4.47 Para el Japón, al introducir dos tipos de "flexibilidad" en la primera frase del párrafo 2 del artículo III, que condiciona la aplicación del enfoque en "dos partes", la Comunidad parece reconocer que la aplicación de dicho enfoque tropieza con situaciones en las que se requiere un concepto adicional como el de "flexibilidad" a fin de que su aplicación sea más pertinente y aplicable a la realidad. Como consecuencia, a juicio del Japón, el enfoque de la Comunidad parece tener mucho en común con el criterio del objetivo y el efecto que, a juicio del Japón, permite encarar ese tipo de situaciones en una forma lógica y sistemática. El Japón observa que la Comunidad adujo que una tributación progresiva, aplicada en forma proporcional sobre la base de diferencias objetivas, puede ser compatible con la primera frase del párrafo 2 del artículo III. Sin embargo, la Comunidad no explica por qué esa diferenciación no es discriminatoria cuando se aplica a productos "similares"; una "tributación progresiva", basada en la graduación alcohólica de las bebidas alcohólicas o en la cilindrada o el peso de los automóviles puede dar lugar a un impuesto sobre los productos importados superior al aplicado a productos nacionales, que pueden ser considerados "similares" en cuanto a las características físicas, usos finales o hábitos de los consumidores. El Japón afirmó que debido a este problema la Comunidad tuvo que introducir un elemento de "flexibilidad" que es ajeno a su enfoque de dos partes. Para el Japón, el hecho de que la tributación progresiva sea compatible con la primera frase del párrafo 2 del artículo III, se debe a que ese tipo de sistema de tributación, al basarse en diferencias objetivas entre los productos, no tiene por "objeto" distorsionar las relaciones de competencia entre productos importados y productos nacionales, ni tiene el "efecto" de distorsionar esas relaciones de competencia. El segundo tipo de flexibilidad propuesto por la Comunidad plantea otro problema, según el Japón, porque la Comunidad no puede establecer criterios por los cuales automóviles con diferentes cilindradas dejen de ser "similares" y se conviertan en productos "directamente competidores o que puedan sustituirse directamente". El Japón adujo que la Comunidad, al introducir criterios distintos de las características físicas, los usos finales y los hábitos del consumidor, consideraría a los automóviles con diferentes cilindradas productos "no similares". En tercer lugar, en apoyo de su argumento de que el propósito de la medida no tendría importancia para aplicar el criterio contenido en la frase "de manera que proteja la producción nacional", la Comunidad alega que las palabras "so as to" connotan "result or consecuence". Sin embargo, las palabras "so as to" normalmente significan "with the intent or result", según el Concise Oxford Dictionary of Current English, o "for the purpose", según el American Heritage Dictionary, 2nd edition. Por cierto debería incluirse también el concepto de "objetivo". Para el Japón, esto confirmaba que el párrafo 2 del artículo III, incluida su primera frase, debería interpretarse a la luz del criterio establecido en la frase "de manera que proteja la producción nacional", y que este texto debería aplicarse para determinar si la medida de que se trate tiene el "objetivo" y el "efecto" de protección.

4.48 La Comunidad respondió que el primer tipo de flexibilidad no era ajeno al enfoque dividido en dos partes. Simplemente, para aplicarlo, un grupo especial debería examinar toda la categoría de productos similares importados (tales como los aguardientes blancos) y determinar si la categoría, en su totalidad, está sujeta a un impuesto superior al aplicable a la categoría correspondiente de productos nacionales. La respuesta sería negativa si las variaciones proporcionales de la tributación en función de, por ejemplo, el contenido alcohólico, fueran equivalentes y se aplicaran uniformemente a esa categoría de productos similares, tanto nacionales como importados. En primer lugar, se determina el grupo de productos similares, a continuación, se observa si esos productos están sujetos a impuestos iguales. La última consecuencia de este enfoque sería que los dos tipos de shochu de distinta graduación alcohólica tendrían que considerarse como productos que no son "similares" sino simplemente "competidores y que pueden sustituirse entre sí". Con respecto al segundo tipo de flexibilidad, la Comunidad adujo que debe trazarse una línea demarcatoria entre productos "similares" y productos "competidores o que puedan sustituirse entre sí". Es evidente que esta línea se traza, al contrario de lo afirmado por el Japón, sobre la base de las característica físicas y usos finales. Sobre esta base, los grupos especiales deben decidir si las diferencias de cilindrada entre automóviles constituyen una diferencia gradual dentro de una categoría de productos "similares", o si la diferencia entre un automóvil utilitario de 1.000 cm³ de cilindrada y un automóvil de carrera de 4 litros es tal que son simplemente productos competidores y que pueden sustituirse entre sí. Esas diferencias físicas son la razón por la cual la Comunidad ha admitido que el shochu y el brandy no son "similares" sino simplemente "competidores y que pueden sustituirse entre sí".

