12. La interpretación del párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF: Coherencia de los niveles de protección y discriminación o restricción encubierta resultante en el comercio internacional

210. Las Comunidades Europeas apelan también contra la conclusión del Grupo Especial ³⁰⁹ de que, al adoptar distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles de protección sanitaria que considera adecuados en diferentes situaciones y que producen una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional, las Comunidades Europeas actúan de manera incompatible con las prescripciones establecidas en el párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF. ³¹⁰

1. Consideraciones generales: los elementos del párrafo 5 del artículo 5

211. Es necesario citar en su integridad el párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF:

     Con objeto de lograr coherencia en la aplicación del concepto de nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria contra los riesgos tanto para la vida y la salud de las personas como para las de los animales o la preservación de los vegetales, cada Miembro evitará distinciones arbitrarias o injustificables en los niveles que considera adecuados en diferentes situaciones, si tales distinciones tienen por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional. Los Miembros colaborarán en el Comité, de conformidad con los párrafos 1, 2 y 3 del artículo 12, para elaborar directrices que fomenten la aplicación práctica de la presente disposición. Al elaborar esas directrices el Comité tendrá en cuenta todos los factores pertinentes, con inclusión del carácter excepcional de los riesgos para la salud humana a los que las personas se exponen por su propia voluntad.

212. El párrafo 5 del artículo 5 debe leerse en el contexto. Una parte importante de ese contexto es el párrafo 3 del artículo 2 del Acuerdo MSF que prescribe lo siguiente:

     Los Miembros se asegurarán de que sus medidas sanitarias y fitosanitarias no discriminen de manera arbitraria o injustificable entre Miembros en que prevalezcan condiciones idénticas o similares, ni entre su propio territorio y el de otros Miembros. Las medidas sanitarias y fitosanitarias no se aplicarán de manera que constituyan una restricción encubierta del comercio internacional.

     Al leerse conjuntamente con el párrafo 3 del artículo 2, cabe observar que el párrafo 5 del artículo 5 traza y detalla una vía particular que conduce al mismo destino establecido en el párrafo 3 del artículo 2.

213. El objeto del párrafo 5 del artículo 5 es "lograr coherencia en la aplicación del concepto de nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria". Obviamente, la coherencia buscada se define como una meta que se ha de alcanzar en el futuro. Para contribuir al logro de ese objetivo, el Comité de Medidas Sanitarias y Fitosanitarias tiene que elaborar directrices que fomenten la aplicación práctica del párrafo 5 del artículo 5, teniendo en cuenta, entre otras cosas, que, normalmente, las personas no se exponen por su propia voluntad a riesgos para la salud. Por consiguiente, estamos de acuerdo con la opinión del Grupo Especial de que la declaración de esa meta no establece una obligación jurídica de coherencia de los niveles adecuados de protección. Creemos también que la meta establecida no es la coherencia absoluta o perfecta, puesto que los gobiernos establecen sus niveles adecuados de protección frecuentemente sobre una base ad hoc y a lo largo del tiempo, ya que en épocas distintas se presentan riesgos diferentes. Lo que se ha de evitar es únicamente las incoherencias arbitrarias o injustificables.

214. Un detenido examen del párrafo 5 del artículo 5 indica que una denuncia de violación de este artículo debe demostrar que existen tres elementos distintos. El primer elemento es que el Miembro que impone la medida objeto de la queja haya adoptado sus propios niveles de protección sanitaria contra los riesgos para la vida o la salud humanas en varias situaciones diferentes. El segundo elemento que se ha de mostrar es que esos niveles de protección presentan diferencias arbitrarias o injustificables ("distinciones" en la redacción del párrafo 5 del artículo 5) en su tratamiento de situaciones diferentes. El último elemento exige que las diferencias arbitrarias o injustificables produzcan discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional. Entendemos que este último elemento se refiere a la medida que refleja o aplica un nivel particular de protección que tiene por resultado, en su aplicación, una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional.

215. Estimamos que los tres elementos del párrafo 5 del artículo 5 son de carácter acumulativo; se ha de demostrar que todos ellos existen para que haya violación del párrafo 5 del artículo 5. En particular, deben estar presentes los elementos segundo y tercero. El segundo elemento por sí solo no basta. Es preciso demostrar la existencia del tercer elemento: se debe demostrar que la medida se aplica de una manera que produce discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional. La presencia del segundo elemento -el carácter arbitrario o injustificable de las diferencias en los niveles de protección considerados por un Miembro como adecuados en situaciones distintas- puede a efectos prácticos funcionar como una señal de "aviso" de que la medida podría en su aplicación ser discriminatoria o podría constituir una restricción del comercio internacional encubierta como una medida sanitaria o fitosanitaria para la protección de la vida o la salud humanas. No obstante, es necesario examinar la medida en sí y evaluarla y, en el contexto de los diferentes niveles de protección, mostrar que tiene por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional.

