(Continuación de los argumentos de los participantes y de los terceros participantes)

5. Alegaciones de error presentadas por el Canadá - Apelante

1. Párrafo 6 del artículo 5

77. El Canadá afirma que su apelación tiene por objeto conservar su derecho a hacer valer los argumentos presentados al Grupo Especial con respecto al párrafo 6 del artículo 5 en el caso de que el Órgano de Apelación decida modificar o revisar las constataciones del Grupo Especial con respecto al párrafo 1 del artículo 3, al párrafo 1 del artículo 5 o al párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF. El Canadá afirma que las medidas de las CE son incompatibles con las disposiciones del párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo. El Canadá agrega que según lo establecido en el párrafo 5 del Anexo A, el párrafo 5 del artículo 5 y según los objetivos y fines del Acuerdo MSF, cuando no haya un testimonio científico de la existencia de un riesgo identificable no hay razón para adoptar una medida destinada a lograr un nivel de protección sanitaria en virtud del Acuerdo MSF, con excepción de lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 5.

78. En opinión del Canadá, si un Miembro pudiera adoptar un nivel de protección y aplicar una medida sanitaria aunque no presentara testimonios científicos de la existencia de un riesgo identificable no tendría sentido la obligación contenida en el artículo 5 de que las medidas estén basadas en una evaluación del riesgo. Esta interpretación debilitaría los términos, así como el objetivo y los fines del Acuerdo MSF. El Canadá toma nota de que según el Grupo Especial las Comunidades Europeas no habían presentado testimonios científicos de la existencia de un riesgo identificable relacionado con las hormonas en cuestión cuando fuesen utilizadas para el estímulo del crecimiento de conformidad con la buena práctica.¹⁶⁴ Si no existen testimonios científicos de la existencia de un riesgo identificable y, por lo tanto, no hay justificación para adoptar una medida que permita lograr un nivel de protección sanitaria de conformidad con el Acuerdo MSF, con la excepción del párrafo 7 del artículo 5, entonces, por definición, no se podrá adoptar ninguna medida sanitaria o fitosanitaria sin que entrañe un grado de restricción del comercio mayor del requerido. El Canadá llega a la conclusión de que si se aplican las constataciones del Grupo Especial con respecto a las seis hormonas en cuestión a las disposiciones del párrafo 6 del artículo 5 las medidas de las CE entrañan un grado de restricción del comercio mayor del requerido y, por lo tanto, son incompatibles con las disposiciones del párrafo 6 del artículo 5.

6. Argumentos de las Comunidades Europeas - Apelado

1. Párrafo 2 del artículo 2

79. Las Comunidades Europeas cuestionan que la declaración del Grupo Especial relativa al párrafo 2 del artículo 2 constituya una cuestión de derecho tratada en el Informe del Grupo Especial o una interpretación jurídica desarrollada por el Grupo Especial en el sentido del párrafo 6 del artículo 17 del ESD. Si bien el Grupo Especial se negó a pronunciarse sobre el párrafo 2 del artículo 2 a raíz de una interpretación jurídica que realizó con respecto a la relación entre el artículo 2 y el artículo 5 del Acuerdo MSF, esta negativa del Grupo Especial deja a la declaración sobre el párrafo 2 del artículo 2 fuera del alcance de un examen de apelación. El Grupo Especial no analizó los requisitos sustantivos del párrafo 2 del artículo 2, y no hizo las constataciones necesarias con respecto a la suficiencia del testimonio científico presentado por las Comunidades Europeas. Las Comunidades Europeas están de acuerdo con los Estados Unidos en que ninguna parte del texto de los artículos 2, 3 y 5 del Acuerdo MSF permite inferir que todas las obligaciones establecidas en el artículo 2 quedan comprendidas en las disposiciones de los artículos 3 y 5. Las cuestiones que hay que tratar en relación con el párrafo 2 del artículo 2, desde un punto de vista fáctico, procesal y sustantivo, son diferentes de las cuestiones examinadas por el Grupo Especial en el contexto del párrafo 1 del artículo 3, de los párrafos 1, 2 y 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF. Las Comunidades Europeas consideran que en el informe del Grupo Especial no existe "una base suficiente" para que el Órgano de Apelación se pronuncie sobre las afirmaciones de los Estados Unidos con respecto al párrafo 2 del artículo 2. Además, los Estados Unidos basan sus reclamaciones en algunos párrafos del informe del Grupo Especial que provienen de un evidente malentendido o clara distorsión de los hechos, o de un razonamiento inadecuado del Grupo Especial, como lo explicaron las Comunidades Europeas en su propia apelación.