4.49 El Canadá también respondió al argumento del Japón en el sentido de que el Informe del Grupo Especial de 1992 que se ocupó del asunto Bebidas derivadas de la malta establece un criterio apoyado en el objetivo y el efecto, con respecto a la segunda frase del párrafo 2 del artículo III del GATT. El Canadá recordó que como fundamento de este argumento, el Japón citó la declaración que hizo el Grupo Especial, al examinar la cuestión de "productos similares" con arreglo al párrafo 4 del artículo III, en el sentido de que "no se presentaron pruebas al Grupo Especial de que la elección de un nivel determinado [de contenido alcohólico] tenga el propósito o el efecto de otorgar protección a la producción local". ⁷² No obstante, para el Canadá, incluso una lectura superficial de la declaración de ese Grupo Especial indica claramente que no se utilizan las palabras "aim and effect" (objetivo y efecto). El texto citado por el Japón emplea las palabras "purpose and effect" (el propósito o el efecto). El Canadá dijo que las palabras "aim and effect" no aparecen en ninguna parte del Informe del Grupo Especial de 1992 que se ocupó del asunto Bebidas derivadas de la malta. Estas palabras, en cambio, aparecen por primera vez en el Informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Impuestos EE.UU. sobre los automóviles que, como no ha sido adoptado, de conformidad con el inciso iv) del apartado b) del párrafo 1 del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, no ha sido "incorporado" al GATT de 1994. Según el Canadá, siguiendo la interpretación del Japón en el sentido de que el texto expreso del Informe de 1992 del Grupo Especial que se ocupó del asunto Bebidas derivadas de la malta se aplica a la segunda frase del párrafo 2 del artículo III, la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas sería incompatible con la segunda frase del párrafo 2 del artículo III, si tuviese el propósito o el efecto de proteger la producción nacional de shochu.

4.50 Los Estados Unidos respondieron a lo señalado por el Canadá en el sentido de que en el Informe de 1992 del Grupo Especial que se ocupó del asunto Bebidas derivadas de la malta, la fórmula utilizada era "objetivo o efecto", y no "objetivo y efecto". Los Estados Unidos en primer lugar hicieron una observación gramatical en indicando que la referencia citada por el Canadá a las palabras "aim or effect", en el párrafo 5.74 del Informe del Grupo Especial de 1992 sobre Bebidas derivadas de la malta está construida en forma negativa: "no se presentaron pruebas al Grupo Especial de que la elección de un nivel determinado [de contenido alcohólico] tenga el propósito o el efecto de otorgar protección a la producción local". Como cuestión gramatical, si aparece una "o" en una oración negativa, la versión positiva de la misma oración podría muy bien tener una "y". La prueba interna y externa indica que no hay ninguna incompatibilidad deliberada entre los informes de los Grupos Especiales que se ocuparon en los asuntos Bebidas derivadas de la malta de 1992, e Impuesto EE.UU. sobre los automóviles. El criterio, para los Estados Unidos, no es el propósito "o" el efecto, sino el propósito "y" el efecto; a juicio de los Estados Unidos, las palabras "aim" (objetivo) y "purpose" (propósito) son intercambiables. Las palabras "purpose or effect" (propósito o efecto) significarían que una reglamentación neutral en cuanto al origen quedaría condenada exclusivamente sobre la base de su propósito. Los Estados Unidos no están de acuerdo con esta interpretación porque creen que lo que importa es el "efecto" de la legislación. Un examen de los efectos permite determinar si la medida está dirigida a las importaciones y si existe una elasticidad cruzada de la demanda en función de los precios de los productos pertinentes. Además, los Estados Unidos habían aducido en relación con el examen por parte de la Comunidad del criterio de los "efectos", que un criterio que considerara exclusivamente los efectos constituye también es una idea insuficiente e inaplicable. Para los Estados Unidos, toda tributación o reglamentación causa cierto grado de distorsión del mercado y, a menudo, no es posible saber con antelación cuál será el efecto de un impuesto o de una reglamentación sobre el mercado o la economía. Los productos nacionales y los productos importados son distintas agrupaciones de mercancías con diferentes características. A juicio de los Estados Unidos, el criterio de los "efectos solamente" significaría que todas las medidas internas mantenidas por la Comunidad y sus Estados miembros deberían ser revisadas y juzgadas exclusivamente en relación con su aplicación a importaciones en situación de desventaja, una postura que tendría efectos de un alcance excesivo. Dado que en general se acepta que los productos importados tienen una elasticidad en función a los ingresos superior a uno, y que las mercancías nacionales tienen una elasticidad en función de los ingresos inferior a uno, la adopción de un criterio relacionado con los "efectos", como el postulado por la Comunidad, significaría que en toda oportunidad en que el Bundesbank, o cualquier otro banco central, adoptara medidas que reducieran el crecimiento económico, esas medidas serían incompatibles con el artículo III.

2. Aplicación al presente caso del análisis jurídico propuesto por la Comunidad con respecto a la primera frase del párrafo 2 del artículo III

