de 1997 hasta que éste concluya el 30 de junio de 2000 (fecha a partir de la cual será reemplazado por el nuevo programa de textiles, vestido y calzado que entrará en vigor el 1º de julio de 2000 y comprenderá el cuero para automóviles).⁷

20. Las Comunidades Europeas no están en condiciones de poder adoptar una opinión acerca de esta cuestión de hecho. Si el Grupo Especial juzga exacto que Australia concedió esta subvención como sustitución temporal del PCI y que Howe consideró el desembolso como correspondiente a ese período y lo trató y contabilizó en consecuencia, puede ser que quepa asignar debidamente la subvención a lo largo de dicho período. De haber sido así, cabría esperar que la cuantía de la donación correspondiese a la de la asistencia del PCI que venía a sustituir.

21. Las Comunidades Europeas disienten de la opinión de Australia en cuanto a que la duración de la supeditación de facto a las exportaciones sea necesariamente pertinente a la cuestión del período de asignación (aunque pueda ser pertinente como prueba de refuerzo). El período durante el cual beneficia a una empresa una subvención a la exportación puede ser diferente del período con respecto al cual se miden los resultados de exportación o durante el cual la empresa tiene obligaciones de resultados de exportación. La cuestión de si la eliminación de la supeditación a las exportaciones basta para hacer desaparecer la infracción es también una cuestión diferente de la de cuál es el futuro beneficio que se desprende de la contribución financiera y cuáles las medidas necesarias para hacerlo desaparecer.

22. Además, y sin adoptar postura alguna por lo que respecta a los hechos de este asunto en particular, las Comunidades Europeas creen que el promedio de vida útil de los activos puede también, en determinadas circunstancias, servir de metodología válida para asignar las subvenciones no recurrentes a lo largo del tiempo.

Pregunta 3

En el asunto Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos y Recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje previsto en el párrafo 6 del artículo 22 del ESD, el Grupo Especial hizo notar que: "la evaluación del nivel de anulación o menoscabo presupone la evaluación de la compatibilidad o incompatibilidad de las medidas de aplicación adoptadas por las Comunidades Europeas, es decir del régimen revisado para el banano, con las normas de la OMC, en lo que respecta a las constataciones del Grupo Especial y del Órgano de Apelación relativas al régimen anterior" (párrafo 4.3 del documento WT/DS27/ARB, de 9 de abril de 1999). Hizo notar igualmente el Grupo Especial que ambas partes habían admitido que para la evaluación de la equivalencia entre el nivel de la anulación sufrida y el nivel de la suspensión propuesta había que tomar como base la compatibilidad o incompatibilidad con las normas de la OMC del nuevo régimen de las CE, y no del régimen anterior (párrafo 4.5 del citado documento), y que la causa básica de cualquier anulación o menoscabo sufrido por los Estados Unidos sería la incompatibilidad con la OMC del régimen revisado de las CE (párrafo 4.8 del mismo documento). ¿Existe o debería existir alguna relación entre el concepto de "equivalencia" de la anulación o menoscabo de beneficios a la suspensión de concesiones en virtud del artículo 22 del ESD, y el cálculo de las pertinentes cuantías, y el cálculo de la cuantía que debe ser retirada en virtud del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC?

Pregunta 4

Ampliando la pregunta anterior, ¿sería diferente su respuesta a la vista de las disposiciones del párrafo 10 del artículo 4 del Acuerdo SMC? El párrafo 10 del artículo 4 del Acuerdo SMC prescribe "contramedidas apropiadas" para el supuesto de que no se cumplan las recomendaciones del OSD, es decir de que no se retire la subvención que se juzgó prohibida. El artículo 9 no permite como contramedidas "apropiadas" las que sean desproporcionadas en relación con el hecho de que las subvenciones en cuestión sean subvenciones prohibidas. ¿Tiene o debe tener esto alguna relación con el cálculo de la cuantía que debe ser retirada o alguna consecuencia a ese respecto?

Respuestas 3 y 4

23. Las Comunidades Europeas no creen que pueda hablarse propiamente de "grupo especial", como se hace en la pregunta, con referencia al recurso de las Comunidades Europeas al arbitraje en virtud del párrafo 6 del artículo 22 del ESD. Se trató, como su nombre indica, de un arbitraje, aunque haya habido confusión, evidentemente, entre los árbitros en cuanto a sus funciones y facultades. Sobre todo, no fue aceptado nunca por el OSD. Sin embargo, puede llegarse a conclusiones muy semejantes partiendo del informe del Grupo Especial sobre el asunto Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos - Recurso al párrafo 5 del artículo 21 por el Ecuador, al que se hace referencia supra.

24. Las Comunidades Europeas no creen que haya ni que deba haber relación alguna entre el nivel de la suspensión de concesiones en virtud del artículo 22 del ESD, o el nivel de las contramedidas apropiadas en virtud del párrafo 10 del artículo 4 del Acuerdo SMC que deban imponerse en caso de no aplicación del informe, y la parte de la subvención que debe ser retirada con arreglo al párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC.