80. Las Comunidades Europeas afirman que si el Órgano de Apelación examinara la aplicabilidad del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF también debería examinar la aplicabilidad del párrafo 7 del artículo 5, expresamente citado en el párrafo 2 del artículo 2. Las Comunidades Europeas creen que sus medidas son compatibles con las disposiciones del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF.

81. Las Comunidades Europeas observan que en la apelación de los Estados Unidos no se hace referencia a lo que constituyen testimonios científicos "suficientes". Como los conceptos de "riesgo" y "evaluación del riesgo" en el Acuerdo MSF no son conceptos cuantitativos sino cualitativos, también puede considerarse que la palabra "suficientes" se refiere a los aspectos cualitativos más que cuantitativos de los testimonios científicos empleados por las autoridades normativas de un Miembro. El uso de las palabras "principios científicos" en el mismo artículo refuerza la opinión de que el párrafo 2 del artículo 2 y el Acuerdo MSF en general no exigen que las medidas sanitarias "se basen en" el "mejor" testimonio científico o en el "peso" de los testimonios científicos existentes. Por lo tanto, las Comunidades Europeas afirman que la verdadera cuestión no es si las medidas sanitarias están "basadas en" la "mejor" ciencia o en la "preponderancia" de la ciencia, o si existe un conflicto científico. La cuestión es únicamente si el Gobierno que mantiene una medida tiene una base científica para hacerlo.

2. Párrafo 6 del artículo 5

82. Las Comunidades Europeas también cuestionan que las declaraciones del Grupo Especial relativas al párrafo 6 del artículo 5 representen una cuestión de derecho tratada en el informe del Grupo Especial o sean una interpretación jurídica formulada por el Grupo Especial a los fines del párrafo 6 del artículo 17 del ESD. Si bien la negativa del Grupo Especial de dictaminar sobre el párrafo 6 del artículo 5 se apoya en determinada opinión del Grupo Especial sobre la relación entre los artículos 2 y 5 del Acuerdo MSF, esta negativa pone a la cuestión fuera del alcance del examen en apelación. Las Comunidades Europeas afirman que el Grupo Especial no cumplió los requisitos sustantivos del párrafo 6 del artículo 5 y no realizó las constataciones fácticas necesarias, vale decir: en primer lugar, que las medidas de las CE entrañaban un grado de restricción del comercio mayor del requerido para lograr su nivel adecuado de protección; en segundo lugar, que existiera otra medida, razonablemente disponible teniendo en cuenta su viabilidad técnica y económica; y, en tercer lugar, que con esta otra medida se consiguiera el nivel adecuado de protección sanitaria o fitosanitaria y fuera significativamente menos restrictiva del comercio. Por último, las Comunidades Europeas alegan que el Canadá y los Estados Unidos basan sus reclamaciones en determinados párrafos del informe del Grupo Especial que se fundan en un evidente malentendido o una clara distorsión de los hechos y/o en un razonamiento inadecuado del Grupo Especial, como las Comunidades Europeas lo han explicado en su apelación.

83. Las Comunidades Europeas están convencidas de que sus medidas son compatibles con las disposiciones del párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF. Según las Comunidades Europeas, el objetivo es asegurar que los consumidores no queden expuestos a ningún residuo de hormonas empleadas para estimular el crecimiento. Las Comunidades Europeas reconocen que algunas hormonas están presentes naturalmente y no pueden evitarse. También reconocen que algunas hormonas se administran al ganado por razones terapéuticas y zootécnicas, razones que son inevitables y benéficas. Sin embargo, las Comunidades Europeas han decidido evitar que su población esté expuesta a hormonas por encima de este nivel y, en especial, han decidido que debe existir un nivel cero de tolerancia con respecto a las hormonas empleadas para estimular el crecimiento.

