3. Presentación general de los argumentos de las partes con respecto al párrafo 2 del artículo III

4.12 La Comunidad adujo que para determinar si se había cumplido lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo III debían aplicarse dos criterios diferentes, uno para la primera y otro para la segunda frase. Con respecto a la primera frase del párrafo 2 del artículo III, el examen de la conformidad de un sistema de tributación interior comprende un análisis que se subdivide en dos partes: en primer lugar, debe determinarse si el producto nacional y el producto importado son "similares", teniendo en cuenta sus características físicas y sus respectivos usos finales; y en segundo lugar, debe determinarse si el producto importado está sujeto a impuestos interiores superiores a los aplicados al producto nacional. Para la Comunidad, una vez que se ha establecido que ambos productos son "similares" y que el producto importado está sujeto a impuestos superiores, la constatación de que se ha infringido la primera frase del párrafo 2 del artículo III es automática. No es necesario demostrar que la diferencia de tributación brinda protección al producto nacional; en virtud de la primera frase, a diferencia de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III, ese efecto de protección se presume de manera irrefutable en todos los casos. Para la Comunidad este argumento está en consonancia con el Informe del Grupo Especial de 1987. Tampoco tiene importancia si la diferencia de impuestos tiene un objetivo proteccionista o no. El examen del objetivo de la medida sólo adquiere importancia para determinar si la infracción del párrafo 2 del artículo III, primera frase, puede justificarse al amparo de una de las excepciones generales previstas en el artículo XX del GATT.

4.13 En este contexto y en respuesta a la sugerencia de que lo dispuesto en el artículo III apoya el criterio del objetivo y el efecto, la Comunidad respondió que dicho criterio es incompatible con el significado corriente de los términos y la finalidad concreta del párrafo 2 del artículo III, así como con los objetivos generales del artículo III. Tampoco el criterio del objetivo y el efecto incluye ningún requisito en cuanto a la proporcionalidad. Por otra parte, la carga de la prueba, que en el artículo XX del GATT y en el Acuerdo de la OMC sobre Obstáculos Técnicos al Comercio incumbe al demandado, se ha desplazado de manera sutil pero efectiva al demandante. Dada la gran dificultad de demostrar en forma positiva una finalidad proteccionista (en lugar de refutar la prueba de que una medida no tiene una finalidad específica no proteccionista), la mera invocación por un demandado de una finalidad no proteccionista puede bastar, en la práctica, para excluir la aplicación del párrafo 2 del artículo III. En este contexto, y a diferencia de las situaciones que podrían considerarse a través de las excepciones previstas en el artículo XX, el criterio del objetivo y el efecto pondría a los grupos especiales en la situación de tener que decidir en una diferencia sin contar con una norma claramente definida para el examen del caso. En respuesta al argumento de que con una lectura tan estricta de la primera frase del párrafo 2 del artículo III, medidas legítimas y no proteccionistas se considerarían incompatibles con el párrafo 2 del artículo III, la Comunidad alegó que tal vez fuera posible introducir dos tipos de flexibilidad en la interpretación del párrafo 2 del artículo III. El primer tipo basaría en el concepto de discriminación, en el caso de los sistemas progresivos de tributación de productos similares. Esta forma de flexibilidad, al parecer, ha sido prevista en el Informe del Grupo Especial de 1987. El segundo tipo de flexibilidad consiste en establecer una línea divisoria entre los productos similares y los productos directamente competidores y que pueden sustituirlos directamente. Estos dos tipos de flexibilidad, junto a las excepciones generales previstas en el artículo XX, pueden ofrecer un margen suficiente para tratar en forma adecuada todas las situaciones abarcadas por la primera frase del párrafo 2 del artículo III. En el caso que se examina, no es necesario hacer ninguna referencia a cualquiera de los dos tipos de flexibilidad. La Comunidad llegó a la conclusión de que los aguardientes son productos similares al shochu A y B, y dado que la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas aplica un tipo impositivo superior a la categoría de aguardientes que el que aplica a cada uno de los dos productos similares, infringe automáticamente la primera frase del párrafo 2 del artículo III.