2. Niveles diferentes de protección en situaciones distintas

216. Examinamos el primer elemento prescrito en el párrafo 5 del artículo 5, a saber, que un Miembro haya establecido niveles diferentes de protección que considera adecuados en sí en diferentes situaciones. El Grupo Especial, al interpretar la expresión "diferentes situaciones", declara en efecto que las situaciones en las que se trata de la misma sustancia o que entrañan el mismo efecto perjudicial para la salud son comparables entre sí. ³¹¹ Las Comunidades Europeas impugnan esta interpretación como errónea: aunque están de acuerdo en que debe existir algún elemento común (v. gr., la sustancia o el medicamento, o el riesgo para la salud), afirman que ese elemento común no basta necesariamente para garantizar una comparación racional. ³¹²

217. No parece necesario examinar esta cuestión detenidamente. Es evidente la necesidad de comparar diversos niveles de protección sanitaria considerados adecuados por un Miembro si se quiere que un grupo especial efectúe una investigación con arreglo al párrafo 5 del artículo 5. Las situaciones que presentan niveles diferentes de protección no pueden, por supuesto, compararse a menos que sean comparables, es decir, a menos que presenten algún elemento o algunos elementos comunes que sean suficientes para que resulten comparables. Si las situaciones que se propone que se examinen son totalmente diferentes entre sí, no serían racionalmente comparables y las diferencias de los niveles de protección no se pueden examinar debido a la arbitrariedad.

218. Al examinar las medidas de las CE de que aquí se trata ³¹³ y por lo menos otra MSF de las Comunidades Europeas, ³¹⁴ el Grupo Especial estima que las Comunidades Europeas proyectaron varios niveles diferentes de protección:

     1. el nivel de protección con respecto a las hormonas naturales cuando se administran para estimular el crecimiento³¹⁵;

     2. el nivel de protección con respecto a las hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos³¹⁶;

     3. el nivel de protección con respecto a las hormonas naturales utilizadas con fines terapéuticos o zootécnicos³¹⁷;

     4. el nivel de protección con respecto a las hormonas sintéticas (zeranol y trembolona) cuando se utilizan para estimular el crecimiento³¹⁸; y

     5. el nivel de protección con respecto al carbadox y al olaquindox³¹⁹.

3. Diferencias Arbitrarias o Injustificables en los Niveles de Protección

219. El Grupo Especial procedió luego a comparar el nivel de protección i) primeramente con el nivel de protección ii) y, en segundo lugar, con el nivel de protección iii). Luego el Grupo Especial comparó los niveles de protección i) y iv) con el nivel de protección v). El Grupo Especial sostiene que las diferencias entre los niveles de protección i) y iv), por un lado, y el nivel de protección ii), por el otro, son arbitrarias e injustificables. ³²⁰ Sostuvo además que las diferencias en los niveles de protección i) y iv), por un lado, y el nivel v), por el otro, son también arbitrarias e injustificables. ³²¹ En cambio, el Grupo Especial no comparó el nivel de protección iii) con el nivel de protección i). ³²² A continuación examinamos consecutivamente lo que ha realizado el Grupo Especial y los resultados que ha obtenido.

220. El Grupo Especial compara primero los niveles de protección establecidos por las Comunidades Europeas con respecto a las hormonas naturales y sintéticas cuando se utilizan para estimular el crecimiento (niveles de protección i) y iv)) con el nivel de protección establecido por las Comunidades Europeas con respecto a las hormonas naturales presentes en forma endógena en la carne y otros alimentos naturales (nivel de protección ii)). El Grupo Especial considera la diferencia entre estos niveles de protección básicamente "arbitraria" e "injustificable" debido, en su opinión, a que las Comunidades Europeas no han aportado ninguna razón distinta de la diferencia entre las hormonas añadidas y las hormonas que se dan naturalmente en la carne y en otros alimentos que han formado parte del régimen alimenticio humano durante siglos y no han presentado prueba alguna de que el riesgo relacionado con las hormonas naturales utilizadas como estimuladores del crecimiento es superior al riesgo de las hormonas que se presentan en forma endógena. ³²³ El Grupo Especial añade que el nivel de residuos de hormonas naturales en algunos productos naturales (como los huevos y el brécol) es superior al nivel de residuos de hormonas administradas para estimular el crecimiento en la carne tratada. ³²⁴ Además, el Grupo Especial señala que las dificultades prácticas de detección de la presencia de residuos de hormonas naturales en la carne tratada se darían asimismo con respecto a las hormonas naturales que se presentan en forma endógena en la carne y otros alimentos. ³²⁵ El Grupo Especial destaca la diferencia muy marcada entre un "nivel de residuos cero" de protección contra las hormonas naturales utilizadas para estimular el crecimiento y un "nivel no limitado de residuos" de protección con respecto a las hormonas naturales que se presentan naturalmente en la carne y otros alimentos. ³²⁶ El Grupo Especial adujo muchas de las mismas razones al comparar los niveles de protección con respecto a las hormonas sintéticas utilizadas para estimular el crecimiento y con respecto a las hormonas naturales que se presentan en forma endógena en la carne y otros alimentos. ³²⁷

221. No compartimos las conclusiones del Grupo Especial de que las citadas diferencias en los niveles de protección con respecto a las hormonas añadidas en la carne tratada y con respecto a las hormonas que se presentan en forma natural en los alimentos son simplemente arbitrarias e injustificables. Al contrario, consideramos que existe una diferencia fundamental entre las hormonas añadidas (naturales o sintéticas) y las hormonas presentes en forma natural en la carne y otros alimentos. Con respecto a estas últimas, las Comunidades Europeas simplemente no adoptan ninguna medida reguladora; ³²⁸ exigirles que prohíban totalmente la producción y el consumo de esos alimentos o que limiten los residuos de las hormonas que se presentan de forma natural en los alimentos entraña una intervención estatal tan completa y masiva en la naturaleza y en las vidas ordinarias de la población, que reduce la comparación en sí a un absurdo. Las demás consideraciones citadas por el Grupo Especial, ya se analicen por separado o agrupadas, no justifican la conclusión del Grupo Especial de arbitrariedad en la diferencia en el nivel de protección entre las hormonas añadidas para estimular el crecimiento y las hormonas naturales en la carne y otros alimentos.