84. Las Comunidades Europeas han considerado posibles alternativas a la prohibición de importación de carne de bovino con residuos de hormonas administradas para estimular el crecimiento: en primer lugar, la aplicación de límites máximos de residuos (LMR) a esta carne; en segundo lugar, la aplicación de algún tipo de control sobre todas las importaciones de carne para determinar si se han administrado hormonas para estimular el crecimiento; y, en tercer lugar, confiar en que las etiquetas de los exportadores indiquen si se han administrado hormonas para estimular el crecimiento. Según las Comunidades Europeas, sin embargo, con ninguna de estas medidas alternativas se lograría el nivel específico de protección.

7. Argumentos de terceros participantes

1. Australia

85. Australia considera que el Grupo Especial ha incurrido en error de derecho en sus interpretaciones generales relativas a la carga de la prueba con arreglo al Acuerdo MSF, ¹⁶⁵ y apoya los argumentos presentados por las Comunidades Europeas. Pero Australia también afirma que los párrafos 8.54 y 8.58 del Informe del Grupo Especial - Canadá y los párrafos 8.51 y 8.55 del Informe del Grupo Especial - Estados Unidos presentan interpretaciones correctas de la carga de la prueba y que el Grupo Especial ha seguido, en general, estas interpretaciones correctas en sus constataciones y razonamientos jurídicos.

86. Australia también apoya la conclusión alcanzada por el Grupo Especial con respecto a la aplicación temporal del Acuerdo MSF. Pero Australia también reconoce las inquietudes planteadas por las Comunidades Europeas y concuerda con ellas en que ninguna disposición del Acuerdo MSF puede interpretarse en el sentido de que las medidas que se aplicaban cuando entró en vigor el Acuerdo MSF son necesariamente incompatibles con él por el solo hecho de no haberse cumplido las obligaciones preparatorias y de procedimiento establecidas en el artículo 5. Por otro lado, Australia admite que ninguna disposición del Acuerdo MSF sugiere que tales medidas puedan eludir la aplicación de las disposiciones clave, como por ejemplo las del párrafo 1 y 2 del artículo 5.

87. La interpretación del Grupo Especial de que el Acuerdo MSF "equipara" las expresiones "basadas en" y "estén en conformidad con" ignora, en opinión de Australia, el significado usual de estas expresiones en su contexto y no permite que tengan efecto todos los términos del Acuerdo MSF. El Grupo Especial ha ignorado el importante hecho de que el Acuerdo MSF utilice la expresión "estén en conformidad con" tanto en el párrafo 2 del artículo 3 como en el párrafo 4 del artículo 2, vale decir en las dos situaciones donde se establecen presunciones relativas de que ciertas medidas son compatibles con las disposiciones del Acuerdo MSF y/o del GATT de 1994. Australia considera que la cuestión de saber si una determinada medida se "basa en" una norma internacional o "está en conformidad con" dicha norma es algo que sólo se podrá determinar en cada caso en particular.

88. El Grupo Especial no aplicó a todos los términos del Acuerdo MSF por su forma de tratar las dos opciones contenidas en el párrafo 3 del artículo 3. Según Australia, el Grupo Especial ha ignorado las diferencias en la redacción de las dos opciones y su identificación explícita como alternativas al emplearse la palabra "o" en el párrafo 3 del artículo 3. Esta interpretación ha dado por resultado que el Grupo Especial llegó a la conclusión de que ambas alternativas significan que una medida sólo puede justificarse según el párrafo 3 del artículo 3 si cumple los requisitos del artículo 5. En opinión de Australia, si bien la determinación de un Miembro según la primera de esas opciones debe hacerse "sobre la base de" un examen y evaluación de la información científica disponible "en conformidad con" las disposiciones pertinentes del Acuerdo MSF, igual queda una importante diferencia entre las dos opciones que el Grupo Especial no reconoció.

89. Australia también considera errónea la interpretación del "riesgo" que hizo el Grupo Especial, especialmente su empleo del término "riesgo identificable", que no se basa en el texto del Acuerdo MSF. Según el párrafo 1 y el párrafo 2 del artículo 5, lo que el Grupo Especial debe examinar es si la medida de las CE "se basa en" una evaluación del riesgo, y no si existe un "riesgo identificable".