4.14 Para la Comunidad, la aplicación de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III supone un criterio diferente: en primer lugar, debe determinarse si el producto importado y el producto nacional son "sustituibles entre sí o directamente competidores", a la luz no sólo de sus características físicas y usos finales, sino también de otros criterios tales como su elasticidad cruzada en función de los precios, su disponibilidad en los mismos canales comerciales, etc., y esa determinación debe hacerse ex post (es decir, teniendo en cuenta no solamente la competencia actual sino también la competencia potencial); en segundo lugar, debe constatarse si se aplica un impuesto interno "de manera que se proteja la producción nacional", y ello no supone la aplicación del denominado criterio del objetivo y el efecto. La Comunidad considera que este último criterio no está justificado por el significado corriente de las palabras "de manera que se proteja", y es contrario a la finalidad del párrafo 2 del artículo III y, en términos más generales, al objetivo básico del artículo III. Para la Comunidad, la existencia de una finalidad proteccionista no constituye nunca una condición necesaria para llegar a la constatación de que se ha violado el párrafo 2 del artículo III. El objetivo de la medida sólo adquiere importancia en el marco de la primera frase del párrafo 2 del artículo III, para determinar si puede justificarse con arreglo al artículo XX. La Comunidad estima que el efecto proteccionista de una medida es el único criterio pertinente para determinar si la medida se aplica "de manera que se proteja". La finalidad proteccionista sólo adquiere importancia en la medida en que puede proporcionar una indicación del efecto proteccionista. Por consiguiente, la Comunidad llegó a la conclusión siguiente: 1) el shochu y otros aguardientes destilados son productos directamente competidores y que pueden sustituirse directamente entre sí, y 2) dado que el Japón no niega que los tipos impositivos aplicados al shochu A y al shochu B son mucho más bajos que los tipos aplicados a los aguardientes, whisky/brandy y licores, en función de la tributación aplicable por litro de bebida y de tributación aplicable por litro de alcohol puro, y habida cuenta de que, la comparación de la relación impuesto/precio no tiene importancia y no prueba la neutralidad en cuanto a los impuestos, la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas tiene el efecto de proteger al shochu y, por lo tanto, es incompatible con la segunda frase del párrafo 2 del artículo III.

4.15 El Canadá considera que, en su esencia, el párrafo 2 del artículo III, segunda frase, tiene por objeto proteger la relación de competencia entre los productos importados y los productos nacionales. A juicio del Canadá, esto se hizo evidente en el asunto "Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas sustancias importadas" ("Superfund") ⁴⁰ y en el asunto de 1992 Bebidas derivadas de la malta. El Canadá considera que estos informes exponen claramente que un principio rector para considerar si una medida brinda protección a la producción nacional es si la medida fiscal interior de que se trata distorsiona o no la relación de competencia entre los productos importados y los productos nacionales. Para el Canadá, el párrafo 2 del artículo III, segunda frase, junto con el párrafo 1 del artículo III y la Nota Interpretativa al artículo III, párrafo 2, establecen cuatro criterios que debe seguir un grupo especial para determinar si, en su aplicación al whisky canadiense y al shochu, la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas es incompatible con la segunda frase del párrafo 2 del artículo III.

Esos cuatro criterios son los siguientes: 1) si el whisky, con respecto al shochu, es un "producto directamente competidor o que puede sustituirlo directamente"; 2) si los impuestos percibidos de conformidad con la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas son "impuestos interiores u otras cargas interiores"; 3) si el whisky y el shochu no están sujetos a un "impuesto similar", utilizando incluso el parámetro de la relación impuesto/precio sugerido por el Japón; y 4) si los impuestos percibidos de conformidad con la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas protegen a la producción nacional de shochu.