   1. Primera parte del análisis: productos similares

4.51 Al referirse a la primera parte del análisis jurídico que ha propuesto con respecto a la primera frase del párrafo 2 del artículo III -apreciación de la similitud de los productos-, la Comunidad sostuvo que las características físicas y el proceso de elaboración de los aguardientes y del shochu A y B son similares. Las dos categorías de shochu y la mayoría de las bebidas alcohólicas incluidas en la categoría de "aguardientes" son bebidas blancas/incoloras, tienen un contenido de alcohol relativamente alto y se obtienen por destilación de una amplia e idéntica variedad de materias primas (por ejemplo, cereales, patatas ...). Una comparación de las definiciones legales del shochu y de la categoría de "aguardientes" que figuran en los artículos 3.5 y 3.10 de la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas demuestra que las únicas diferencias existentes entre esas dos categorías son que el shochu: 1) no se puede obtener de la caña de azúcar ni destilarse a menos del 95 por ciento de alcohol (como el ron); 2) no puede tener otros ingredientes añadidos durante la destilación (como el gin); 3) no se puede filtrar con carbón de abedul blanco (como el vodka); 4) no puede tener un contenido de alcohol superior al 45 por ciento (en el caso del shochu B) o del 36 por ciento (en el caso del shochu A). En la práctica, y según se ha mencionado supra, ambos tipos de shochu tienen habitualmente un contenido alcohólico del 20 al 35 por ciento, y el más corriente es el 25 por ciento. La definición legal de la categoría de "aguardientes" no prevé un contenido de alcohol máximo, pero en la práctica el promedio del contenido alcohólico de los aguardientes incluidos en esta categoría es el 40 por ciento. Según la Comunidad, las diferencias antes mencionadas entre el shochu y cada uno de los principales tipos de "aguardientes" son evidentemente de menor importancia y no impiden que todos ellos sean calificados como productos similares. Existen también diferencias análogas (si no más importantes) entre los diversos tipos de aguardientes destilados de tipo occidental, pese a lo cual todos ellos han sido incluidos en una única categoría de "aguardientes" y gravados con un tipo uniforme. La Comunidad sostuvo además que las diferencias de contenido alcohólico resultaban intrascendentes debido a las costumbres de los consumidores japoneses en materia de bebida: tanto el shochu como las bebidas alcohólicas incluidas en la categoría de "aguardientes" suelen ser bebidos diluyéndolos considerablemente con agua u otras bebidas no alcohólicas, con lo que tienen al final el mismo contenido alcohólico aproximadamente.

4.52 Para respaldar su argumento de que el shochu y los aguardientes son productos similares, la Comunidad alegó también que los usos de los consumidores y la clasificación aduanera del shochu y de los aguardientes eran fundamentalmente los mismos. El shochu y los "aguardientes" tenían fundamentalmente los mismos usos finales. Todos ellos se bebían solos, con hielo o, más frecuentemente, diluidos con agua u otras bebidas no alcohólicas. Además, tanto el shochu como los "aguardientes" eran consumidos ampliamente por todas las categorías de consumidores, con independencia de la edad, el sexo o la ocupación. Para respaldar su argumentación, la Comunidad presentó dos estudios de mercado. ⁷³ Por otra parte, el shochu y todos los "aguardientes", con excepción del gin y el ron, estaban incluidos en la misma subpartida del SA (SA 2208.90). Esto confirmaba que las diferencias entre el shochu y la categoría de los "aguardientes" podían ser menos importantes que las diferencias existentes entre los diversos tipos de bebidas alcohólicas incluidas en la categoría de "aguardientes".

4.53 La Comunidad sostuvo entonces que el reciente el cambio de clasificación impositiva de la marca Juhyo constituía una sorprendente ilustración de la "similitud" existente entre el shochu y los "aguardientes" y, al mismo tiempo, de la arbitrariedad y artificialidad inherentes a los criterios con arreglo a los cuales la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas intentaba distinguirlos. La marca mencionada había sido vendida tradicionalmente por el fabricante local Suntory como vodka, y representaba casi la mitad de la producción japonesa de esa bebida. Sin embargo, a partir de junio de 1993 Suntory comenzó a comercializar el mismo producto como "Juhyo shochu". Lo único que se necesitó para obtener este cambio de clasificación fiscal fue dejar de utilizar el carbón de abedul blanco como material filtrante. ⁷⁴ La Comunidad alegó que el cambio se realizó con el objeto de evitar los elevados impuestos que se aplicaban a los "aguardientes" y a continuación hubo una reducción inmediata y considerable de los precios del "Juhyo" al por menor. Para respaldar este argumento, la Comunidad presentó un artículo publicado en el Teiin Shkuryo Shinbun. Por último, la Comunidad remitió al Grupo Especial a las constataciones del Informe del Grupo Especial de 1987, en el que se había establecido que "el shochu japonés (grupo A) y el vodka debían considerarse productos "similares" en el sentido del párrafo 2 del artículo III por ser ambos aguardientes blancos/incoloros, obtenidos de materias primas semejantes y con usos finales prácticamente idénticos (beberse solos, como un "schnaps" o en mezclas diversas)" ⁷⁵ y que otros tipos de aguardientes, además del shochu A y el vodka, podían ser también productos similares. Por consiguiente, a juicio de la Comunidad, las bebidas alcohólicas incluidas en la categoría "aguardientes" y las dos subcategorías de shochu eran, en función de todos los criterios considerados supra como pertinentes, "productos similares" en el sentido de la primera frase del párrafo 2 del artículo III.