90. Al discutir si existe la necesidad de realizar una evaluación separada del riesgo para cada sustancia concreta, Australia señala en particular el texto del párrafo 1 del artículo 5, donde se habla de una evaluación de los riesgos "adecuada a las circunstancias". Este texto reconoce expresamente que lo que se considera una adecuada evaluación del riesgo puede diferir de un caso a otro. Según Australia, habría que determinar en cada caso concreto si se necesita una evaluación del riesgo para determinada sustancia en concreto. El Grupo Especial reconoció que para constatar que una medida sanitaria o fitosanitaria es incompatible con el párrafo 5 del artículo 5 debían darse todos los elementos de esta disposición, ¹⁶⁶ pero, sin embargo, el Grupo Especial asignó indebida importancia, en opinión de Australia, a la diferencia en los niveles de protección. La cita del informe del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Bebidas alcohólicas ¹⁶⁷ relativa a los requisitos del párrafo 2 del artículo III del GATT de 1994 inducía a error y era inapropiada.

91. Si bien Australia apoya la opinión de los Estados Unidos de que las medidas de las CE son incompatibles con las disposiciones del párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF, no cree que fuera necesario que el Grupo Especial expresara esa constatación.

2. Nueva Zelandia

92. Nueva Zelandia remite a su presentación ante el Grupo Especial como tercero en relación con el párrafo 2 del artículo 2 y el párrafo 6 del artículo 5. Nueva Zelandia afirma que como el Grupo Especial llegó a la conclusión de que no existían testimonios científicos de los cuales se desprendiera que de la utilización de esas hormonas conforme a las buenas prácticas se derivara un riesgo identificable para la salud humana, el Órgano de Apelación debería examinar la aplicabilidad del párrafo 2 del artículo 2 y del párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF a la prohibición de importación.

3. Noruega

93. Noruega destaca que el Acuerdo MSF no contiene la obligación de armonizar los diferentes niveles de protección. Según Noruega, el derecho de cada Miembro de fijar su propio nivel de protección es un derecho inherente que siempre ha sido aceptado por el GATT y ahora por el Acuerdo sobre la OMC. En opinión de Noruega, los Miembros, al decidir sobre su nivel adecuado de protección, tienen varias opciones. Pueden decidir adoptar un enfoque más amplio o más restringido. El Miembro A puede decidirse por una tolerancia (cercana a) cero de muertes relacionadas con el empleo de determinadas sustancias, mientras que el Miembro B acepta una muerte por millón en el año. Esto queda totalmente a discreción del Miembro A y del Miembro B. Posteriormente, cuando cada Miembro elige la medida necesaria para lograr su nivel de protección, esta medida debe cumplir las obligaciones básicas establecidas en los artículos 2, 3 y 5 del Acuerdo MSF. Siempre que se haya determinado la existencia de un riesgo, la OMC sólo se interesa en la justificación de la medida que el Miembro decide aplicar para lograr el nivel de protección que considera adecuado. Según Noruega no hay obligación de que dicho Miembro llegue a las mismas conclusiones que otros Miembros u otras organizaciones internacionales con respecto a la evaluación de los testimonios científicos existentes.

94. Por lo que hace a la cuestión de la carga de la prueba, Noruega alega que el Grupo Especial incurrió en error al considerar que el párrafo 1 del artículo 3 era la norma general, imponiendo así a los Miembros la obligación de armonizar sus medidas sanitarias y fitosanitarias. El párrafo 1 del artículo 3 establece claramente que la armonización es simplemente un objetivo o una opción al emplear las palabras "... en el mayor grado posible". Las "excepciones" a este objetivo no quedan limitadas a las situaciones comprendidas en el párrafo 3 del artículo 3. Existen otras, como se deduce de las palabras "... salvo disposición en contrario en el presente Acuerdo y en particular en el párrafo 3". Noruega afirma que en vez de elegir un párrafo del artículo 3 como la norma general y otros como excepciones, el Grupo Especial debería haber leído el artículo 3 en el contexto de los párrafos 2 y 3 del artículo 2. En opinión de Noruega, cuando una medida sanitaria y fitosanitaria es idéntica para los productos nacionales y los importados, la norma general -como ocurre con todas las obligaciones- es que el reclamante debe acreditar prima facie la existencia de violación. El requisito del párrafo 2 del artículo 2 de que las medidas sean "necesarias" no altera lo dicho. Las medidas sanitarias y fitosanitarias no son medidas excepcionales y la carga de probar que una medida no es necesaria corresponde, en primer lugar, al reclamante.

