(Continuación de los argumentos de los Estados Unidos - Apelado)

3. El principio de cautela

43. En opinión de los Estados Unidos la afirmación de las Comunidades Europeas de que existe un principio de derecho internacional generalmente aceptado que podría denominarse "principio de cautela" es errónea como cuestión de derecho internacional. Los Estados Unidos no consideran que el "principio de cautela" represente un principio del derecho internacional consuetudinario; más bien podría caracterizarse como un "enfoque", cuyo contenido varía de contexto en contexto. El Acuerdo MSF sí reconoce un enfoque de cautela; según el párrafo 7 del artículo 5 se pueden adoptar provisionalmente medidas sanitarias o fitosanitarias aun cuando los testimonios científicos pertinentes sean insuficientes. Por lo tanto, los Estados Unidos consideran que no hay necesidad de invocar un "principio de cautela" para ser contrarios a la existencia de riesgos, ya que el Acuerdo MSF reconoce en su texto la discreción de los Miembros de determinar su propio nivel de protección sanitaria. Las Comunidades Europeas no explican cómo el "principio de cautela" afecta al requisito contenido en el Acuerdo MSF de que una medida "se base en" principios científicos y en una evaluación del riesgo y no se mantenga sin testimonios científicos suficientes. La invocación de un "principio de cautela" por las CE no puede crear una evaluación del riesgo donde no existe ninguna ni puede un "principio" crear "testimonios científicos suficientes" donde no existe ninguno.

4. Evaluación objetiva de los hechos

44. Según los Estados Unidos las Comunidades Europeas han solicitado incorrectamente al Órgano de Apelación que examine las conclusiones fácticas del Grupo Especial para determinar si eran "insatisfactorias" o "no objetivas" y, por lo tanto, incompatibles con las disposiciones del artículo 11 del ESD. Los Estados Unidos afirman que, de conformidad con lo establecido en el párrafo 6 del artículo 17 del ESD, las conclusiones sobre cuestiones de hecho exceden claramente la competencia de examen del Órgano de Apelación. Además, los Estados Unidos afirman que las Comunidades Europeas no han demostrado la existencia de influencias indebidas ni de un conflicto de intereses que justificaran analizar la objetividad del Grupo Especial.

5. Aplicación temporal del Acuerdo MSF

45. Los Estados Unidos alegan que las Comunidades Europeas no han interpretado correctamente el Acuerdo MSF cuando afirman que los párrafos 1 a 5 del artículo 5 no se aplican a las medidas fitosanitarias adoptadas antes de que entrara en vigor dicho Acuerdo. Esta afirmación no encuentra fundamento en el texto, el contexto, ni los antecedentes de negociación del Acuerdo MSF. En opinión de los Estados Unidos, de aceptarse la posición de las Comunidades Europeas se crearía una amplia excepción a las normas del Acuerdo MSF.

6. Párrafo 1 del artículo

46. Según los Estados Unidos, como las medidas de las CE no están "basadas en" las normas del Codex, incluso en la interpretación amplia propuesta por las Comunidades Europeas, no hay necesidad de que el Órgano de Apelación se ocupe de la presunta diferencia entre medidas "basadas en" normas internacionales y medidas que "estén en conformidad con" normas internacionales. Los Estados Unidos reconocen que el artículo 3 del Acuerdo MSF utiliza dos expresiones diferentes en sus párrafos 1 y 2, pero sugiere que la posible importancia práctica de una diferencia teórica entre estos dos términos es una cuestión que debería tratarse en otro asunto.

7. Párrafo 3 del artículo

47. Los Estados Unidos consideran que las Comunidades Europeas han errado al alegar que su prohibición no necesita "estar basada en" una evaluación del riesgo de conformidad con lo establecido en el párrafo 1 del artículo 5 para ser admisible como medida con una "justificación científica" que permita apartarse de una norma internacional en los términos del párrafo 3 del artículo 3. Una evaluación del riesgo aporta el necesario "examen y evaluación de la información científica disponible" exigido en la nota a pie de página del párrafo 3 del artículo 3. Las Comunidades Europeas no han explicado por qué "las disposiciones pertinentes" del Acuerdo MSF mencionadas en dicha nota a pie de página no incluyen el párrafo 1 del artículo 5. La nota a pie de página del párrafo 3 del artículo 3 incluye la definición de "evaluación del riesgo" contenida en el Anexo A del Acuerdo MSF. Según los Estados Unidos, el hecho de que los párrafos 1 y 2 del artículo 5 se refieran a la realización de una evaluación del riesgo deja en claro que éstas son las "disposiciones pertinentes" del Acuerdo a los efectos de la nota a pie de página, y que cualquier duda sobre la aplicabilidad del párrafo 1 del artículo 5 desaparece con la última frase del párrafo 3 del artículo 3.