222. Como el Grupo Especial considera que la diferencia en el nivel de protección con respecto a las tres hormonas naturales, cuando se utilizan para estimular el crecimiento, y el nivel de protección con respecto a las hormonas naturales presentes de forma endógena en la carne y otros alimentos es injustificable, el Grupo Especial cree innecesario decidir si la diferencia en los niveles de protección establecidos por las Comunidades Europeas con respecto a las hormonas naturales utilizadas como estimuladores del crecimiento y a las mismas hormonas cuando se utilizan con fines terapéuticos o zootécnicos está justificada. ³²⁹ Sin embargo, como hemos llegado a una conclusión distinta de la del Grupo Especial, nos parece oportuno completar el análisis del Grupo Especial para que podamos estar en condiciones de revisar la conclusión del Grupo Especial relativa a la coherencia con el párrafo 5 del artículo 5 en conjunto. La cuestión de los usos terapéuticos y zootécnicos de las hormonas fue plenamente debatida ante el Grupo Especial. ³³⁰ Aunque no apelaron expresamente contra esta falta de realización de la comparación por parte del Grupo Especial, los Estados Unidos se atienen manifiestamente al hecho de que las Comunidades Europeas tratan las utilizaciones terapéuticas y zootécnicas de las hormonas naturales de manera diferente a la utilización de las mismas hormonas para estimular el crecimiento. ³³¹

223. Las Comunidades Europeas han alegado que existen dos diferencias importantes entre la administración de hormonas para estimular el crecimiento y su administración con fines terapéuticos y zootécnicos. La primera diferencia guarda relación con la frecuencia y escala del tratamiento. ³³² El uso terapéutico es ocasional frente al uso regular y continuo que caracteriza a la estimulación del crecimiento. ³³³ El uso terapéutico es selectivo ya que sólo concierne al enfermo individual o a animales enfermos; la estimulación del crecimiento entraña la administración de hormonas a todo el rebaño y a todos los miembros de un rebaño de ganado. Por consiguiente, el uso terapéutico se realiza en pequeña escala y normalmente concierne al ganado destinado a la cría y no al sacrificio; en cambio, la autorización de esas hormonas para estimular el crecimiento se produce a una escala mucho mayor y su control resulta mucho más difícil y costoso. ³³⁴ La utilización zootécnica puede estar relacionada con rebaños enteros, pero sólo se realizaría una vez al año; ³³⁵ por consiguiente, se puede claramente distinguir de la utilización de hormonas constantemente y durante largos períodos de tiempo (al parecer durante la mayor parte de la vida de los animales en cuestión). Esta diferencia ha sido destacada en particular por el Dr. André, uno de los expertos que asesoraron al Grupo Especial. ³³⁶

224. La segunda diferencia concierne al modo de administración de las hormonas. Para prevenir el abuso, ³³⁷ las Comunidades Europeas han regulado con bastante detalle las condiciones en que los Estados Miembros de la Unión Europea pueden autorizar la administración de hormonas naturales con fines terapéuticos y zootécnicos. En primer lugar las hormonas deben ser administradas por un veterinario o bajo la responsabilidad de un veterinario. ³³⁸ Además, la Directiva 96/22/CE especifica condiciones detalladas, como por ejemplo: períodos estrictos de suspensión; administración por inyección o, en el caso de diversas disfunciones, por espirales vaginales, con exclusión de los implantes; la identificación clara del animal así tratado; y el registro de los detalles del tratamiento por el veterinario responsable (verbigracia, tipo de tratamiento, tipo de medicamento veterinario utilizado o autorizado, fecha del tratamiento, identidad del animal tratado). ³³⁹

225. La conclusión a la que llegamos, después de examinar los factores anteriormente mencionados, es que, bien mirado, la diferencia en los niveles de protección relativos a las hormonas utilizadas para estimular el crecimiento, por un lado, y los relativos a las hormonas utilizadas con fines terapéuticos y zootécnicos, por el otro, no es, en sí, "arbitraria o injustificable".

226. Pasamos a la comparación que efectúa el Grupo Especial entre los niveles de protección establecidos por las Comunidades Europeas con respecto a las hormonas naturales y sintéticas para estimular el crecimiento y con respecto al carbadox y el olaquindox. ³⁴⁰ Carbadox y olaquindox son agentes o compuestos antimicrobianos que se mezclan con los piensos que se dan a los lechones (de una edad máxima de cuatro meses). Según un informe del JECFA,³⁴¹ presentado al Grupo Especial por los Estados Unidos, el carbadox es un aditivo alimentario conocido como carcinógeno genotóxico, es decir, el carbadox induce y no simplemente estimula el cáncer. ³⁴² Los expertos que asesoraron al Grupo Especial confirmaron que el carbadox es de carácter genotóxico.

227. En las deliberaciones del Grupo Especial, las Comunidades Europeas trataron de justificar la diferencia en los niveles de protección con respecto a las hormonas naturales y sintéticas (con excepción del MGA) y con respecto al carbadox y al olaquindox. ³⁴³ El Grupo Especial responde a esos argumentos y las Comunidades Europeas han reiterado sus argumentos iniciales en su comunicación del apelante. ³⁴⁴ Examinamos detenidamente los argumentos de las Comunidades Europeas y la respuesta del Grupo Especial que figuran a continuación en forma muy resumida.