4.54 El Japón sostuvo que, a su juicio, la Comunidad había reconocido que las diferencias de características físicas entre el whisky/brandy y el shochu eran suficientemente importantes como para impedir que ambas categorías fueran calificadas como productos similares. Observó asimismo que la alegación de similitud invocada por la Comunidad se aplicaba sólo a la categoría de "aguardientes" en comparación con el shochu A y B. El Japón alegó que, al examinar la "similitud" de los "aguardientes" y el shochu, la Comunidad había tenido en cuenta los cuatro criterios siguientes: i) las propiedades, naturaleza y calidad del producto; ii) sus usos finales; iii) los gustos y hábitos de los consumidores, y iv) la clasificación en el SA. El Japón sostuvo que si los cuatro criterios de la Comunidad se aplicaban correctamente a los hechos, los "aguardientes" y el shochu A y B no serían "productos similares" porque:

en cuanto a i) las propiedades, naturaleza y calidad del producto:

• el contenido de alcohol del shochu (en general del 20 al 25 por ciento) se aproximaba más al vino y al sake (12 a 15 por ciento) que a los "aguardientes" (alrededor del 40 por ciento);

• la mayor parte del shochu no se sometía a un proceso de valor añadido posterior a la destilación (más del 99 por ciento no se envejecía en cubas de madera), mientras que los "aguardientes" se caracterizaban por un proceso de valor añadido consistente en la aromatización, la purificación con carbón de abedul blanco o el envejecimiento; la elección de unos pocos ejemplos entre la vasta variedad de marcas de shochu no debía ocultar el panorama de conjunto;

• los envases más corrientes de shochu consistían en botellas voluminosas de plástico, vidrio o papel de más de 1,8 litros, mientras que los envases comunes de los "aguardientes" eran botellas de vidrio de 0,7 litros;

en cuanto a ii) usos finales y iii) gustos y hábitos de los consumidores:

• el 60 por ciento de los consumidores bebían shochu durante las comidas, pero el 63 por ciento bebía "aguardiente" después de las comidas;

• el 42 por ciento de los consumidores de shochu (pero sólo el 4 por ciento, el 1 por ciento y el 0 por ciento de los consumidores de vodka, gin y ron, respectivamente) bebían el producto en cuestión con agua caliente; y el 0 por ciento de los consumidores de shochu (pero el 26 por ciento, el 32 por ciento y el 15 por ciento de los consumidores de vodka, gin y ron, respectivamente) bebían el producto en cuestión con agua tónica, según los datos presentados por la Comunidad;

• el estudio realizado por ASI Market Research Inc., presentado por las partes reclamantes, llegaba a la conclusión de que "el shochu no es considerado en realidad por los consumidores como un producto competidor (es decir, un producto que puede ser sustituido por el otro)";

• según un estudio, sólo el 6 por ciento de los consumidores de shochu habían respondido que beberían "aguardientes" si no pudieran conseguir shochu;

• contrariamente a lo argumentado por la Comunidad, las pruebas presentadas por ésta demostraban que los consumidores de shochu se encontraban con la misma frecuencia (y no con mayor frecuencia) entre los "consumidores ordinarios" de las marcas de alta calidad de aguardientes y licores de lo que se encontraban en el conjunto de las respuestas;

en cuanto a iv) la clasificación en el SA:

• la versión de 1996 del SA establecía partidas separadas para el ron (2208.40), el gin (2208.50) y el vodka (2208.60), a diferencia del shochu (2208.90, "las demás"). El Japón sostuvo que el SA se había establecido con otra finalidad que la tributación interna y no brindaba criterios apropiados para valorar la "similitud" en función del artículo III, pero incluso si la "similitud" se debía examinar tomando como base la identidad de las partidas del SA, como proponían la Comunidad y el Informe del Grupo Especial de 1987, el shochu y el vodka no serían "similares" en la versión de 1996 del SA.

4.55 La Comunidad respondió que por lo que se refería al shochu y a los "aguardientes", el Japón sólo había podido señalar dos diferencias principales en sus características físicas: el contenido de alcohol y el envasado. Según la Comunidad, las diferencias en el contenido de alcohol entre el shochu y los "aguardientes" no se reflejaban en sus definiciones legales respectivas y, por consiguiente, no podían proporcionar una justificación válida para la aplicación de tipos impositivos diferentes. Nada en la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas impedía la fabricación de vodka con un 25 por ciento de contenido alcohólico. En la práctica, algunas marcas de vodka tenían efectivamente un contenido de alcohol del 25 por ciento, como se observaba en el caso del Juhyo. Por otra parte, el shochu B podía tener un contenido alcohol de hasta el 45 por ciento, mientras que el contenido alcohólico máximo del shochu A era del 36 por ciento, es decir, sólo cuatro grados por debajo del grado medio de los aguardientes. El shochu de alto contenido de alcohol no era de ningún modo una rareza. En 1994, el volumen de las ventas de shochu de 35 por ciento de contenido de alcohol había sido superior al total del volumen de ventas de todos los tipos de "aguardientes". Las diferencias de envasado que se alegaban no eran pertinentes para determinar la similitud de los productos. Las propiedades físicas del shochu seguían siendo las mismas, cualquiera fuera el tamaño y el material de los envases utilizados para su venta.