8. Párrafo 1 del artículo 5

48. Los Estados Unidos sostienen que las conclusiones del Grupo Especial de que existe un "requisito de procedimiento" inherente al párrafo 1 del artículo 5 es simplemente una interpretación de este párrafo basada en el sentido común. Es difícil ver cómo una medida puede "estar basada" en una evaluación del riesgo si el Miembro no conoce siquiera la existencia de la evaluación del riesgo o nunca ha considerado la evaluación del riesgo al dictar o mantener la medida. Además, no debe interpretarse que el informe del Grupo Especial impone un requisito rígido que sólo se cumple mencionando la evaluación del riesgo en el preámbulo de la medida. Una mención de este tipo, afirman los Estados Unidos, es sólo una de las formas de demostrar que se ha tenido en cuenta una evaluación del riesgo.

49. Según los Estados Unidos el Grupo Especial estaba en lo cierto al concluir que una medida estará "basada" en una evaluación del riesgo cuando los principios científicos que la justifican reflejen las conclusiones científicas alcanzadas por los científicos que han realizado la evaluación del riesgo. Los Estados Unidos afirman que en ningún momento de los procedimientos del Grupo Especial las Comunidades Europeas presentaron una evaluación del riesgo que identificara un riesgo. En el caso de la hormona MGA resulta más evidente que la prohibición de las CE no está "basada en" una evaluación del riesgo.

50. Con respecto al problema del control del uso correcto de hormonas, los Estados Unidos afirman que el Grupo Especial caracterizó bien el argumento de las Comunidades Europeas como una declaración general de que no existe una garantía de cumplimiento absoluto bajo ningún sistema jurídico. Un interés tan generalizado no es una base adecuada de la prohibición de las CE. Además, no existen pruebas de que el control de las hormonas en cuestión sea más difícil que el control de otros medicamentos veterinarios (cuyo uso está permitido) o de que el control sea más difícil con un régimen donde se permita el uso de hormonas para estimular el crecimiento en determinadas condiciones que con el régimen actual donde están prohibidas. En la audiencia oral los Estados Unidos observaron que según los estudios científicos las hormonas eran seguras cuando se empleaban de conformidad con las buenas prácticas. Según los Estados Unidos estos estudios no se ocupaban de averiguar si las hormonas en cuestión no eran seguras cuando no se emplearan de conformidad con las buenas prácticas.

51. Con respecto a la necesidad de contar con una evaluación separada del riesgo para cada sustancia en particular los Estados Unidos afirman que, según el párrafo 1 del artículo 5, las Comunidades Europeas deben basar su prohibición con respecto al MGA en una "evaluación, adecuada a las circunstancias, de la posibilidad de riesgos para la vida y la salud de las personas derivados de la presencia de residuos de MGA en la carne ...". Las Comunidades Europeas no han presentado una evaluación tal del MGA. Los estudios científicos citados por las Comunidades Europeas tratan de una clase general de compuestos y no se ocupan específicamente del MGA.