95. Con respecto al párrafo 5 del artículo 5 Noruega afirma que es el nivel de protección lo que está en cuestión y no la medida, que debe estar "en conformidad con" otras partes del Acuerdo MSF. Corresponde al reclamante probar que una decisión sobre diferentes niveles de protección infringe las disposiciones del párrafo 5 del artículo 5.

3. Cuestiones planteadas en esta apelación

96. Esta apelación plantea las siguientes cuestiones jurídicas:

    1. Si el Grupo Especial atribuyó correctamente la carga de la prueba en este asunto;

    2. Si el Grupo Especial aplicó la norma de examen apropiada en el marco del Acuerdo MSF;

    3. Si, o en qué medida, el principio de cautela es pertinente para la interpretación del Acuerdo MSF;

    4. Si las disposiciones del Acuerdo MSF son aplicables a las medidas adoptadas antes de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC;

    5. Si el Grupo Especial hizo una evaluación objetiva de los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del ESD;

    6. Si el Grupo Especial actuó en el ámbito de sus facultades en la selección de los expertos y la utilización de su concurso, al conceder derechos adicionales de terceros a los Estados Unidos y al Canadá y al formular constataciones basadas en argumentos no alegados por las partes;

    7. Si el Grupo Especial interpretó correctamente los párrafos 1 y 3 del artículo 3 del Acuerdo MSF;

    8. Si las medidas de las CE están "basadas en" una evaluación de los riesgos, en el sentido del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF;

    9. Si el Grupo Especial interpretó y aplicó correctamente el párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF; y

    10. Si el Grupo Especial procedió con la debida "economía procesal" al no formular constataciones sobre la compatibilidad de las medidas de las CE con el párrafo 2 del artículo 2 y el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF.

4. Atribución de la carga de la prueba en los procedimientos en el marco del Acuerdo MSF

97. La primera cuestión general que debemos abordar se relaciona con la atribución de la carga de la prueba en los procedimientos en el marco del Acuerdo MSF. El Grupo Especial describe correctamente esta cuestión diciendo que "reviste especial importancia", ¹⁶⁸ habida cuenta del carácter de las diferencias surgidas en el marco de este Acuerdo. Esas diferencias pueden plantear diversas y complejas cuestiones de hecho.

98. El Grupo Especial comienza su análisis estableciendo cómo debe atribuirse en general la carga de la prueba entre las partes en conflicto en cualquier procedimiento en el marco del Acuerdo MSF. Inicialmente la carga de la prueba corresponde al reclamante, que debe acreditar prima facie la incompatibilidad con determinada disposición del Acuerdo MSF en que haya incurrido el demandado, o más concretamente, la incompatibilidad de las medidas sanitarias o fitosanitarias del demandado contra las cuales reclama. Cuando ello se haya acreditado prima facie, la carga de la prueba se desplaza al demandado, que debe a su vez contrarrestar o refutar la incompatibilidad alegada. Esto parece suficientemente claro y está en conformidad con la resolución, que adoptamos en el asunto Estados Unidos - Camisas y Blusas, que el Grupo Especial invoca y que consagra una norma aplicable en cualquier procedimiento contencioso. ¹⁶⁹

99. No obstante, el Grupo Especial, formula una resolución general, sin condiciones, de interpretación, en el sentido de que el Acuerdo MSF atribuye "la carga probatoria" al Miembro que impone una medida sanitaria o fitosanitaria. En apoyo de esta declaración general, que quita prácticamente toda consecuencia a la referencia del Grupo Especial a nuestra propia resolución en el asunto Estados Unidos - Camisas y Blusas, el Grupo Especial señala en primer lugar que:

    ... el texto de muchas de las disposiciones del Acuerdo [sobre MSF], y en particular de las cuatro primeras palabras de estas disposiciones: "Los Miembros se asegurarán de que ...". (párrafo 2 del artículo 2, párrafo 3 del artículo 2, párrafo 1 del artículo 5 y párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF). ¹⁷⁰

100. A continuación el Grupo Especial cita el párrafo 8 del artículo 5 del Acuerdo MSF, si bien señalando entre paréntesis que este artículo "se refiere más bien a la transparencia que a cualquier requisito de justificación legal". ¹⁷¹ El párrafo 8 del artículo 5 dispone lo siguiente:

     Cuando un Miembro tenga motivos para creer que una determinada medida sanitaria o fitosanitaria establecida o mantenida por otro Miembro restringe o puede restringir sus exportaciones y esa medida no esté basada en las normas, directrices o recomendaciones internacionales pertinentes, o no existan tales normas, directrices o recomendaciones, podrá pedir una explicación de los motivos de esa medida sanitaria o fitosanitaria y el Miembro que mantenga la medida habrá de darla.