228. El primer argumento de las Comunidades Europeas es que el carbadox y el olaquindox no son hormonas, sino más bien agentes antimicrobianos. El Grupo Especial responde que las Comunidades Europeas no han explicado por qué esta diferencia justificaría de por sí un trato regulador diferente a la luz del potencial carcinogénico de ambas categorías de sustancias. ³⁴⁵

229. El segundo argumento de las Comunidades Europeas es que el carbadox y el olaquindox sólo actúan indirectamente como estimuladores del crecimiento al suprimir el desarrollo de las bacterias y al ayudar a la flora intestinal de los lechones, ejerciendo de ese modo unos efectos terapéuticos preventivos; se dice que las hormonas no ejercen ninguna acción terapéutica preventiva cuando se utilizan como estimuladores del crecimiento. Sin embargo, el Grupo Especial considera que las dos hormonas objeto de la diferencia y el carbadox y el olapuindox pueden producir efectos terapéuticos. ³⁴⁶

230. El tercer argumento de las Comunidades Europeas es que el carbadox y el olaquindox sólo pueden obtenerse comercialmente en piensos preparados (no como inyecciones o implantes) en dosis predeterminadas y que, en consecuencia, se prestan menos al abuso. El Grupo Especial advierte que, según los expertos que le asesoraron, los productos que contienen cualquiera de las cinco hormonas en cuestión para implantes o inyecciones están asimismo envasados en dosis predeterminadas. Los expertos añaden que el carbadox como aditivo en los piensos entraña riesgos adicionales puesto que puede perjudicar a las personas que manipulan los piensos. ³⁴⁷

231. El cuarto argumento de las Comunidades Europeas es que no se dispone de otras sustancias distintas del carbadox o el olaquindox que tengan los mismos efectos terapéuticos. El Grupo Especial señala que, según uno de los expertos, ya se dispone de otras sustancias como la oxitetraciclina. Según el Canadá, la oxitetraciclina ha sido objeto de una evaluación del riesgo por parte del JECFA y el Codex Alimentarius ha adoptado las ingestas diarias aceptables (IDA) y los NMR recomendados por el JECFA. ³⁴⁸

232. El quinto argumento de las Comunidades Europeas consiste en que no se puede abusar del carbadox puesto que sólo produce efectos de estimulación del crecimiento en los lechones de hasta cuatro meses y que en la Directiva pertinente se establece un período fijo de suspensión de por lo menos 28 días. A su vez, el Grupo Especial señala que, según los expertos que lo asesoraron, no existe ninguna garantía de que los lechones tratados con el carbadox no sean sacrificados y que, en consecuencia, residuos de carbadox no penetren en la cadena alimenticia de los seres humanos. El Grupo Especial añade que la utilización de las hormonas en cuestión como estimuladores del crecimiento podría estar análogamente sometida a condiciones estrictas. ³⁴⁹

233. El sexto argumento alegado por las Comunidades Europeas es que el carbadox se utiliza en cantidades muy reducidas y apenas es absorbido en el intestino de los lechones con la consecuencia de que no deja prácticamente ningún residuo en toda la carne de porcino destinada al consumo humano. El Grupo Especial responde que, según los expertos que lo asesoraron, una vez que se ha administrado una sustancia a un animal, siempre queda algún residuo de esta sustancia o algún metabolito, aunque en cantidades muy reducidas, en la carne de ese animal. ³⁵⁰ A este respecto, el Canadá formuló oficiosamente la observación de que, según un estudio hecho en 1991 a pedido de las Comunidades Europeas y proporcionado al Grupo Especial, los metabolitos de carbadox y olaquindox son casi completamente absorbidos en el intestino y que "al utilizar carbadox, parece insignificante la presencia de un riesgo mutagénico o carcinogénico para el consumidor si se respeta cuidadosamente el período de suspensión del tratamiento. ³⁵¹

234. Las Comunidades Europeas expusieron un séptimo argumento que no repitieron en la apelación: los reclamantes limitan su reclamación a una o dos sustancias de las 10 a 15.000 sustancias médicas veterinarias cuyo uso autorizan las Comunidades Europeas, lo cual prueba "un grado considerable de coherencia en sus niveles de protección sanitaria". ³⁵² El Grupo Especial señala que las Comunidades Europeas le han comunicado que el Consejo de las CE, en una Decisión de fecha 26 de febrero de 1996, ha adoptado ya por propia iniciativa medidas para revisar el régimen del carbadox y el olaquindox. Para el Grupo Especial, los argumentos de las Comunidades Europeas sugieren que las Comunidades Europeas reconocen que la distinción en los niveles de protección relativos a las hormonas administradas y los relativos al carbadox y al olaquindox puede no estar justificada y debería ser revisada. ³⁵³

235. Habiendo examinado los argumentos y contraargumentos expuestos, debemos coincidir con el Grupo Especial en que la distinción en los niveles de protección aplicados por las CE a las hormonas objeto de esta diferencia cuando son administradas para estimular el crecimiento, por una parte, y el nivel de protección aplicado al carbadox y al olaquindox, por otra parte, resulta injustificable en el sentido del párrafo 5 del artículo 5.