4.16 Los Estados Unidos comenzaron su examen del párrafo 2 del artículo III observando que los grupos especiales del GATT se habían ocupado de impuestos o reglamentaciones similares a aquellos tratados en el presente caso, que a primera vista son neutrales en cuanto al origen, solamente en muy pocas ocasiones. En cada uno de esas ocasiones, el análisis de la existencia o no de una violación no se había centrado, en los efectos comerciales del impuesto, sino en el hecho de que el impuesto estuviese destinado a las importaciones como tales. Las conclusiones a las que habían llegado durante varios años los grupos especiales del GATT habían confirmado que la primera frase del párrafo 2 del artículo III exige que las importaciones reciban oportunidades equivalentes; la segunda frase se ocupa de situaciones en las que la orientación hacia las importaciones es más sutil. Los Estados Unidos ponen de relieve que los Miembros de la OMC conservan el derecho de promulgar y mantener impuestos y reglamentaciones que, a primera vista, no discriminen contra las importaciones, y que clasifiquen los productos similares en distintas categorías, pero solamente en categorías objetivas y basadas en políticas fiscales o reglamentarias neutrales. La preocupación principal que refleja el artículo III es la aplicación a las importaciones como tales de un trato especial. En consecuencia, para determinar si los productos sujetos a distinto trato son "productos similares", es necesario considerar si esa diferencia entre los productos se hace "de manera que se proteja la producción nacional", como dispone el párrafo 1 del artículo III. Si el objetivo y el efecto, o el propósito y el efecto, de la distinción es aplicar a las importaciones como tales determinado trato, los productos importados y nacionales deberían considerarse "productos similares" y una medida impositiva que tratara al producto importado en forma menos favorable que al producto nacional sería incompatible con el párrafo 2 del artículo III, primera frase. Los Estados Unidos pusieron además de relieve que este criterio del objetivo y el efecto podría aplicarse sólo a la pequeña subserie de casos abarcados por el artículo III, que supone una legislación neutral en cuanto al origen. El criterio del objetivo y el efecto no tendría ninguna aplicación en aquellos casos en los que estuvieran en juego medidas que discriminaran sobre la base del origen.

4.17 Los Estados Unidos sugirieron que un examen del objetivo o el propósito de una medida debería concentrarse, entre otras cosas, en el texto de la legislación, la exposición de sus fundamentos, la labor preparatoria, en su caso, las declaraciones de los legisladores, los incentivos estructurales, el trato de los productos diferenciados, la arbitrariedad de la diferenciación y el conocimiento ex ante de que esa diferencia daría lugar a una discriminación entre los productos nacionales y los productos importados. Los Estados Unidos adujeron que podía decirse que una medida tenía el objetivo de protección si el análisis de las circunstancias en las que dicha medida fue adoptada, en particular el análisis de los instrumentos disponibles para lograr la meta de política declarada, demostraba que la modificación de las oportunidades de competencia en favor de los productos nacionales era el resultado deseado y no simplemente una consecuencia incidental de la consecución de una meta de política legítima. El examen de los efectos debía centrarse en la alteración cualitativa de las condiciones de competencia, tales como el hecho de que las medidas vayan dirigidas a las importaciones y de que haya pruebas de la elasticidad cruzada de la demanda entre las categorías favorecidas y las desfavorecidas. Los Estados Unidos señalaron que el artículo III constituía un elemento de un sistema interconectado de obligaciones en el marco del GATT, cuyas repercusiones se habían desarrollado con gran coherencia en las interpretaciones que figuraban en los informes de grupos especiales que habían actuado durante los últimos 10 años. Este sistema incluía varias premisas básicas: a) la equivalencia que se establecía entre las obligaciones de trato nacional previstas en los párrafos 2 y 4 del artículo III, que significaba que un Miembro no podía llevar a cabo mediante la reglamentación aquello que no podía llevar legítimamente a cabo mediante la tributación, o viceversa; b) la equivalencia entre la expresión "producto similar" que figuraba en el artículo III y la que figuraba en el párrafo 1 del artículo I; c) la prohibición de los ajustes en frontera de los impuestos (tales como los impuestos directos) o reglamentaciones no aplicados a un producto como tal; y d) la interpretación restrictiva de las excepciones previstas en el artículo XX. En el contexto de este sistema, el criterio de objetivo y el efecto ofrecía el único enfoque aceptable para un análisis jurídico de la tributación o reglamentación neutral en cuanto al origen. El caso objeto de examen, que se limitaba al párrafo 2 del artículo III y no contenía ninguna reclamación con respecto al párrafo 4 de dicho artículo o al artículo XX, no era la ocasión apropiada para que un grupo especial reabriera y reconsiderara el criterio del objetivo y el efecto, así como las complejas interpretaciones jurídicas conexas que se habían hecho en esta esfera.