101. Por último, el Grupo Especial busca apoyo para su resolución general de interpretación en el párrafo 2 del artículo 3 del Acuerdo MSF, que establece la presunción de compatibilidad con las disposiciones pertinentes de ese Acuerdo y del GATT de 1994 para las medidas que se ajusten a las normas, directrices y recomendaciones internacionales. A partir de esta presunción, el Grupo Especial hace una inferencia inversa en el sentido de que si una medida no está en conformidad con las normas internacionales, corresponde al Miembro que la impone la carga de la prueba ante cualquier reclamación de incompatibilidad con una disposición del Acuerdo MSF. ¹⁷²

102. Consideramos que la resolución general de interpretación adoptada por el Grupo Especial carece de fundamento en el Acuerdo MSF, y en consecuencia, debemos revocarla. No nos parece que haya ninguna conexión necesaria (es decir, lógica) o de otro tipo entre el compromiso de los Miembros de asegurar, por ejemplo, que una medida sanitaria y fitosanitaria "sólo se aplique en cuanto sea necesaria para proteger la salud y la vida de las personas y de los animales o para preservar los vegetales ...", ¹⁷³ y la atribución de la carga de la prueba en un procedimiento de solución de diferencias. El párrafo 8 del artículo 5 del Acuerdo MSF no tiene por objeto resolver problemas relativos a la carga de la prueba; no se refiere a una situación de solución de diferencias. Al contrario, es más probable que el Miembro que intente ejercer su derecho de recabar información al amparo del párrafo 8 del artículo 5 se encuentre en una situación previa a la de una diferencia, y la información o explicación que reciba podría muy bien permitirle iniciar un procedimiento de solución de diferencias y asumir la carga de acreditar prima facie que la medida involucrada no es compatible con el Acuerdo MSF. Resulta bastante sencillo observar que la última razón alegada por el Grupo Especial entraña un non sequitur. La presunción inversa o a contrario sensu creada por el Grupo Especial no tiene lugar. La presunción de compatibilidad con las disposiciones pertinentes del Acuerdo MSF que surge del párrafo 2 del artículo 3 con respecto a las medidas que se conforman a las normas internacionales podría muy bien constituir un incentivo para que los Miembros pongan en conformidad sus medidas sanitarias y fitosanitarias con dichas normas. No obstante, es obvio que la decisión de un Miembro de no poner en conformidad determinada medida con una norma internacional no autoriza a que se le imponga a ese Miembro una carga de la prueba, especial o generalizada, que podría, en la mayoría de los casos, equivaler a una penalidad.

103. Al iniciar su examen de las prescripciones de los párrafos 1 y 3 del artículo 3 del Acuerdo MSF, el Grupo Especial se ocupó una vez más de distribuir la carga de la prueba entre el reclamante y el demandado. El Grupo Especial afirma:

     Una de las finalidades del Acuerdo MSF, como se reconoce expresamente en su Preámbulo, es fomentar la utilización de normas, directrices y recomendaciones internacionales. A tal fin, el párrafo 1 del artículo 3 impone a todos los Miembros la obligación de basar sus medidas sanitarias en normas internacionales, salvo disposición en contrario en el Acuerdo MSF, y en particular en el párrafo 3 de su artículo 3. En ese sentido, el párrafo 3 del artículo 3 establece una excepción a la obligación de carácter general recogida en el párrafo 1 de dicho artículo. A su vez, el párrafo 2 del artículo 3 indica que incumbe a la parte demandante la carga de anular la presunción de compatibilidad con el Acuerdo MSF cuando una medida esté basada en normas internacionales, de lo que se desprende tácitamente que cuando no lo esté, corresponde al demandado la carga de probar que la medida está amparada por las excepciones previstas en el párrafo 3 del artículo 3.