4. Distinción que tiene por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional

236. Al interpretar este último elemento o prescripción del párrafo 5 del artículo 5, el Grupo Especial recuerda la conclusión del Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional ³⁵⁴ ("Estados Unidos - Gasolina") en el sentido de que las expresiones "discriminación arbitraria", "discriminación injustificable" y "restricción encubierta al comercio internacional", que figuran en el artículo XX del GATT de 1994, pueden interpretarse en aposición, y se dan sentido recíprocamente. ³⁵⁵ El Grupo Especial también recuerda nuestra declaración en el asunto Japón - Bebidas alcohólicas, ³⁵⁶ y en particular la prescripción del párrafo 2 del artículo III, segunda oración, del GATT de 1994 en el sentido de que es necesario que la tributación se aplique diferente "de manera que se proteja la producción nacional". Cita el pasaje que dice, en parte, que "[la tributación diferente] puede ser tanto mayor que resulte claro de ese mismo diferencial que la tributación diferente se aplica "de manera que protege la producción nacional". En algunos casos esto puede bastar para mostrar una infracción". ³⁵⁷ El Grupo Especial a continuación formula su interpretación de la última prescripción del párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF:

     Consideramos que el razonamiento seguido en ambos informes del Órgano de Apelación es pertinente también a la relación entre los tres elementos del párrafo 5 del artículo 5. Estos tres elementos se dan recíprocamente sentido. No obstante, consideramos que para dar efecto a los tres elementos del párrafo 5 del artículo 5 y pleno sentido al texto y al contexto de esa disposición, es necesario distinguir esos tres elementos y analizarlos separadamente. Sin embargo, admitimos que en algunos casos en los que un Miembro establezca, para situaciones comparables, medidas sanitarias que reflejen distintos niveles de protección, la magnitud de la diferencia en los niveles de protección, unida a su carácter arbitrario, puede ser suficiente para llegar a la conclusión de que esa diferencia en los niveles de protección "tiene por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional" en el sentido del párrafo 5 del artículo 5 (lo mismo que la magnitud del propio diferencial de una tributación distinta puede ser suficiente para llegar a la conclusión de que esa tributación distinta se aplica de manera que proteja la producción nacional, conforme a lo previsto en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III del GATT). ³⁵⁸ (subrayado añadido)

237. Las Comunidades Europeas insisten en que el Grupo Especial cometió varios errores de interpretación jurídica. En primer lugar, el Grupo Especial no tuvo en cuenta el carácter alternativo de los tres elementos de la parte introductoria del artículo XX del GATT de 1994, y el hecho de que los tres elementos del párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF tienen un carácter adicional y acumulativo. ³⁵⁹ En segundo lugar, el párrafo 2 del artículo III, segunda oración, del GATT de 1994 se refiere a la repercusión de un impuesto en las relaciones de competencia concernientes a productos directamente competidores o que puedan sustituirse directamente entre sí. Por otra parte, la discriminación y la restricción encubierta, en el sentido del párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF, son conceptos totalmente diferentes. ³⁶⁰ En tercer lugar, como consecuencia de su interpretación del párrafo 5 del artículo 5, "una discriminación o restricción encubierta del comercio internacional" no constituye realmente en absoluto, para el Grupo Especial, un tercer requisito, o un requisito adicional, del párrafo 5 del artículo 5. ³⁶¹

238. Estamos de acuerdo con la opinión del Grupo Especial en el sentido de que "es necesario distinguir esos tres elementos [del párrafo 5 del artículo 5] y analizarlos separadamente". ³⁶² También recordamos la interpretación que hemos dado en el sentido de que el párrafo 5 del artículo 5 y, en particular la expresión "una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional", deben leerse en el contexto de las obligaciones básicas contenidas en el párrafo 3 del artículo 2, que dispone: "Las medidas sanitarias ... no se aplicarán de manera que constituyan una restricción encubierta del comercio internacional". (sin itálicas en el original) ³⁶³

239. No obstante, discrepamos con el Grupo Especial con respecto a dos argumentos. En primer lugar, habida cuenta de las diferencias estructurales entre las normas de la parte introductoria del artículo XX del GATT de 1994 y los elementos del párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF, el razonamiento desarrollado en nuestro Informe sobre el asunto Estados Unidos - Gasolina, citado por el Grupo Especial, no puede ser "importado" descuidadamente en un caso en que esté involucrado el párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF. En segundo lugar, a nuestro juicio, con un criterio similar tampoco se justifica suponer que resulte aplicable el razonamiento del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Bebidas alcohólicas ³⁶⁴ con respecto a la inferencia que puede hacerse de la mera cuantía de la diferencia tributaria con respecto a la aplicación del párrafo 2 del artículo III, segunda frase, del GATT de 1994, a la cuestión bastante diferente que se plantea al determinar si diferencias arbitrarias o injustificables en los niveles de protección contra riesgos para la salud de las personas "tienen por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional".³⁶⁵

240. A nuestro juicio, el grado de la diferencia, o la extensión de la discrepancia, entre los niveles de protección, constituye solamente un tipo de factor que, junto a otros, puede llevar, acumulativamente, a la conclusión de que una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional resulta efectivamente de la aplicación de una medida o de medidas que comprenden uno o varios de esos distintos niveles de protección. Por lo tanto, no pensamos que la diferencia entre un nivel "de residuos cero" y un "nivel no limitado de residuos" sea, junto con la constatación de una diferencia arbitraria o injustificable, suficiente para demostrar que la tercera, y más importante, prescripción del párrafo 5 del artículo 5 ha sido satisfecha. Vale la pena tener presente que, después de todo, la diferencia entre los niveles de protección que puede describirse como arbitraria o injustificable es solamente un elemento de prueba (indirecta) de que un Miembro pueda estar aplicando efectivamente una medida sanitaria o fitosanitaria de una manera que constituya una discriminación entre Miembros o una restricción encubierta del comercio internacional, prohibida habida cuenta de las obligaciones básicas establecidas en el párrafo 3 del artículo 2 del Acuerdo MSF. Evidentemente, la respuesta a la pregunta en el sentido de si las diferencias o distinciones arbitrarias o injustificables entre los niveles de protección establecidos por un Miembro tienen efectivamente por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional, debe buscarse en las circunstancias de cada caso concreto.