4.56 El Japón alegó que el carácter común de los puntos de venta y los estilos de publicidad de los "aguardientes" y el shochu, señalado por la Comunidad, también se observaba entre todas las bebidas alcohólicas y no alcohólicas y, por lo tanto, ello no demostraba que los productos eran "similares". Aunque la Comunidad mencionaba la similitud de las mezclas preparadas a base de shochu y de las preparadas con otras bebidas alcohólicas, a juicio del Japón eso no demostraría la "similitud" del shochu y de los "aguardientes", del mismo modo que la similitud entre los "margaritas" hechos con tequila, con vino o con cerveza en los Estados Unidos no significaba que el tequila, el vino y las cervezas eran "similares". En opinión del Japón, el "Juhyo Vodka" y el "Juhyo Shochu" eran dos productos distintos, hechos con diferentes materias primas y distintos métodos de producción, que se vendían con la misma marca reconocida, y no eran "productos similares". El Japón hizo notar asimismo que en el Informe del Grupo Especial de 1987 no se establecía una conclusión neta sobre la cuestión de la "similitud" del shochu A y el vodka. Aunque el Grupo Especial había observado que ambos "debían considerarse productos similares", tales productos no figuraban en la lista de pares de productos similares contenida en el Informe.

4.57 La Comunidad respondió que el estudio sobre las formas de beber que había presentado al Grupo Especial confirmaba que los usos finales del shochu y de los "aguardientes" eran prácticamente iguales. El shochu aparecía en todas las categorías de usos finales, con la única excepción del agua tónica. Los ejemplos mencionados por el Japón simplemente señalaban el hecho de que un número limitado de determinados usos finales eran más corrientes para ciertas categorías de aguardientes destilados (por ejemplo, shochu y agua caliente, ron y cola o gin y agua tónica). Sin embargo, esos usos finales no eran exclusivos de las bebidas en cuestión. El vodka, el gin y el ron también se consumían con agua caliente, aunque en porcentajes más reducidos. Por otra parte, mientras que el porcentaje de personas que bebían shochu y soda era del 32 por ciento, el porcentaje de consumidores de vodka, ron y gin con soda era del 32 por ciento, 36 por ciento y 21 por ciento, respectivamente. Además, existía una coincidencia apreciable entre los usos finales más frecuentes del shochu y de cada una de las principales categorías de "aguardientes". La Comunidad alegó asimismo que el estudio presentado por el Japón sobre consumo de alcohol y comidas era sesgado porque se había preguntado a los consumidores acerca de sus preferencias y no acerca de cómo bebían realmente cada una de las categorías de bebidas, lo que los había llevado a favorecer en sus respuestas las pautas de consumo más tradicionales. Por otra parte, los datos eran equívocos, porque según las explicaciones proporcionadas verbalmente por el Japón, los porcentajes no se referían a los consumidores, sino que eran porcentajes de respuestas. La Comunidad observó que, pese a estas deficiencias, el estudio confirmaba que tanto el shochu como los aguardientes se consumían antes, durante y después de las comidas en cantidades considerables.

4.58 Los Estados Unidos alegaron que, con arreglo al análisis de la tributación neutra en cuanto al origen de los productos que figuraba en los informes de los Grupos Especiales de 1992 que examinaron los casos de las bebidas derivadas de la malta y los impuestos EE.UU. sobre los automóviles, los impuestos aplicados por el Japón a los aguardientes destilados eran incompatibles con el párrafo 2 del artículo III porque los productos eran similares por otros conceptos en cuanto a sus propiedades físicas, métodos de producción y usos finales de los consumidores, y la distinción formulada por la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas entre el shochu y otros aguardientes destilados tenía el objetivo y el efecto de brindar protección a la producción nacional de shochu. Como la Comunidad y el Canadá habían presentado exposiciones detalladas sobre las pruebas de la similitud de las propiedades físicas, los métodos de producción y los usos finales de los consumidores, los Estados Unidos se concentrarían en los demás elementos. No obstante, los Estados Unidos observaron que el shochu A era un producto incoloro e inodoro, que tenía corrientemente un contenido alcohólico de 25 grados y que se parecía al vodka. Según los exportadores estadounidenses, el 100 por ciento del shochu A se fabricaba mediante el añadido de agua al alcohol etílico importado y su redestilación en el Japón. Los Estados Unidos hicieron notar que el Japón había confirmado que la proporción de material importado en el shochu A había aumentado desde el decenio de 1960 y era superior al 90 por ciento. Por lo tanto, el shochu A se podía caracterizar como un producto compuesto de alcohol etílico importado al amparo de un contingente arancelario libre de derechos de aduana para los fabricantes, con el añadido de agua, fabricado principalmente por seis grandes empresas, protegido por un arancel corriente del 17,9 por ciento y que se beneficiaba de la aplicación discriminatoria de los impuestos indirectos. El conjunto de las medidas oficiales aseguraba que la protección efectiva concedida a la producción se maximizaría. El shochu B se destilaba a partir del arroz fermentado, las batatas (boniatos), la cebada o las patatas. ⁷⁶ La industria del shochu B estaba integrada por una gran cantidad de empresas pequeñas y medianas y un pequeño número de grandes empresas fabricantes de bebidas. Concentradas geográficamente en Kyushu, se habían movilizado políticamente para obtener protección consistente en subvenciones y discriminación fiscal. Los Estados Unidos cuestionaron también la alegación del Japón, de que la diferencia fundamental entre el whisky y el shochu en cuanto a las materias primas es la utilización de maltas, ya que el whisky Bourbon y el whisky Tennessee se fabricaban a base de maíz y no contenían malta. En cuanto a la alegación del Japón de que el whisky y el shochu se diferencian en el proceso de producción de envejecimiento en cubas de madera, los Estados Unidos observaron que diversas marcas de alta calidad de shochu B se envejecían en cubas.