4.18 Basándose en el análisis de la tributación neutral en cuanto al origen seguido en el Informe de 1992 sobre el asunto Bebidas derivadas de la malta y en el Informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto "Estados Unidos - Impuestos aplicados a los automóviles" ("Impuestos EE.UU. sobre los automóviles"), ⁴¹ los Estados Unidos señalaron que los impuestos que aplicaba el Japón a los aguardientes destilados tenían por objetivo y efecto proteger la producción nacional de shochu. Citando textos de quienes redactaron la actual definición de shochu para la enmienda de 1962 de la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas, los Estados Unidos adujeron que en 1962 la definición de shochu se redactó de forma que excluía a los aguardientes destilados importados y formaba parte de un sistema que favorecía al shochu a través del tipo impositivo. Además, el Japón no había dado ninguna justificación neutral con respecto a la diferencia de tributación. Por este motivo y debido a que los aguardientes blancos y oscuros tenían características físicas y usos finales similares, los Estados Unidos alegaron que los aguardientes blancos y oscuros eran "productos similares" en el sentido de la primera frase del párrafo 2 del artículo III y, en consecuencia, la diferencia de trato impositivo entre el shochu, y el vodka, el ron, el gin y otros aguardientes blancos y el whisky/brandy y otros aguardientes oscuros es incompatible con la primera frase del párrafo 2 del artículo III. Los Estados Unidos afirmaron que todos los aguardientes blancos eran "productos similares" en los términos del párrafo 2 del artículo III, primera frase, y que todos los aguardientes destilados eran directamente competidores y podían sustituirse directamente entre sí, en los términos del párrafo 2 del artículo III, segunda frase, por los mismos motivos. En este último caso, los Estados Unidos reconocieron que la diferencia de tributación excedía cualquier nivel de minimis porque la diferencia alteraba sustancialmente las condiciones de competencia entre productos nacionales e importados. En el caso que se examina, la modificación de las condiciones de competencia se comprueba a través de factores tales como el efecto demostrado sobre las opciones de consumo y la elasticidad cruzada de la demanda en función de los precios. Como al shochu nacional le corresponde una cuota tan grande del mercado interior de aguardientes destilados, la protección que se le brinda ha tenido el efecto de proteger la producción nacional. A juicio de los Estados Unidos, existe también una elasticidad cruzada de la demanda en función de los precios entre el shochu y otros aguardientes destilados. Hay pruebas claras del efecto discriminatorio del favoritismo impositivo demostrado al shochu por el sistema político japonés: las diferencias de impuestos causan un cambio ceteris paribus en las condiciones de competencia; también tienen una repercusión negativa en las oportunidades comerciales para el whisky importado, otros aguardientes oscuros y aguardientes blancos que no son shochu. En consecuencia, la diferencia entre el trato impositivo que recibe el shochu y el que reciben otras bebidas alcohólicas destiladas en la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas es incompatible con el párrafo 2 del artículo III.