241. En la presente apelación, es necesario abordar esta cuestión sólo con respecto a la diferencia entre los niveles de protección establecidos en relación con las hormonas en cuestión y con el carbadox y el olaquindox.

242. Según el Grupo Especial, la "magnitud" de la diferencia "arbitraria e injustificable" entre el nivel de protección aplicado a las hormonas objeto de la diferencia y el nivel de protección aplicado al carbadox y al olaquindox, tiene por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional. El Grupo Especial apoya esta constatación en: i) la gran diferencia entre los niveles de protección, es decir, la diferencia entre un "nivel de residuos cero" para las cinco hormonas en cuestión cuando se utilizan como agentes estimuladores del crecimiento, y un "nivel no limitado de residuos" para el carbadox y el olaquindox; ii) la falta de cualquier justificación plausible por parte de las Comunidades Europeas de esta importante diferencia; y iii) el carácter de la medida de las CE, es decir, la prohibición de las importaciones, que necesariamente restringe el comercio internacional. ³⁶⁶

243. El Grupo Especial alega, en apoyo de su constatación, otros tres factores: iv) los objetivos (aparte de la protección de la salud humana) que cree que las Comunidades Europeas tenían presentes al adoptar o mantener la prohibición, como se refleja en los preámbulos de las medidas objeto de la diferencia, los informes del Parlamento Europeo y los dictámenes del Comité Económico y Social de las CE, estos comprenden: la armonización de las regulaciones de los diversos Estados miembros de las CE, con la consiguiente eliminación de las distorsiones de las condiciones de competencia y de los obstáculos al comercio intracomunitario de carne de bovino, que diera lugar a un aumento del consumo que permitiese reducir los excedentes internos de dicha carne y dar un trato más favorable a los productores comunitarios; ³⁶⁷ v) antes de que entrara en vigor la prohibición de las CE (en 1987), el porcentaje de animales tratados con las hormonas en cuestión era mucho menor en las Comunidades Europeas que en el Canadá y en los Estados Unidos. La consecuencia aparente, para el Grupo Especial, es que las medidas de las CE establecen de hecho una discriminación de la carne de bovino importada producida con hormonas administradas para estimular el crecimiento ³⁶⁸ y vi) que las hormonas en cuestión se utilizan como agentes estimuladores del crecimiento en el sector de la carne de bovino "en el que al parecer las Comunidades Europeas desean reducir la oferta y en el que probablemente el interés de las Comunidades en competir a escala internacional es menor", en tanto que el carbadox y el olaquindox se utilizan para estimular el crecimiento en el sector de la carne de porcino "en el que las Comunidades Europeas no tienen excedentes internos y respecto del cual es prioritaria la competitividad internacional".³⁶⁹

244. En su apelación, las Comunidades Europeas subrayan que la prohibición del uso de hormonas con el propósito de estimular el crecimiento se aplica igualmente a la carne de bovino producida en las Comunidades Europeas y a las importaciones de esa carne. ³⁷⁰ También subrayan que el motivo predominante para la prohibición de la utilización interna de hormonas destinadas a estimular el crecimiento y la prohibición de la importación de la carne tratada con las mismas es la protección de la salud y seguridad de la población. No se ha hecho ninguna sugerencia en el sentido de que la prohibición de las importaciones de carne tratada fuera el resultado de la presión ejercida por los productores de carne dentro de las CE. También señalan que la legislación (en los gobiernos representativos) refleja normalmente objetivos múltiples. El hecho de que hubiese un porcentaje más alto de carne de bovino tratada con hormonas para estimular el crecimiento en el Canadá y los Estados Unidos, comparado con las Comunidades Europeas, simplemente reflejaba el hecho de que el Canadá y los Estados Unidos habían permitido esa práctica por un largo período mientras que las Comunidades Europeas no. A este respecto, debería recordarse la larga historia de las Directivas de las CE. La prohibición de las importaciones no podía haber sido concebida simplemente para proteger a los productores de carne de bovino en las Comunidades Europeas frente a los productores de carne de bovino de los Estados Unidos y el Canadá, porque los productores de carne de bovino de las Comunidades Europeas tenían precisamente prohibida la utilización de las mismas hormonas con el mismo propósito. Observamos, a este respecto, que la prohibición de la utilización interna también excluye necesariamente la exportación de carne tratada por los productores internos.