9. Párrafo 5 del artículo 5

52. Los Estados Unidos comparten la constatación de que la situación relativa al carbadox y la situación con respecto a las seis hormonas en cuestión son situaciones diferentes que, sin embargo, son comparables a los fines del párrafo 5 del artículo 5. Precisan que el Grupo Especial estuvo en lo cierto al constatar que la distinción efectuada por las CE entre los niveles de protección contra el carbadox y el nivel de protección contra las hormonas en cuestión era arbitraria y resultaba en una restricción encubierta del comercio internacional. Al llegar a dicha conclusión el Grupo Especial encontró que las hormonas en cuestión, que estaban prohibidas en las Comunidades Europeas, se utilizaban para estimular el crecimiento en el sector de la carne de bovino, en el que las Comunidades Europeas deseaban reducir la oferta y en el que, probablemente, su interés en competir a escala internacional sea menor, en tanto que el carbadox, cuya utilización estaba permitida en las Comunidades Europeas, se utilizaba para estimular el crecimiento en el sector de la carne de porcino, en el que las Comunidades Europeas no tenían excedentes internos y respecto del cual era altamente prioritaria la competitividad internacional. Los Estados Unidos alegan que esta cuestión se relaciona con constataciones fácticas que el Órgano de Apelación no puede examinar.

10. Cuestiones de procedimiento

53. Los Estados Unidos piden al Órgano de Apelación que desestime cada una de las alegaciones de procedimiento formuladas por las Comunidades Europeas. Esta parte de la apelación de las Comunidades Europeas, alegan los Estados Unidos, plantea la cuestión básica de determinar si los procedimientos empleados por el Grupo Especial durante el proceso pueden considerarse cuestiones de derecho comprendidas en el informe del Grupo Especial o interpretaciones jurídicas elaboradas por el Grupo Especial en el sentido del párrafo 6 del artículo 17 del ESD, y de ser así, en qué circunstancias. Los Estados Unidos afirman que las Comunidades Europeas no han mencionado ningún texto como base de sus argumentos, ni han citado ningún precedente en el marco del GATT de 1947 o del Acuerdo sobre la OMC. Los Estados Unidos dicen que para sostener que la solución dada por un grupo especial a una cuestión de procedimiento es incompatible con las disposiciones del ESD la parte en la diferencia, de ser posible, debe haber planteado oportunamente la objeción durante el procedimiento del Grupo Especial. En opinión de los Estados Unidos cualquier otra respuesta a las objeciones de procedimiento debilitaría la autoridad de los grupos especiales y desestabilizaría el sistema de solución de diferencias. También sería fundamentalmente injusto permitir que una parte esperara a ver el resultado de los procedimientos de un grupo especial y planteara las objeciones de procedimiento sólo cuando fuese demasiado tarde para que el grupo especial las dirimiera. Los Estados Unidos instan a que se rechacen las objeciones planteadas por las Comunidades Europeas en la medida en que no fueron presentadas previamente ante el Grupo Especial.

54. Con respecto a la objeción de las CE referente a la selección de expertos realizada por el Grupo Especial, los Estados Unidos observan que en el curso de los procedimientos las Comunidades Europeas no presentaron objeciones a la participación de dos expertos que no solamente son nacionales de Estados miembros de la Unión Europea sino que, además, están empleados por instituciones de estos Estados miembros. Con respecto a la objeción presentada por las CE por la presunta vinculación de uno de los expertos con la industria farmacéutica, los Estados Unidos afirman que las Comunidades Europeas no cuestionaron esta vinculación cuando el Grupo Especial propuso el nombre de este experto, aunque las Comunidades Europeas habían presentado quejas similares en ese momento con respecto a otros dos científicos propuestos por el Grupo Especial.

55. Con respecto a la cuestión de determinar si una objeción de procedimiento debe basarse en la alegación de "un perjuicio concreto", los Estados Unidos consideran que, si bien el Grupo Especial tiene claramente el deber de cumplir con las disposiciones pertinentes del ESD y de los acuerdos abarcados, la parte que busque la revisión o modificación de una resolución relativa al procedimiento debe asumir la responsabilidad de presentar razones y argumentos jurídicos concretos que justifiquen su objeción. De otra forma cada resolución procesal de un Grupo Especial quedaría abierto a las objeciones planteadas por razones no especificadas.