4.19 El Japón basó su argumentación en el criterio establecido en el Informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Bebidas derivadas de la malta, adoptado en 1992, así como en el Informe, que no ha sido adoptado, del Grupo Especial que se ocupó del asunto Impuestos EE.UU. sobre los automóviles, en el sentido de que la compatibilidad con el párrafo 2 del artículo III de la aplicación de un trato diferente a los productos debe juzgarse a la luz del párrafo 1 de ese artículo, en particular de las palabras "no deberían aplicarse ... de manera que se proteja la producción nacional", y que para determinar si un impuesto tiene o no por objeto "que se proteja la producción nacional" debe considerarse el "objetivo" y el "efecto" de la protección que concede, y afirmó que dado que la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas no tenía ni el objetivo ni el efecto de proteger la producción nacional, esa Ley no era incompatible con el párrafo 2 del artículo III. Con la reforma introducida en 1989, la prioridad en las finalidades de política general del sistema de tributación que el Japón aplicaba a las bebidas alcohólicas destiladas se había desplazado de una "equidad vertical" a la "neutralidad" y a una "equidad horizontal", con miras a equiparar ampliamente la relación impuesto/precio en todas las categorías de bebidas alcohólicas. En el cumplimiento de estos dos objetivos de política neutral para el comercio, la reforma impositiva introducida en 1989 no tenía ni el objetivo ni el efecto de proteger la producción nacional. El objetivo y la intención de la legislación no era proteccionista; su objetivo era equiparar la carga impositiva en todas las categorías de impuestos. Tampoco dicha Ley tenía el efecto de proteger la producción nacional. A juicio del Japón, el "efecto" de protección debía juzgarse teniendo en cuenta si el impuesto distorsionaba la relación de competencia entre los productos importados y los productos nacionales. Para el Japón, la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas no distorsionaba la relación de competencia entre los productos importados y los nacionales por los motivos siguientes. En primer lugar, la relación impuesto/precio es aproximadamente la misma en todas las categorías de impuestos. En términos del examen de la carga impositiva, la relación impuesto/precio es el parámetro superior porque indica mejor el impacto sobre la elección del consumidor que la relación del impuesto con la cantidad de productos o el contenido de alcohol; además es una práctica habitual emplear la relación impuesto/precio para comparar la carga de un impuesto sobre el consumo. En segundo lugar, el shochu se produce fuera del Japón en grandes cantidades. Por cierto, al examinar si la categoría de que se trata es casi exclusivamente un producto nacional, lo que habría que examinar no sería la proporción de las importaciones, sino más bien si el producto nacional se produce en otros países y si el producto importado también se produce en el país. En tercer lugar, como no existe una relación directa de competencia o sustituibilidad (ni una elasticidad en función de los precios) entre el shochu y las bebidas alcohólicas importadas, queda excluida cualquier posibilidad de efectos protectores. Por otra parte, el Japón añadió que la distorsión causada por la protección solamente existe cuando se cumplen los tres requisitos acumulativos antes mencionados que, a juicio del Japón, no se dan en la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas. En consecuencia, esta Ley no distorsiona ninguna relación de competencia ni tiene ningún efecto de protección. El Japón llegó a la conclusión de que las distinciones establecidas en la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas no tienen ni el objetivo ni el efecto de proteger la producción nacional. En consecuencia, dicha Ley no es incompatible con el párrafo 2 del artículo III. El Japón adujo que no estaba pidiendo al Grupo Especial que estableciera una excepción en función de fines nacionales legítimos con respecto a un impuesto que por otros conceptos no era neutral. El Japón solicita al Grupo Especial que llegue a la conclusión de que el mecanismo que el Japón ha elegido en pro de la neutralidad comercial se encuentra dentro de la esfera de libertad que tiene cada Miembro de la OMC al elegir su propio sistema tributario con arreglo al párrafo 2 del artículo III del GATT.