245. No atribuimos la misma importancia que el Grupo Especial asigna a los múltiples objetivos que supuestamente tenían las Comunidades Europeas al adoptar las Directivas que establecieron las medidas en cuestión. La documentación que precedió o acompañó la adopción de la prohibición de la utilización de hormonas con fines de estímulo del crecimiento, y que formaba parte del expediente del Grupo Especial, revela claramente la profundidad y magnitud de la preocupación experimentada dentro de las Comunidades Europeas frente a los resultados de los estudios científicos en general (que demostraban la carcinogenicidad de las hormonas), los peligros del abuso de hormonas y otras sustancias utilizadas para estimular el crecimiento (puestos de relieve por los escándalos en relación con la comercialización en el mercado negro y el contrabando de medicamentos veterinarios prohibidos en las Comunidades Europeas) y la intensa inquietud de los consumidores dentro de las Comunidades Europeas con respecto a la calidad de la carne disponible en el mercado interno y a la ausencia de medicamentos en la misma. ³⁷¹ Un problema importante contemplado en el proceso legislativo de las Comunidades Europeas se relacionaba con las diferencias entre las reglamentaciones internas de los distintos Estados miembros de la Unión Europea (cuatro o cinco de los cuales permitían, mientras que el resto prohibía, la utilización de ciertas hormonas para estimular el crecimiento), con las consiguientes distorsiones en las condiciones de competencia del comercio intracomunitario y la existencia de obstáculos a dicho comercio. La necesidad de armonizar las reglamentaciones internas de sus Estados miembros era una consecuencia del mandato que tenían las Comunidades Europeas de establecer un mercado "interior" común para la carne de bovino. ³⁷² La reducción de los excedentes de carne de bovino mediante el aumento del consumo de dicha carne dentro de las Comunidades Europeas, no sólo representa los intereses de los agricultores comunitarios, sino también de los agricultores que no utilizan hormonas en los países exportadores. No podemos compartir la inferencia que aparentemente el Grupo Especial extrae, de que la prohibición de las importaciones de carne tratada y la prohibición aplicable en toda la Comunidad de la utilización de las hormonas en cuestión con el propósito de estimular el crecimiento en el sector de la carne de bovino no tenían realmente por objetivo proteger a su población del riesgo de cáncer sino impedir la entrada de la carne de bovino tratada con hormonas procedentes de los Estados Unidos y del Canadá y proteger de esa manera a los productores de carne de bovino de las Comunidades Europeas.

246. En consecuencia, llegamos a la conclusión de que la constatación del Grupo Especial en el sentido de que la diferencia "arbitraria o injustificable" en los niveles de protección establecidos por las CE con respecto a las hormonas en cuestión, por una parte, y con respecto al carbadox y al olaquindox, por otra, "tiene por resultado una discriminación o una restricción encubierta del comercio internacional", no está apoyada ni por la arquitectura y estructura de las Directivas de las CE aquí objetadas ni por la siguiente Directiva sobre el carbadox y el olaquindox, así como tampoco por las pruebas presentadas por los Estados Unidos y el Canadá. La constatación del Grupo Especial es en sí misma injustificada y errónea como cuestión de derecho. En consecuencia, revocamos la conclusión del Grupo Especial en el sentido de que las Comunidades Europeas han actuado de forma incompatible con las prescripciones del párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF.

Continuar a: XIII. Apelaciones presentadas por los Estados Unidos y el Canadá: párrafo 2 del artículo 2 y párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF

³⁰⁹ Comunicación del apelante - CE, párrafo 448.

³¹⁰ Informe del Grupo Especial - EE.UU., párrafos 8.206, 8.218, 8.244, 8.266 y 8.269; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafos 8.209, 8.221, 8.247, 8.269 y 8.272.

³¹¹ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.176; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.179.

³¹² Comunicación del apelante - CE, párrafo 455.

³¹³ Véanse los párrafos 2-5 del presente Informe.

³¹⁴ Directiva 70/524/CEE del Consejo de 23 de noviembre de 1970, Diario Oficial Nº L 270, 14 de diciembre de 1970, página 1; cuyos Anexos reemplazaron la Directiva 91/248/CEE de 12 de abril de 1991, Diario Oficial Nº L 124, 18 de mayo de 1991, página 1.

³¹⁵ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.191; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.194; y con respecto al MGA, Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.265; el Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.268.

³¹⁶ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.191; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.194; y con respecto al MGA, Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.265; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.268.

³¹⁷ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.191; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.194.

³¹⁸ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.212; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.215.

³¹⁹ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.226 (con respecto al carbadox únicamente); Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.229; y con respecto al MGA, Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.268; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.271.

³²⁰ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafos 8.197 y 8.214; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafos 8.200 y 8.217; y con respecto al MGA, Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.265; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.268.

³²¹ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.238; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.241; y con respecto al MGA, Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.268; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.271

³²² Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.200; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.203.

³²³ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.193; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.196.

³²⁴ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.194; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.197.

³²⁵ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.195; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.198.

³²⁶ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.196; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.199.

³²⁷ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafos 8.213, 8.264 y 8.265; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafos 8.216, 8.267 y 8.268.

³²⁸ Cabe discutir si las Comunidades Europeas han establecido siquiera un nivel adecuado de protección con respecto a las hormonas presentes de manera natural en la carne y otros alimentos (es decir, que forman parte del régimen alimenticio diario humano). Hemos aceptado arguendo la hipótesis del Grupo Especial de que las Comunidades Europeas lo hicieron, a los efectos del presente análisis.

³²⁹ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.200; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.203.

³³⁰ Véase, por ejemplo, Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafos 4.63, 4.64, 4.68, 4.69, 4.71, 4.223, 4.224, 4.225, 4.226 y 4.227, e Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafos 4.141, 4.147, 4.217, 4.238 y 4.242.

³³¹ Comunicación del apelante - Estados Unidos, párrafos 26, 27 y 29.

³³² Comunicación del apelado - CE, párrafos 82-84.

³³³ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 4.71; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 4.242.

³³⁴ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.198; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.201.

³³⁵ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.199; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.202.

³³⁶ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafos 6.183, 6.184 y 6.189; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafos 6.182, 6.183 y 6.188.