     En consecuencia, constatamos que una vez que la parte demandante haya acreditado prima facie i) que existe una norma internacional con respecto a la medida objeto de la diferencia, y ii) que esa medida no está basada en dicha norma, la carga de la prueba de conformidad con el párrafo 3 del artículo 3 se desplaza a la parte demandada. ¹⁷⁴ (subrayado añadido)

104. El Grupo Especial se apoya en dos argumentos relativos a la interpretación para llegar a la constatación citada supra. En primer lugar, el Grupo Especial plantea que existe una relación "norma general - excepción" entre el párrafo 1 del artículo 3 (la obligación general) y el párrafo 3 del artículo 3 (la excepción), ¹⁷⁵ y aplica al Acuerdo MSF lo que denomina "práctica establecida en el GATT de 1947 y el GATT de 1994" a efectos de considerar que la carga de justificar una medida en el marco del artículo XX del GATT de 1994 incumbe a la parte demandada. ¹⁷⁶ Nos parece que el Grupo Especial tiene una concepción equivocada de la relación entre los párrafos 1, 2 y 3 del artículo 3, que se examina más adelante, ¹⁷⁷ la cual es cualitativamente distinta de la relación entre, por ejemplo, los artículos I o III y el artículo XX del GATT de 1994. El párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo MSF simplemente excluye de su ámbito de aplicación los tipos de situaciones abarcadas por el párrafo 3 del artículo 3 de ese Acuerdo, esto es, el caso de un Miembro que ha proyectado para sí mismo un nivel más elevado de protección sanitaria del que hubiese logrado mediante una medida basada en una norma internacional. El párrafo 3 del artículo 3 reconoce el derecho autónomo del Miembro de establecer ese nivel más elevado de protección, siempre que el Miembro cumpla determinados requisitos al adoptar medidas sanitarias y fitosanitarias para alcanzar ese nivel. La norma generalmente aplicable en un procedimiento de solución de diferencias, que exige que el reclamante acredite prima facie la incompatibilidad con una disposición del Acuerdo MSF antes de que la carga de demostrar la compatibilidad con esa disposición sea asumida por el demandado, no se elude simplemente describiendo a dicha disposición como una "excepción". Siguiendo en gran parte el mismo argumento, caracterizar simplemente la disposición de un tratado como una "excepción" no basta para justificar una interpretación "más estricta" o " más restringida" de esa disposición que la que se obtendría mediante un examen del sentido corriente de las palabras concretas del tratado, consideradas en el contexto y a la luz del objeto y el fin de ese tratado o, en otras palabras, aplicando las normas corrientes de interpretación de los tratados. Es también oportuno recordar que la acreditación prima facie es aquella que requiere, a falta de una refutación efectiva por parte del demandado, que el Grupo Especial, como cuestión de derecho, se pronuncie en favor del reclamante que efectúe la acreditación prima facie. ¹⁷⁸

105. En segundo lugar, el Grupo Especial se apoya en la presunción o inferencia inversa que descubrió en el párrafo 2 del artículo 3 del Acuerdo MSF. Como ya se observó, no hemos podido encontrar ningún fundamento para esa inferencia o presunción. ¹⁷⁹

106. En consecuencia, estimamos y sostenemos que el Grupo Especial incurrió en error de derecho tanto en sus dos argumentos relativos a la interpretación como en la constatación contenida en los párrafos 8.86 y 8.87 del Informe del Grupo Especial - Estados Unidos y en los párrafos 8.89 y 8.90 del Informe del Grupo Especial - Canadá (citados supra) ¹⁸⁰

107. Las interpretaciones jurídicas desarrolladas y las constataciones establecidas por el Grupo Especial, al parecer, han sido aplicadas, entre otros, en los siguientes párrafos que también han sido objeto de apelación por las Comunidades Europeas:

     Recordamos las conclusiones a que hemos llegado antes acerca de la carga de la prueba y en particular la conclusión de que, con respecto a las medidas de las CE que se apartan de las normas internacionales, incumbe a las Comunidades Europeas la carga de probar la existencia de una evaluación del riesgo (y a partir de ella, de un riesgo identificable) en que se basen las medidas de las CE objeto de la diferencia. En la presente diferencia, no corresponde a los Estados Unidos probar que no hay ningún riesgo. ¹⁸¹

     ...