4. Párrafo 2 del artículo III, primera frase

1. Los distintos análisis jurídicos sugeridos por las partes para la interpretación del párrafo 2 del artículo III, primera frase

   1. El criterio sugerido por la Comunidad

4.20 A juicio de la Comunidad, el examen de la conformidad de un sistema de tributación interior con el párrafo 2 del artículo III, primera frase, supone un análisis que consta de dos partes. ⁴² En primer lugar, debe determinarse si los productos importados y los productos nacionales sujetos al impuesto son productos "similares"; en segundo lugar, es necesario comprobar si la tributación es "discriminatoria".

4.21 Para la Comunidad, que se basó en el Informe del Grupo Especial de 1987, la expresión "productos similares" en los términos del párrafo 2 del artículo III no se limita a los productos idénticos sino que puede abarcar también otros productos, por ejemplo, productos que sirven para usos finales sustancialmente idénticos. ⁴³ Más concretamente, consideraba que "las diferencias menores en sabor, color y otras propiedades (incluido el diferente contenido de alcohol) no eran óbice para que los productos se consideraran "productos similares". ⁴⁴ También se consideraron menores las diferencias entre las bebidas alcohólicas en cuanto al contenido de extracto. ⁴⁵ La Comunidad señaló que se han considerado pertinentes para determinar si dos productos son productos similares los criterios siguientes: 1) las propiedades, naturaleza y calidad de los productos; 2) los usos finales de los productos en determinado mercado; 3) los gustos y hábitos de los consumidores; y 4) la clasificación de los productos en la nomenclatura del Sistema Armonizado. En cambio, se ha considerado que no tenían ninguna importancia para esa determinación factores tales como las diferencias entre los precios de los productos o las diferencias entre las tradiciones de consumo local dentro de un país. ⁴⁶ El concepto de "productos similares" es un concepto objetivo, que se relaciona exclusivamente con las características de los productos. El propósito y los efectos de la medida reglamentaria son totalmente ajenos a ese concepto.

4.22 La Comunidad afirmó que un sistema de tributación es "discriminatorio" en el sentido de la primera frase del párrafo 2 del artículo III si, entre otras cosas, el tipo impositivo aplicado al producto nacional es inferior al aplicado al producto similar importado. Cualquier diferencia, por más pequeña que sea, entre el impuesto aplicado al producto importado y el impuesto aplicado al producto nacional infringe el párrafo 2 del artículo III, primera frase, con prescindencia de sus efectos sobre el volumen del comercio. Una vez que se ha demostrado que los dos productos son similares y que el producto importado está sujeto a impuestos superiores, la constatación de que el párrafo 2 del artículo III, primera frase, ha sido infringido es automática. A diferencia de lo dispuesto en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III, no es necesario demostrar que la diferencia de tributación protege al producto nacional, porque ese efecto de protección se presume irrefutablemente en todos los casos. A juicio de la Comunidad, el hecho de la que diferencia entre los impuestos tenga o no un objetivo proteccionista tampoco tiene importancia. La primera frase del párrafo 2 del artículo III establece de esa forma la regla de la prueba de que la discriminación impositiva entre productos similares constituye automáticamente una violación del párrafo 2 del artículo III, primera frase. El examen del objetivo de la medida solamente adquiere importancia para determinar si la infracción del párrafo 2 del artículo III, primera frase, puede justificarse al amparo de cualquiera de las excepciones generales previstas en el artículo XX. Como consta en el párrafo 4.36 y siguientes, a juicio de la Comunidad, el criterio del objetivo y el efecto es incompatible con el sentido corriente del párrafo 2 del artículo III, primera frase, y es contrario a la finalidad concreta de esta disposición, así como a los objetivos generales del artículo III. Por otra parte, el criterio del objetivo y el efecto oscurece la clara diferencia existente entre los textos de las frases primera y segunda del párrafo 2 del artículo III. El sentido corriente del párrafo 2 del artículo III es que la primera y la segunda frases de esta disposición establecen requisitos jurídicos diferentes, y que solamente la segunda frase se refiere al primer párrafo del artículo III. Esto resulta claramente del empleo de la palabra "Además" al comienzo de la segunda frase, así como de la Nota al párrafo 2 del artículo III, que dispone lo siguiente:

"Un impuesto que se ajuste a las prescripciones de la primera frase del párrafo 2 no deberá ser considerado como incompatible con las disposiciones de la segunda frase sino en caso de que haya competencia entre, por una parte, el producto sujeto al impuesto, y, por otra parte, un producto directamente competidor o que puede sustituirlo directamente y que no esté sujeto a un impuesto similar".