³³⁷ Véase el párrafo noveno del Preámbulo de la Directiva 96/22/CE, de fecha 29 de abril de 1996, que estipula lo siguiente:

Considerando que conviene mantener la prohibición de las sustancias hormonales con fines de engorde; que, si bien la administración de determinadas sustancias puede autorizarse con un fin terapéutico o zootécnico, debe estar estrictamente controlada para evitar cualquier desvío en su utilización; (subrayado añadido)

³³⁸ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 4.69; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 4.192.

³³⁹ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 4.69; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 4.238.

³⁴⁰ La Directiva 70/524/CEE de las CE de 23 de noviembre de 1970 regula la utilización de los aditivos en los piensos. Esta Directiva autoriza a los Estados miembros a permitir la utilización de ciertos aditivos enumerados en el Anexo I de la Directiva, en las condiciones en ella especificadas. El 12 de abril de 1991 la Directiva 91/248/CEE de las CE sustituyó los Anexos I y II de la Directiva de 1970 por nuevos Anexos. El nuevo Anexo I incluye, bajo el encabezamiento de estimuladores del crecimiento los siguientes: carbadox y olaquindox.

³⁴¹ Evaluación de los residuos de ciertos medicamentos veterinarios en los alimentos: trigésimo sexto Informe del Comité Mixto FAO/OMS de Expertos en Aditivos Alimentarios ("JECFA"), Serie de Informes Técnicos 799, (Organización Mundial de la Salud, 1990), páginas 45-50.

³⁴² Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 4.220.

³⁴³ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.229 (con respecto al carbadox únicamente); Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.232.

³⁴⁴ Comunicación del apelante - CE, párrafos 528-548.

³⁴⁵ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.231 (con respecto al carbadox únicamente); Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.234.

³⁴⁶ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.232 (con respecto al carbadox únicamente); Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.235.

³⁴⁷ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.234 (con respecto al carbadox únicamente); Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.237.

³⁴⁸ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.234 (con respecto al carbadox únicamente); Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.237.

³⁴⁹ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.235; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.238.

³⁵⁰ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.236; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.239.

³⁵¹ CEAS Consultants (Wye) Ltd. (et.al.), The Impact on Animal Husbandry in the European Community of the Use of Growth Promoters, Final Report, Volumen I (1991) citado en la Comunicación del apelante - Canadá párrafos 180-181.

³⁵² Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.237; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.240.

³⁵³ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.237(con respecto al carbadox únicamente); Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.240.

³⁵⁴ Adoptado el 20 de mayo de 1996, WT/DS2/AB/R.

³⁵⁵ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.182; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafos 8.185 y 8.243.

³⁵⁶ Adoptado el 1º de noviembre de 1996, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R.

³⁵⁷ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.183; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.186.

³⁵⁸ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.184; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.187.

³⁵⁹ Comunicación del apelante - CE, párrafos 471-477.

³⁶⁰ Comunicación del apelante - CE, párrafo 486.

³⁶¹ Comunicación del apelante - CE, párrafo 491.

³⁶² Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.184; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.187.

³⁶³ Véase el párrafo 212 del presente Informe.

³⁶⁴ Adoptado el 1º de noviembre de 1996, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R.

³⁶⁵ La diferencia involucrada en el asunto Japón - Bebidas Alcohólicas era una diferencia de tributación, muy distinta de una diferencia en los niveles de protección. La diferencia tributaria siempre se expresa en términos cuantitativos, lo que no sucede con la diferencia en los niveles de protección, y una diferencia tributaria importante en favor de los productores nacionales afectará inevitablemente la competencia de los productos importados y protegerá en consecuencia a los productores nacionales. Existe una relación clara y lineal entre una diferencia tributaria y la protección proporcionada a los productos nacionales. No obstante, no existe tal relación entre la diferencia en los niveles de protección para la salud humana y una discriminación o restricción encubierta del comercio.

³⁶⁶ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.241; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.244.

³⁶⁷ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.242; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.245.

³⁶⁸ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.242; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.245.

³⁶⁹ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.243 (con respecto al carbadox únicamente); Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.246.

³⁷⁰ Comunicación del apelante - CE, párrafo 552.

³⁷¹ Véase, por ejemplo: Dictamen del Comité Económico Social de 13 de diciembre de 1984 sobre la propuesta de una Directiva del Consejo por la que se modificaba la Directiva 81/602/CEE con respecto a la prohibición de ciertas sustancias de efecto hormonal y de las sustancias de efecto tiroestático, Diario Oficial, Nº C 44, 15 de febrero de 1985, página 14; Resolución del Parlamento Europeo de 11 de octubre de 1985 sobre la propuesta de una Directiva del Consejo por la que se modificaba la Directiva 81/602/CEE con respecto a la prohibición de ciertas sustancias de efecto hormonal y de sustancias de efecto tiroestático, Diario Oficial Nº C 288, 11 de noviembre 1985, página 158; Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de septiembre de 1988, sobre el uso de hormonas en la producción de carne, Diario Oficial, Nº C 262, 10 de octubre de 1988, páginas 167-170; y Resolución del Parlamento Europeo, de 14 de abril de 1989, sobre la negativa de los Estados Unidos a acatar la legislación comunitaria relativa a los mataderos y a las hormonas, y las consecuencias de dicha negativa; Diario Oficial Nº C 120, 16 de mayo de 1989, página 356. La última Resolución se basó, entre otras cosas, en el Informe Pimenta, partes A y B.

³⁷² El artículo 7a del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea estipula:

La Comunidad adoptará las medidas destinadas a establecer progresivamente el mercado interior en el transcurso de un período que terminará el 31 de diciembre de 1992 ...

El mercado interior implicará un espacio sin fronteras interiores, en el que la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales estará garantizada de acuerdo con las disposiciones del presente Tratado.