2. Segunda parte del análisis: impuestos discriminatorios

4.59 En lo que respecta a la segunda parte del análisis que propuso para la aplicación de la primera frase del párrafo 2 del artículo III (apreciación del carácter discriminatorio del impuesto), la Comunidad presentó datos según los cuales el tipo impositivo por litro del shochu B era siempre inferior al tipo aplicado a la categoría de los "aguardientes". El tipo impositivo por litro del shochu A era también inferior al tipo por litro de los "aguardientes" para las bebidas con un contenido de alcohol inferior al 36-37 por ciento. Por encima de esa graduación, el tipo aplicado al shochu A era más elevado. No obstante, el artículo 3.5 de la Ley de Impuestos sobre las Bebidas Alcohólicas excluía de la definición de shochu A a las bebidas que tenían un contenido de alcohol superior al 36 por ciento. Por lo tanto, en la práctica el tipo aplicado al shochu A era siempre inferior al tipo correspondiente a la categoría de los "aguardientes". Más concretamente, la Comunidad alegó que el índice de discriminación impositiva entre el shochu B del grado más común (25 por ciento) y los "aguardientes" del grado más común (40 por ciento) era del 389 por ciento. Si se comparaban los tipos impositivos por litro de alcohol puro en lugar de los tipos por litro de cada bebida, el tipo impositivo aplicado a la categoría de los "aguardientes" seguía siendo muy elevado y el índice de discriminación impositiva alcanzaba al 243 por ciento. Por lo tanto, la Comunidad concluyó que, como las bebidas alcohólicas incluidas en la categoría de "aguardientes" y las dos subcategorías de shochu eran "productos similares", la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas violaba la primera frase del párrafo 2 del artículo III, al aplicar a la categoría de los "aguardientes" un tipo impositivo superior a los tipos aplicados a cada una de las dos subcategorías de shochu.

4.60 Los Estados Unidos alegaron que, como el sistema impositivo japonés aplicable a los aguardientes destilados estaba destinado a proteger la producción nacional de shochu (según se desprendía de la aplicación del criterio de objetivo y efecto detallado en los párrafos 4.24 a 4.32 supra, lo que se veía reforzado por el examen fáctico adicional que figuraba en la sección F infra) y como los aguardientes blancos y oscuros tenían características físicas y usos finales similares, los aguardientes blancos y oscuros eran "productos similares" en el sentido de la primera frase del párrafo 2 del artículo III y, por consiguiente, la diferencia de trato impositivo entre el shochu y el vodka, el ron, el gin, otros aguardientes blancos, el whisky, el brandy y otros aguardientes oscuros, era incompatible con la primera frase del párrafo 2 del artículo III.

4.61 El Japón denominó al análisis jurídico propuesto por la Comunidad "enfoque en dos partes", y manifestó su disconformidad con él. Sostuvo asimismo que incluso si ese enfoque se adoptara, el examen de la segunda parte (el carácter discriminatorio o no del impuesto) se debía realizar mediante la comparación de la relación impuesto/precio entre los "aguardientes" importados y el shochu nacional. A juicio del Japón, la relación impuesto/precio era el criterio decisivo para un examen de la carga impositiva porque indicaba mejor las repercusiones sobre las decisiones del consumidor (y por consiguiente la discriminación) que la relación del impuesto con respecto al volumen del producto o el contenido de alcohol. Por lo general, el consumidor no compraba un producto basándose exclusivamente en el tamaño de la botella ni en el contenido de alcohol. Los consumidores escogían los productos comparando el precio y el valor global del producto, que consistía en el sabor, el aroma y otras características, y no se limitaba al volumen y el contenido de alcohol. El Japón sostuvo que por esta razón la relación impuesto/precio era un criterio más adecuado para apreciar los efectos de los impuestos sobre las condiciones de competencia, y la neutralidad se alcanzaba cuando la relación impuesto/precio se equiparaba, como ocurría en el caso del impuesto japonés. El Japón alegó que la media ponderada de la relación impuesto/precio correspondiente a las 20 marcas de mayor venta de shochu A nacional, shochu B, vodka importado, ron importado y gin importado era el 22 por ciento, el 13 por ciento, el 18 por ciento, el 12 por ciento y el 18 por ciento, respectivamente. El Japón concluyó que, incluso si se utilizaba el "enfoque en dos partes", los impuestos aplicados a los "aguardientes" no resultaban discriminatorios en comparación con el impuesto aplicado al shochu si se empleaba un criterio apropiado.