56. Los Estados Unidos afirman que la decisión del Grupo Especial de consultar expertos individuales en vez de convocar un grupo consultivo de expertos era compatible con las disposiciones del ESD y del Acuerdo MSF. Las mismas Comunidades Europeas aceptan que el artículo 13 del ESD y el párrafo 2 del artículo 11 del Acuerdo MSF son disposiciones permisivas y no imperativas. Los Estados Unidos afirman que el Grupo Especial no estaba obligado a convocar un grupo consultivo de expertos, ni por los términos del artículo 13 del ESD ni por las disposiciones del párrafo 2 del artículo 11 del Acuerdo MSF. Si el Grupo Especial hubiese convocado un grupo consultivo de expertos se le habrían aplicado las normas de procedimiento del Apéndice 4 del ESD. Como el Grupo Especial no convocó un grupo de este tipo, su decisión de no aplicar las normas de procedimiento contenidas en el Apéndice 4 era totalmente compatible con las disposiciones del ESD y quedaba comprendida en las facultades de los grupos especiales en materia de decisiones procesales.

57. Los Estados Unidos afirman que la armonización de los procedimientos realizados por los dos Grupos Especiales no ha infringido el derecho de defensa de las Comunidades Europeas. Que los grupos estuviesen integrados por las mismas personas era una ventaja procesal para las Comunidades Europeas. Según los Estados Unidos, en vez de realizar dos reuniones con dos grupos especiales distintos las Comunidades Europeas pudieron realizar cuatro sesiones con el mismo Grupo. Las Comunidades Europeas aceptaron libremente que las mismas personas integraran los Grupos Especiales que se ocuparon de ambos procedimientos.

58. Con respecto a la cuestión de la ampliación de los derechos de terceros, los Estados Unidos afirman que las Comunidades Europeas no presentaron oportunamente al Grupo Especial las objeciones minuciosas que presentaron por primera vez en la comunicación de apelación. Si un Grupo Especial concede estos derechos en una diferencia no hay motivos para que otro Grupo Especial no los conceda también en otra. ¹⁵⁷ Los Estados Unidos consideran que existían razones válidas para que se les concediera una ampliación de los derechos de participación como terceros en los procedimientos entablados por el Canadá. Los Estados Unidos afirman que las Comunidades Europeas erran al suponer que la concesión de derechos ampliados de participación como terceros efectuada por el Grupo Especial había facilitado a los reclamantes el acceso a los documentos. Los Estados Unidos y las Comunidades Europeas hicieron públicas sus comunicaciones y declaraciones ante el Grupo Especial en el procedimiento que entablaron los Estados Unidos y, por lo tanto, el Canadá ya tenía acceso a todos estos documentos.

3. Argumentos del Canadá - Apelado

1. Carga de la prueba

59. Con respecto a la cuestión de la asignación de la carga de la prueba en el Acuerdo MSF en general el Canadá afirma que el Grupo Especial adoptó el razonamiento del Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Camisas y Blusas. ¹⁵⁸ Con respecto a la asignación de la carga de la prueba de conformidad con las disposiciones del párrafo 3 del artículo 3 del Acuerdo MSF, el Canadá insiste en que las conclusiones del Grupo Especial son correctas, aunque sería más exacto sostener que "... de conformidad con lo establecido en el párrafo 1 del artículo 3 la carga de la prueba se desplaza a la parte demandada, quien le debe demostrar que la medida en cuestión es compatible con la obligación estipulada en el párrafo 1 del artículo 3 o invocar la excepción del párrafo 1 del artículo 3 y demostrar que se cumplen las condiciones de dicha excepción". ¹⁵⁹ Si el Órgano de Apelación revisara o modificara las conclusiones del Grupo Especial sobre la carga de la prueba, el Canadá afirma que, de todas formas, el Canadá ha acreditado prima facie la infracción. Con respecto a la carga de la prueba en el marco del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF, el Canadá considera que ha presentado suficientes pruebas con respecto a la prohibición de importación de carne tratada con MGA para haberla acreditado prima facie.

2. El principio de cautela

60. El Grupo Especial no se definió sobre si el "principio de cautela" formaba parte del derecho internacional. Más bien, según la opinión del Canadá, el Grupo Especial reconoció que este principio estaba reflejado en el párrafo 7 del artículo 5 del Acuerdo MSF y, correctamente, sostuvo que el "principio de cautela" no podía prevalecer sobre los párrafos 1 y 2 del artículo 5 ni sobre ninguna otra disposición del Acuerdo MSF. El Canadá también considera que la cuestión de determinar si el "principio de cautela" está "implícito" en otras disposiciones del Acuerdo MSF es irrelevante en esta apelación. Además, las Comunidades Europeas no han explicado qué significa que el "principio de cautela" está "implícito" en otras disposiciones del Acuerdo MSF, y en qué forma podría esto afectar las conclusiones del Grupo Especial. El "principio de cautela" debería ser caracterizado como el "enfoque cautelar" porque todavía no es parte integrante del derecho internacional. El Canadá considera que el enfoque o concepto cautelar es un principio incipiente del derecho internacional que podrá cristalizarse en el futuro como uno de "los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas", en el sentido del inciso c) del párrafo 1 del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