Para la Comunidad, esto no significa que la primera frase del párrafo 2 del artículo III tenga una finalidad contraria al principio general establecido en el párrafo 1 del artículo III. La primera frase del párrafo 2 no hace ninguna referencia al párrafo 1 del mismo artículo porque se presume que la aplicación de impuestos a los productos importados que sean superiores a los aplicados a los productos nacionales es de por sí protectora y, en consecuencia, contraria en todos los casos al principio general enunciado en el párrafo 1 del artículo III; es decir, en caso de discriminación impositiva entre productos similares no es necesario demostrar del efecto proteccionista. El criterio del objetivo y el efecto anula esta norma mediante el subterfugio de introducir artificialmente el requisito establecido en las palabras "de manera que se proteja" en la definición de "producto similar".

2. El criterio sugerido por el Canadá

4.23 El Canadá no planteó ninguna reclamación al amparo de la primera frase del párrafo 2 del artículo III. No obstante, en respuesta a las preguntas del Grupo Especial sobre el criterio resultante del párrafo 2 del artículo III, primera frase, el Canadá declaró que los antecedentes de la negociación, el primer Informe del Grupo de Trabajo sobre los impuestos interiores aplicados por el Brasil ⁴⁷ y la lectura superficial del texto del párrafo 2 del artículo III, así como de la Nota a dicho párrafo, dejan claro que, a diferencia del párrafo 2 del artículo III, segunda frase, la primera frase de dicho párrafo no hace ninguna referencia al párrafo 1 y, en consecuencia, establece una obligación autónoma. El Canadá considera, por lo tanto, que el párrafo 1 no debería leerse en el marco del párrafo 2, primera frase. Para el Canadá, interpretar la primera frase del párrafo 2 del artículo III añadiendo como otro requisito jurídico las disposiciones del párrafo 1 del artículo III no aclara los derechos y obligaciones de los Miembros sino más bien se opone al texto expreso de los párrafos 1 y 2 del artículo III, primera frase, del GATT de 1994. El Canadá alegó también que la simple lectura de la primera frase del párrafo 2, así como el objetivo y la finalidad de dicho párrafo, dejaban en claro que la frase no permitía que se establecieran diferencias por vía reglamentaria con respecto a la tributación discriminatoria aplicada a productos importados que eran por otros conceptos productos similares. El Canadá considera por lo tanto que las palabras "objetivo y efecto" no deberían introducirse en un análisis de la primera frase del párrafo 2 del artículo III. Esa primera frase, se ha concebido particularmente para asegurar que no se apliquen impuestos interiores en forma discriminatoria a productos "similares". En consecuencia, no permite que se establezcan por vía reglamentaria diferencias entre productos que son por otros conceptos similares para justificar una tributación interior discriminatoria. La estructura del GATT de 1994 es igualmente útil para considerar el contexto del párrafo 2 del artículo III en relación con el Acuerdo sobre la OMC. Esa estructura demuestra, a juicio del Canadá, que las excepciones a determinadas obligaciones por motivos de política nacional están autorizadas solamente cuando ello se ha establecido expresamente. Por ejemplo, el párrafo 2 del artículo II, el párrafo 3 del artículo III y el párrafo 2 del artículo XI del GATT estipulan expresamente las excepciones que pueden establecerse con respecto a las obligaciones previstas en el Acuerdo.