5. Segunda frase del párrafo 2 del artículo III

1. Los diferentes análisis jurídicos propuestos por las partes para la interpretación de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III

   1. El análisis propuesto por la Comunidad

4.62 La Comunidad sostuvo que tanto en el Informe del Grupo Especial de 1987 como en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III, el primer párrafo del artículo III (al que se hacía referencia en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III) y la Nota al párrafo 2 del artículo III, se establecía un análisis constituido por dos partes para examinar de la conformidad de un sistema de tributación interior con la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. En primer lugar, se debía determinar si el producto importado gravado era, con respecto al producto nacional, un "producto directamente competidor o que puede sustituirlo directamente"; en segundo lugar, se debía establecer si la tributación era "proteccionista". A juicio de la Comunidad, todas las bebidas alcohólicas incluidas en las categorías de "whisky/brandy" y "licores" y las dos subcategorías de "shochu" tenían el carácter de "producto directamente competidor o que puede sustituirlo directamente" con respecto a las demás. La Comunidad sostuvo que, si el Grupo Especial determinaba que alguna de las bebidas alcohólicas incluidas en la categoría de "aguardientes" no era un "producto similar" con respecto al shochu, se debía considerar que el shochu y los "aguardientes" eran en última instancia productos directamente competidores o que pueden sustituirse directamente. Al aplicar a las categorías de "whisky/brandy", "licores" y "aguardientes" tipos impositivos más altos que a cada una de las dos subcategorías de shochu, la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas concedía protección a la producción nacional de shochu, y de este modo, violaba la segunda frase del párrafo 2 del artículo III.

4.63 A juicio de la Comunidad, el concepto de "producto directamente competidor o que puede sustituirlo directamente" -o sea, la primera parte del análisis- era un concepto más amplio que el de "producto similar" y podía incluir productos que tenían características físicas diferentes pero que se podían sustituir entre sí desde el punto de vista de sus usos, como por ejemplo la leche desnatada en polvo y las proteínas vegetales; ⁷⁷ las manzanas y las naranjas; ⁷⁸ la mantequilla y la oleomargarina; ⁷⁹ el aceite de tung y el aceite de lino; ⁸⁰ o el caucho natural y el caucho sintético. ⁸¹ Para determinar si dos productos eran directamente competidores o podían sustituirse directamente entre sí, cabía recurrir a los criterios siguientes: la idoneidad de ambos productos para servir a los mismos usos (sin embargo, no era necesario que los dos productos pudieran sustituirse entre sí en todos sus usos posibles); el alcance y la forma con que ambos productos se ponían a disposición del público; los precios respectivos de los productos y la capacidad de respuesta de la demanda de uno de ellos ante las modificaciones del precio del otro.

4.64 En cuanto a la segunda parte del análisis que había propuesto para la segunda frase del párrafo 2 del artículo III, la Comunidad alegó que los criterios siguientes podían resultar pertinentes para determinar si una diferencia de tributación era "proteccionista" con respecto a la producción nacional. 1) El nivel de la diferencia impositiva; sin embargo, contrariamente a lo dispuesto en la primera frase del párrafo 2 del artículo III, una diferencia impositiva no significaba automáticamente que se había violado la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. Por otra parte, incluso pequeñas diferencias impositivas podían tener un carácter proteccionista. No obstante, en ciertos casos se podía determinar que una diferencia de minimis no tenía ese carácter. 2) El grado de posibilidad de sustitución y la competencia entre los dos productos: lógicamente, el efecto proteccionista de un sistema de tributación aumentaba al mismo tiempo que la posibilidad de sustitución y de competencia. 3) Si el producto menos gravado se producía en otros países. Un sistema de tributación brindaba protección a la producción nacional si la categoría menos gravada se producía casi exclusivamente en el país que aplicaba los impuestos. Por el contrario, el hecho de que el producto más gravado se produjera también en el país que aplicaba los impuestos internos carecía de importancia. La Comunidad sostuvo asimismo que, como el párrafo 2 del artículo III protegía las expectativas comerciales con respecto a la relación competitiva entre los productos importados y los nacionales y no las expectativas en materia de volúmenes comerciales, no era necesario -a fin de determinar si existía una violación de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III-, demostrar que la diferencia de imposición había tenido consecuencias efectivas sobre el volumen del comercio.

2. El análisis propuesto por el Canadá

4.65 El Canadá fundó su reclamación solamente en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. El Canadá sostenía que los impuestos establecidos sobre el whisky canadiense, comparados con los establecidos sobre el shochu de producción nacional, eran incompatibles con las disposiciones de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. A juicio del Canadá, la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas, cuya incompatibilidad con la segunda frase del párrafo 2 del artículo III se había constatado en 1987, seguía siendo, incluso enmendada, incompatible con esa cláusula.

4.66 En opinión del Canadá, del párrafo 2 del artículo 3 del ESD resultaba claramente que era la redacción expresa del Acuerdo sobre la OMC la que determinaba en última instancia los derechos y obligaciones de los Miembros y, por tanto, si la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas era incompatible con el segundo párrafo del artículo III. En el mismo sentido, el Canadá citó lo afirmado por el profesor Lauterpacht con respecto a la función de los tratados en la definición de los derechos y obligaciones de los Estados:

"Los derechos y obligaciones de los Estados están determinados en primer lugar por el acuerdo entre éstos expresado en los tratados -al igual que los derechos de las personas individuales están específicamente determinados por los contratos que tienen fuerza vinculante para ellas. Cuando surge una controversia entre dos o más Estados sobre una materia regulada por un tratado, es natural que las parte invoquen, en primer lugar, las disposiciones del tratado correspondiente, y que el organismo que deba dirimir la diferencia las aplique." ⁸²

El Canadá sostenía que los "derechos y obligaciones de los Miembros establecidos en los acuerdos abarcados", es decir, "las disposiciones del tratado correspondiente", en el caso de la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas del Japón, figuraban en el primer párrafo del artículo III, en la segunda frase del segundo párrafo del mismo artículo, y en la nota a este párrafo.