3. Evaluación objetiva de los hechos

61. El Canadá afirma que muchas de las alegaciones presuntamente relacionadas con errores de derecho que las Comunidades Europeas presentaron en su comunicación de apelación son, en realidad, alegaciones que aducen errores de hecho. En el asunto Comunidades Europeas - Bananos, ¹⁶⁰ el Órgano de Apelación dejó en claro que las constataciones fácticas quedaban, de conformidad con las disposiciones del párrafo 6 del artículo 17 del ESD, fuera de las facultades del Órgano de Apelación.

4. Aplicación temporal del Acuerdo MSF

62. El Canadá alega que la distinción trazada por las Comunidades Europeas entre las disposiciones del Acuerdo MSF que incluyen las expresiones "mantener" o "aplicar", y otras que no lo hacen, no tiene fundamento. Esta dicotomía planteada por las Comunidades Europeas resultaría en que las medidas existentes al 1º de enero de 1995 queden indefinidamente exentas de las disposiciones de los párrafos 1 y 5 del artículo 5, pero es difícil creer que los Miembros tuvieran la intención de eximirlas. Otros acuerdos abarcados contienen disposiciones específicas sobre cuestiones temporales y, por lo tanto, la no aplicación de las disposiciones del Acuerdo MSF, como por ejemplo el párrafo 1 y el párrafo 5 del artículo 5, se habrían tratado explícitamente en el texto de dicho Acuerdo. De todas formas, las medidas de las CE actualmente en cuestión incluyen las Directivas 96/22/CEE y la 96/23/CEE, adoptadas después de entrado en vigor el Acuerdo sobre la OMC.

5. Párrafo 1 del artículo 3

63. El Canadá sostiene que el argumento presentado por las Comunidades Europeas de que el párrafo 1 del artículo 3 no constituye una "obligación general" sino que es una de las tres opciones que tienen los Miembros cuando existen recomendaciones del Codex, es incorrecto. El párrafo 1 del artículo 3 establece específicamente la obligación de los Miembros de basar sus medidas sanitarias o fitosanitarias en normas, directrices o recomendaciones internacionales. La redacción del párrafo 1 del artículo 3 no incluye tres "opciones". Si los redactores del Acuerdo hubiesen querido darle este significado, lo habrían dicho. El Canadá apoya las conclusiones del Grupo Especial de que la expresión "estén en conformidad" y "se basen en" tienen la misma amplitud. Aunque el Órgano de Apelación aceptara la opinión de que "estén en conformidad con" tiene un alcance más estricto que "se basen en", el párrafo 1 del artículo 3 no presenta una segunda "opción", como alegan las Comunidades Europeas. Una medida que "esté de conformidad con" una norma internacional también "se basaría en" dicha norma.

6. Párrafo 3 del artículo 3

64. El elemento clave en la nota a pie de página del párrafo 3 del artículo 3 es que exige un examen y evaluación de la información científica disponible. Como el Acuerdo MFS define la evaluación del riesgo como: "la evaluación ... de los posibles efectos perjudiciales para la salud de las personas", el "examen y evaluación de la información científica" mencionados en la nota a pie de página del párrafo 3 del artículo 3 se refieren a una evaluación del riesgo. Un Miembro no puede, en opinión del Canadá, determinar que las normas internacionales pertinentes no son suficientes para lograr su nivel adecuado de protección sanitaria, salvo que el Miembro realice una ponderación de dicho riesgo (vale decir, una evaluación del riesgo) teniendo en cuenta los testimonios científicos existentes.