     Recordamos, por último, las conclusiones a que hemos llegado antes sobre la carga específica de la prueba en el marco del párrafo 3 del artículo 3. En particular, hemos constatado que la carga de acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos por el párrafo 3 del artículo 3 (entre otros, la compatibilidad con el artículo 5), para justificar una medida sanitaria que se desvíe de una norma internacional, incumbe al Miembro que establece la medida en cuestión. Puesto que las medidas de las CE examinadas en esta sección (relativas a todas las hormonas en cuestión excepto el MGA) no se basan en normas internacionales existentes y han de justificarse al amparo de las excepciones previstas en el párrafo 3 del artículo 3, incumbe a las Comunidades Europeas la carga de probar que la determinación y aplicación de su nivel de protección es compatible con los párrafos 4 a 6 del artículo 5. ¹⁸²

108. En la medida en que el Grupo Especial, ¹⁸³ pretende absolver a los Estados Unidos y al Canadá de la necesidad de acreditar prima facie la ausencia de la evaluación de los riesgos exigida en el párrafo 1 del artículo 5 y el incumplimiento por parte de las Comunidades Europeas de lo prescrito en el párrafo 3 del artículo 3, e imponer a las Comunidades Europeas la carga de probar la existencia de esa evaluación de los riesgos y la compatibilidad de sus medidas con los párrafos 4, 5 y 6 del artículo 5 sin tener en cuenta o no si los reclamantes ya habían acreditado prima facie su argumentación, consideramos, y así lo declaramos, que el Grupo Especial incurrió una vez más en error de derecho.

109. De conformidad con la resolución que hemos adoptado en el asunto Estados Unidos - Camisas y Blusas, ¹⁸⁴ el Grupo Especial debería haber comenzado el análisis de cada disposición jurídica examinando si los Estados Unidos y el Canadá habían presentado pruebas y argumentos jurídicos suficientes para demostrar que las medidas de las CE eran incompatibles con las obligaciones asumidas por las Comunidades Europeas en virtud de cada una de las disposiciones del Acuerdo MSF examinadas por el Grupo Especial, es decir, los párrafos 1 y 3 del artículo 3, y 1 y 5 del artículo 5. Sólo después de que el Grupo Especial hubiera hecho una determinación prima facie de ese tipo, podría desplazarse a las Comunidades Europeas la carga de presentar pruebas y argumentos que refutaran la alegación del reclamante. ¹⁸⁵

Continuar a: V. La norma de examen aplicable a los procedimientos en el marco del Acuerdo MSF

¹⁶⁴ Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafos 8.165 y 8.264.

¹⁶⁵ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafos 8.52 a 8.54; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafos 8.55 a 8.57.

¹⁶⁶ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.174; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.177.

¹⁶⁷ Adoptado el 1º de noviembre de 1996, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R.

¹⁶⁸ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.48; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.51.

¹⁶⁹ Adoptado el 23 de mayo de 1997, WT/DS33/AB/R, página 16.

¹⁷⁰ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.52; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.55.

¹⁷¹ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.53; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.56.

¹⁷² Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.54; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.57.

¹⁷³ Acuerdo MSF, párrafo 2 del artículo 2.

¹⁷⁴ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafos 8.86 y 8.87; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafos 8.89 y 8.90.

¹⁷⁵ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.86; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.89.

¹⁷⁶ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, nota de pie de página 288; Informe del Grupo Especial - Canadá, nota de pie de página 393.

¹⁷⁷ Párrafos 169-172 del presente Informe.

¹⁷⁸ Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos - Camisas y Blusas, adoptado el 23 de mayo de 1997, WT/DS33/AB/R, página 16.

¹⁷⁹ Véase el párrafo 102 del presente Informe.

¹⁸⁰ Véase el párrafo 103 del presente Informe.

¹⁸¹ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.151; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.154.

¹⁸² Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.165; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafo 8.168.

¹⁸³ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafos 8.151 y 8.165; Informe del Grupo Especial - Canadá, párrafos 8.154 y 8.168.

¹⁸⁴ Adoptado el 23 de mayo de 1997, WT/DS33/AB/R, páginas 16-19.

¹⁸⁵ Nuestra conclusión en el sentido de que el Grupo Especial incurrió en error al atribuir la carga de la prueba en general al Miembro que impone la medida, no obstante, no se refiere a la cuestión bastante distinta de si los Estados Unidos y el Canadá acreditaron prima facie efectivamente la infracción de cada una de las siguientes disposiciones del Acuerdo MSF: párrafos 1 y 3 del artículo 3, párrafos 1 y 5 del artículo 5. Véase a este respecto, la nota de pie de página 180 del presente Informe.