25. Es cierto que el nivel de la suspensión de concesiones en virtud del artículo 22 del ESD debe ser equivalente al de la anulación o menoscabo. Ello no obstante, la obligación de aplicar el informe de un grupo especial consiste en poner la medida "en conformidad con [el acuerdo abarcado con el que se constató una incompatibilidad]" (véase el párrafo 1 del artículo 19 del ESD) o en "retirar la subvención" que se constató como prohibida (véase el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC), y no en eliminar toda anulación o menoscabo. Se presume que la puesta en conformidad de la medida o la retirada de la subvención eliminan la anulación o el menoscabo hasta el punto que sea necesario.

26. Para el Miembro que se haya constatado que infringió el Acuerdo sobre la OMC, el poner en conformidad una medida o el retirar una subvención puede ser más o menos gravoso que el sufrir una retirada temporal de concesiones o unas contramedidas. Ello puede ser más o menos beneficioso para el Miembro reclamante. No existe relación necesaria entre la obligación de poner en conformidad una medida, o de retirar una subvención, y las medidas temporales de apremio prescritas en caso de inobservancia, de manera tal que el cálculo de estas últimas pueda servir de ayuda para determinar la índole o la extensión de las primeras.

Pregunta 5

Australia ha argumentado, basándose en la decisión original del Grupo Especial, que tiene derecho a sustituir una subvención de exportación prohibida por otra subvención compatible con la OMC, y que el préstamo de 1999 encaja, en todo caso, en ese tipo de sustitución. Suponiendo que el préstamo de 1999 no sea incompatible con el Acuerdo SMC, podría argumentarse, de todos modos, que una vez que el OSD ha adoptado una decisión de que una subvención es incompatible no se puede cumplir esa decisión simplemente con la sustitución de la subvención incompatible por otra que sea compatible. Cumplir una recomendación de "retirar la subvención [prohibida]" mediante un reembolso y sustituirla inmediatamente después por una subvención compatible con la OMC no surte efectos de remedio, puesto que seguirán existiendo necesariamente los efectos perjudiciales para el comercio que se presumió que habían sido causados por la subvención prohibida en primer lugar. Se agradecería que las partes formulasen sus comentarios acerca de este planteamiento.

Pregunta 6

Los Estados Unidos convinieron, en la diferencia original, en que está permitido que un Miembro sustituya una subvención prohibida por una subvención no prohibida, y en que la compatibilidad de la nueva subvención tendría que ser juzgada en sus propios términos. ¿Cómo se puede hacer compatible, a su modo de ver, ese argumento con el nuevo argumento de los Estados Unidos de que el préstamo de 1999 debe ser juzgado sobre la base de la constatación original del Grupo Especial acerca de la donación?

Respuestas 5 y 6

27. La pregunta del Grupo Especial parece dar por supuesto un remedio retroactivo, al poner en relación los "efectos de remedio" con "los efectos perjudiciales para el comercio que se presumió que habían sido causados por la subvención". Las Comunidades Europeas ya han explicado que no puede haber efectos retroactivos de los remedios de la OMC.

28. Las Comunidades Europeas creen también que la pregunta del Grupo Especial plantea una serie de interrogantes. En primer lugar hay que preguntar qué es lo que hace falta para la aplicación o la retirada. Si hace falta un "efecto de remedio", ¿cuál es ese efecto de remedio? Sólo entonces surge la pregunta del Grupo Especial, y la respuesta que se le dé dependerá no solamente de las respuestas a las preguntas anteriores, sino también de las circunstancias de hecho específicas, de las que no se ha informado a las Comunidades Europeas.

Pregunta 7

¿Están ustedes de acuerdo con que, según la lógica de los recursos en el Acuerdo SCM, las subvenciones prohibidas están sujetas a los remedios más severos, las subvenciones recurribles a los siguientes en orden de severidad y las no recurribles a los menos severos? Si no están de acuerdo, ¿por qué no y con qué fundamento jurídico?

Respuesta 7

29. Las Comunidades Europeas creen que en el Acuerdo SMC figuran los remedios que se juzgan apropiados para las características particulares de cada tipo de subvención. No le parece adecuado describirlos en términos de "severidad". Son diferentes, sencillamente.

Continuación: ANEXO 4

Regresar al Índice

1 Párrafo 1 del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969.

2 WT/DS26/AB/R y WT/DS48/AB/R del 16 de enero de 1998 (párrafos 120 a 125).

3 WT/DS58/AB/R del 12 de octubre de 1998 (párrafo 130).

4 Informe del Grupo Especial en el asunto Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos - Recurso al párrafo 5 del artículo 21 por el Ecuador, WT/DS27/RW/ECU, 12 de abril de 1999, párrafo 6.105.

5 En el Informe del Grupo Informal de Expertos (G/SCM/W/415/Rev.2.) se utiliza la expresión "cargar a la cuenta de gastos".

6 GPR/DS.2/R, adoptado el 13 de mayo de 1992, párrafos 4.21, 4.24 y 4.26.

7 Véase el párrafo 6, por ejemplo, de la segunda comunicación por escrito de Australia.