7. Párrafo 1 del artículo 5

65. El Canadá considera que la interpretación que el Grupo Especial ha hecho del párrafo 1 del artículo 5 concuerda con el significado común de las palabras en ese contexto. Si una medida "se funda en" una evaluación del riesgo, entonces debe existir alguna prueba de que la medida se tomó con este fundamento. Una exigencia de este tipo no significaría "inmovilizar la información científica", ya que el Grupo Especial dejó en claro que buscaba pruebas de que se hubiese tenido en cuenta una evaluación del riesgo cuando las CE establecieron la medida o en cualquier otro momento posterior. Según el Canadá la interpretación que el Grupo Especial hace del párrafo 1 del artículo 5 es correcta y concuerda con la obligación fundamental establecida en el párrafo 2 del artículo 2 de que no se debe mantener una medida sin testimonios científicos suficientes. Si las conclusiones científicas reflejadas en las medidas de las CE no están en conformidad con las alcanzadas en ninguna de las evaluaciones del riesgo, entonces está claro que el fundamento científico de la medida no proviene de dichas evaluaciones.

66. El Canadá afirma que al definir en qué consiste una evaluación del riesgo las Comunidades Europeas hacen hincapié en la palabra "posible" con exclusión de "evaluación". Al actuar de esta forma las Comunidades Europeas han detenido el proceso con la identificación de un efecto perjudicial, sin realizar una ponderación del riesgo, vale decir sin hacer una evaluación del riesgo.

67. Cuando se le preguntó en la audiencia oral por la necesidad de contar con una evaluación separada del riesgo para cada sustancia concreta, el Canadá opinó que se podían utilizar las características de familias químicas como punto de partida para investigar si algo podría constituir una amenaza, pero que luego era necesario pasar a realizar una evaluación completa de ese producto químico para poder determinar si realmente constituía una amenaza.

8. Párrafo 5 del artículo 5

68. Según el Canadá el significado de las "diferentes situaciones" mencionadas en el párrafo 5 del artículo 5 es por lo menos tan amplio como lo constató el Grupo Especial. El sentido limitado sugerido por las Comunidades Europeas choca con el significado usual de "diferentes situaciones". El Canadá también afirma que, teniendo en cuenta el objetivo y los fines del Acuerdo MSF y el contexto del párrafo 5 del artículo 5, no hay razón para limitar el ámbito de comparación entre niveles de protección de la salud humana. En opinión del Canadá, el Grupo Especial decidió correctamente que las Comunidades Europeas no habían justificado las distinciones en sus pretendidos niveles de protección. El Grupo Especial no "restringió" la gama de factores que debían tenerse en cuenta; el Grupo Especial examinó todos los argumentos presentados por las Comunidades Europeas y los consideró insuficientes. El Canadá rechaza el argumento de las Comunidades Europeas de que la importancia de la diferencia en los niveles de protección no es un indicio de la importancia de los efectos comerciales. Ninguna medida puede ser más restrictiva del comercio que una prohibición de la importación.

9. Cuestiones de procedimiento

69. El Canadá afirma que todas las resoluciones en materia de procedimiento del Grupo Especial fueron equitativas para todas las partes, no resultaron en perjuicio ni injusticia, y estaban dentro de la jurisdicción y las facultades del Grupo Especial. El Canadá considera que el Grupo Especial tenía jurisdicción para realizar comparaciones y presentar conclusiones con respecto a los niveles de protección relativos a las hormonas naturales endógenas, aunque ni los Estados Unidos ni el Canadá hubiesen presentado estos argumentos precisos en relación con el párrafo 5 del artículo 5 del Acuerdo MSF. En las disposiciones del artículo 11 del ESD no se limita el mandato del Grupo Especial obligándolo a emplear sólo los argumentos presentados por las partes. Un grupo especial no tiene prohibido llegar a una conclusión objetiva que no corresponda a los argumentos de las partes.