4.67 El Canadá remitió al Grupo Especial a las palabras precisas de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III, que establece que "ningún Miembro aplicará, de cualquier otro modo, impuestos u otras cargas interiores a los productos importados o nacionales, en forma contraria a los principios enunciados en el párrafo 1 del artículo III". De conformidad con los "principios enunciados en el párrafo 1 del artículo III" los Miembros "reconocen que los impuestos y otras cargas interiores ... no deberían aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional". El Canadá recordó que la nota a la segunda frase del párrafo 2 del artículo III se había añadido según lo propuesto en el informe del Subcomité A del Tercer Comité sobre Negociaciones Arancelarias, Impuestos Internos y Reglamentación "a fin de que los Miembros puedan determinar más fácilmente el alcance preciso de sus obligaciones derivadas de este artículo". ⁸³ Se decía en el informe que "un impuesto que se ajuste a las prescripciones de la primera frase del párrafo 2 no deberá ser considerado como incompatible con las disposiciones de la segunda frase sino en caso de que haya competencia entre, por una parte, el producto sujeto al impuesto, y, por otra parte, un producto directamente competidor o que puede sustituirlo directamente y que no esté sujeto a un impuesto similar". El Canadá adujo, por tanto, que de la lectura de estas disposiciones se desprendía claramente que, con arreglo a la segunda frase del párrafo 2 del artículo III, para constatar que la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas del Japón era incompatible con esta disposición, debían cumplirse cuatro criterios:

1. que los impuestos percibidos con arreglo a la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas fuesen impuestos u otras cargas interiores;

2. que el whisky fuese un producto directamente competidor del shochu del grupo A y del shochu del grupo B, o que pudiese sustituirlos directamente;

3. que el whisky y el shochu del grupo A y el shochu del grupo B no estuviesen sujetos a un impuesto similar; y

4. que los impuestos percibidos con arreglo a la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas protegiesen la producción nacional de shochu del grupo A y del shochu del grupo B.

A juicio del Canadá, estos criterios se basaban en el principio general, enunciado en los Informes de La Habana ⁸⁴ y confirmados en el informe del Grupo Especial "Estados Unidos - Artículo 337 de la Ley Arancelaria de 1930" de 1989, ⁸⁵ de que los impuestos interiores no debían aplicarse de manera que se protegiese la producción nacional. En el informe del Grupo de Trabajo sobre Ajustes Fiscales en Frontera ⁸⁶ y en el informe del Grupo Especial de 1987 se había confirmado que el párrafo 2 del artículo III hacía efectivo este principio general al garantizar la "neutralidad", con respecto al comercio, de las medidas fiscales internas que se aplicaban a los productos importados y nacionales. Las medidas tributarias internas que no eran neutrales con respecto al comercio distorsionaban las condiciones de la competencia entre los productos importados y los nacionales, con lo cual protegían la producción nacional. El Canadá señaló que, para determinar si el sistema de impuestos interiores protegían esa producción, en el informe del Grupo Especial de 1987 se mencionaban tres variables que eran aplicables en el caso actual: i) si existía un tipo impositivo considerablemente más bajo para el shochu que para el whisky importado, ii) si el shochu consumido se producía casi exclusivamente en el Japón, y iii) si el shochu y el whisky podían sustituirse mutuamente.

Para Continuar con Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas

⁷² Véase el párrafo 5.74.

⁷³ Uno de los estudios de mercado fue realizado por la Japan Market Research Bureau en diciembre de 1994 y el otro estuvo a cargo de una empresa de investigaciones independiente y se realizó en mayo de 1994.

⁷⁴ Además, se añadieron cebada y arroz como materias primas con el objeto de modificar el gusto del producto. No obstante, este cambio no era exigido por la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas para que el "Juhyo" se pudiera considerar como shochu.

⁷⁵ Informe del Grupo Especial de 1987, párrafo 5.7.

⁷⁶ La muestra de shochu presentada por los Estados Unidos es un shochu B fabricado a partir de la cebada, y el ejemplo de la CE es un shochu B fabricado a base de boniato.

⁷⁷ Informe del Grupo Especial, op. cit., nota 16 (CEE - Medidas en relación con las proteínas destinadas a la alimentación animal), adoptado el 14 de marzo de 1978, IBDD 25S/53, párrafo 4.3.

⁷⁸ EPCT/A/PV/9, página 7.

⁷⁹ Reports of Committees and Principal Subcommittees, UN Conference on Trade and Employment, 1948, página 61.

⁸⁰ E/CONF.2/C.3/SR.11, página 1 y Corr.2.

⁸¹ E/CONF.2/C.3/SR.11, página 3.

⁸² Lauterpacht, International Law: Collected Papers, 86-87 (1970).

⁸³ Havana Reports, página 61, párrafo 36.

⁸⁴ Ibid, página 41, párrafo 7.

⁸⁵ Informe del Grupo Especial adoptado el 7 de noviembre de 1989, IBDD 36S/402, párrafo 5.10.

⁸⁶ Informe del Grupo de Trabajo adoptado el 2 de diciembre de 1970, IBDD 18S/106, párrafo 9.