70. Con respecto a la decisión del Grupo Especial de consultar a los expertos en forma individual, y no como un grupo consultivo, el Canadá alega que el proceso elegido ha permitido que el Grupo Especial contara con todas las opiniones presentadas por los expertos que lo asesoraban. Lejos de resultar en perjuicio de las Comunidades Europeas, este sistema les permitió rescatar de cualquiera de los expertos del Grupo Especial pruebas para apoyar sus argumentos. Si bien en el párrafo 2 del artículo 11 del Acuerdo MSF se establece que en las diferencias en las que se planteen cuestiones de carácter científico o técnico el Grupo Especial correspondiente deberá pedir asesoramiento a expertos por él elegidos en consulta con las partes en la diferencia, esta disposición no obliga al Grupo Especial a aceptar ciegamente todo el asesoramiento. El Canadá afirma que, por el contrario, el Grupo Especial no tenía la facultad de delegar así en los expertos su función de investigación.

71. El Canadá también afirma que la objeción presentada por las Comunidades Europeas a la nacionalidad de los expertos elegidos para asesorar al Grupo Especial carece de mérito. El Canadá no tiene conocimiento de que las Comunidades Europeas hayan planteado una objeción de este tipo cuando el Grupo Especial efectuó la selección de los expertos. Según el Canadá, cuando las Comunidades Europeas sugirieron un experto que era nacional de uno de los Estados miembros renunciaron a su derecho de objetar a los demás científicos en razón de su nacionalidad. Las decisiones del Grupo Especial sobre "los derechos ampliados de participación como terceros" eran un ejercicio correcto de las facultades del Grupo Especial, y no contradicen las disposiciones del ESD. Las Comunidades Europeas mencionaron material presentado al Grupo Especial que se ocupó de la reclamación de los Estados Unidos, pero no presentaron ese material ante el Grupo Especial que se ocupó de la reclamación del Canadá. Por lo tanto, según el Canadá, en lugar de prejuzgar la argumentación de las Comunidades, el Grupo Especial que se ocupó de la reclamación del Canadá admitió todas las comunicaciones realizadas por las Comunidades Europeas ante el Grupo Especial que se ocupó de la reclamación de los Estados Unidos. El Canadá sostiene que la decisión del Grupo Especial de convocar o no un grupo consultivo de expertos quedaba a su discreción. Las Comunidades Europeas no han podido demostrar que hubiesen sufrido un perjuicio concreto como resultado de esta decisión. En opinión del Canadá el Grupo Especial, según lo dispuesto en el artículo 11 del Acuerdo MSF, tiene la facultad de pedir asesoramiento a expertos por él elegidos en consulta con las partes en la diferencia, pero no tiene la obligación de convocar una reunión con los expertos, ya sea conjunta o individualmente.

4. Alegaciones de error presentadas por los Estados Unidos - Apelante

1. Párrafo 2 del artículo 2

72. En calidad de apelante Estados Unidos afirma que el Grupo Especial incurrió en error porque habiendo realizado todo lo necesario para concluir que la medida de las CE era incompatible con las disposiciones del párrafo 2 del artículo 2 no dio el paso final para declarar que la prohibición de importación era incompatible con las disposiciones del párrafo 2 del artículo 2. ¹⁶¹ El párrafo 2 del artículo 2 exige que las Comunidades Europeas tengan los testimonios científicos suficientes para apoyar su medida. Dado que el Grupo Especial enumeró y examinó metódicamente todos los testimonios científicos presentados por las Comunidades Europeas y con respecto a cada uno de ellos llegó a la conclusión de que el testimonio no justificaba la medida de las CE, los Estados Unidos sostienen que el Grupo Especial debería haber llegado a la conclusión jurídica de que la prohibición de importación establecida por las CE se mantenía sin el testimonio científico suficiente. En opinión de los Estados Unidos no había necesidad de que el Grupo Especial determinara exactamente qué cantidad de testimonios científicos es "suficiente" a los fines del párrafo 2 del artículo 2. El Grupo Especial encontró que las Comunidades Europeas no habían presentado testimonios que justificaran su prohibición; no se puede considerar que "ningún testimonio" sea "testimonio suficiente."

73. Al justificar por qué no había realizado ninguna constatación en relación con el párrafo 2 del artículo 2 el Grupo Especial afirmó que los artículos 3 y 5 establecían derechos y obligaciones más específicos que los "derechos y obligaciones básicos" recogidos en el artículo 2. Según los Estados Unidos, los artículos 3 y 5 del Acuerdo MSF no establecían, necesariamente, derechos y obligaciones más específicos que todos los "derechos y obligaciones básicos" previstos en el artículo 2. Ni el artículo 3 ni el artículo 5 dicen cuánto testimonio es necesario para apoyar una medida sanitaria o fitosanitaria. El párrafo 2 del artículo 2 sí establece la magnitud del testimonio al exigir que las medidas no se mantengan "sin testimonios científicos suficientes". Por lo tanto, los Estados Unidos afirman que ninguna parte del texto de los artículos 2, 3 ni 5 permite inferir que todas las obligaciones establecidas en el artículo 2 estén comprendidas por las disposiciones de los artículos 3 y 5.

2. Párrafo 6 del artículo 5

74. Los Estados Unidos afirman que el Grupo Especial incurrió en error ¹⁶² al no llegar a una conclusión relativa al párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF, y que las constataciones del Grupo Especial sobre el párrafo 5 del artículo 5 son suficientes para determinar que la prohibición europea es incompatible con las disposiciones del párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF. Los Estados Unidos observan que las Comunidades Europeas prohíben el uso de las hormonas naturales para estimular el crecimiento pero que no tienen límites para los residuos de estas mismas sustancias, ya sea cuando están presentes por razones naturales o cuando han sido empleadas para usos terapéuticos o zootécnicos. Dado que las Comunidades Europeas consideran inocuos los residuos en la carne de estas hormonas cuando tienen causas naturales, los Estados Unidos consideran que entonces la prohibición de las CE es más restrictiva del comercio de lo necesario.

75. Los Estados Unidos también observan que las Comunidades Europeas prohíben el uso de las tres hormonas sintéticas en cuestión, pero permiten el uso de hormonas similares (las tres hormonas naturales) por motivos terapéuticos y zootécnicos, como así también el uso de carbadox, otro compuesto sintético, para estimular el crecimiento. Según los Estados Unidos las Comunidades Europeas han elegido en cada caso el enfoque más restrictivo del comercio (una prohibición del comercio) con respecto a las seis hormonas empleadas para estimular el crecimiento. Los Estados Unidos alegan que las Comunidades Europeas podrían permitir los mismos niveles de residuos en el caso de las hormonas utilizadas para estimular el crecimiento de los que permiten por otros motivos y mantendrían igual su nivel de protección. El hecho de que las Comunidades Europeas admitan estos niveles por los otros motivos demuestra que podrían razonablemente admitir los mismos residuos en el caso de estímulos del crecimiento y esto sería técnica y económicamente viable. Permitir que se alcancen estos niveles por motivos de estímulo del crecimiento sería mucho menos restrictivo del comercio que la actual prohibición de las CE.

76. El Grupo Especial constató que "no se dispone de ningún testimonio científico en el que se llegue a la conclusión de que de la utilización de conformidad con las buenas prácticas de cualquiera de las hormonas en cuestión para estimular el crecimiento resulte un riesgo identificable". ¹⁶³ En opinión de los Estados Unidos esta conclusión basta por sí misma para establecer que la prohibición de las CE es incompatible con las disposiciones del párrafo 6 del artículo 5. Si no existe un riesgo identificable que resulte de la utilización de conformidad con las buenas prácticas de estas hormonas para estimular el crecimiento entonces la prohibición de las CE no puede ser necesaria para lograr un nivel de protección contra un riesgo identificable. La prohibición entraña, pues, por definición, un grado de restricción del comercio mayor del requerido por las Comunidades Europeas para lograr su nivel adecuado de protección sanitaria.

Continuar con las Alegaciones de error presentadas por el Canadá - Apelante

¹⁵⁷ Los Estados Unidos se refieren al Informe del Grupo Especial Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, adoptado el 25 de septiembre de 1997, WT/DS27/R/USA, ("Comunidades Europeas - Bananos").

¹⁵⁸ Adoptado el 23 de mayo de 1997, WT/DS33/AB/R.

¹⁵⁹ Canadá - comunicación del apelado, párrafo 59.

¹⁶⁰ Adoptado el 25 de septiembre de 1997, WT/DS27/AB/R.

¹⁶¹ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.271.

¹⁶² Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.247.

¹⁶³ Informe del Grupo Especial - Estados Unidos, párrafo 8.134.