3. El criterio sugerido por los Estados Unidos

4.24 Los Estados Unidos comenzaron señalando que los informes de los grupos especiales del GATT han confirmado durante años que la primera frase del párrafo 2 del artículo III exige que se dé a las importaciones oportunidades equivalentes. El párrafo 2 del artículo III se ocupa fundamentalmente de la aplicación a las importaciones como tales de un trato especial. Para los Estados Unidos, al examinar si dos productos sujetos a distinto trato reglamentario o impositivo son productos "similares" o "productos directamente competidores" o que pudiesen sustituirse directamente entre sí, es necesario determinar ante todo si la diferenciación entre los productos se efectúa "de manera que se proteja la producción nacional". Esta determinación requiere una determinación con respecto a si la diferencia tiene "el objetivo y el efecto" de que se proporcione esa protección. Las características físicas constituyen sólo una pequeña subserie de las diferencias legítimas que existen. No obstante, a juicio de los Estados Unidos, cuando un grupo especial simplemente se basa en sus propias percepciones de semejanza física, usos, etc, está juzgando tácitamente, y no de forma transparente, la conveniencia de las políticas impositivas y reglamentarias involucradas en las distinciones entre los productos. En consecuencia, el concepto de "similitud" no puede separarse de la finalidad con respecto a la cual los productos son "similares", ni de los objetivos del sistema normativo que establece una diferencia entre dos productos que por otros conceptos se considerarían similares.

4.25 Los Estados Unidos señalaron que el Acuerdo sobre la OMC reconoce que las diferencias normativas neutrales con respecto al origen pueden ser compatibles con los principios de la OMC, incluso si estas distinciones no están previstas en el artículo XX del GATT de 1994. Conforme al Acuerdo de la OMC sobre Obstáculos Técnicos al Comercio, los reglamentos técnicos están permitidos cuando cumplen "objetivos legítimos". Los reglamentos técnicos por su propio carácter establecen diferencias entre productos que por otros conceptos serían productos similares. Los "objetivos legítimos" no han sido definidos de manera exhaustiva en el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio, pero el artículo 2.2 de dicho Acuerdo contiene una lista parcial (es decir, los imperativos de la seguridad nacional, la prevención de prácticas que pueden inducir a error, la protección de la salud o seguridad humanas, de la vida o la salud animal o vegetal, o del medio ambiente). Hay muchos otros objetivos legítimos e incluso aquéllos enumerados concretamente en el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio no se encuentran todos en el artículo XX. El Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio se refiere a medidas que establecen diferencias entre productos que de otra manera serían productos similares. A juicio de los Estados Unidos, nadie puede interpretar que el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio prohíbe los reglamentos técnicos, o considerar que estos últimos son de por sí incompatibles con el artículo III del GATT de 1994, en los casos en que las importaciones resulten afectadas desproporcionadamente, simplemente porque los reglamentos de que se trata se basan en criterios distintos de los establecidos en el artículo XX. Los Estados Unidos señalaron además que el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio no constituye una excepción al GATT de 1994.

4.26 En consecuencia, adujeron los Estados Unidos, los Miembros de la OMC están autorizados a establecer diferencias entre productos que, en otros casos, podrían ser considerados "similares", en cumplimiento de un objetivo legítimo, distinto de la protección del comercio. Así lo reconoció el Informe de 1992 en el caso "Bebidas derivadas de la malta" al analizar el régimen aplicable a la cerveza con bajo y alto contenido de alcohol. A juicio de los Estados Unidos, ese Grupo Especial intentó evitar un resultado que incluso podía llevar a considerar una coincidencia no deseada entre disposiciones legislativas nacionales y la presencia o ausencia de competencia exterior en el mercado como una infracción del párrafo 2 del artículo III. Un resultado semejante obligaría a una armonización de las políticas y supondría una injerencia en las opciones de política a disposición de los legisladores y órganos normativos en un grado imprevisible en el momento en que se redactó el Acuerdo General. Los Estados Unidos también señalaron que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas había llegado a conclusiones similares al interpretar el artículo 95 del Tratado de la CEE. En un caso sobre incentivos fiscales, el Tribunal ha determinado que en el estado actual de evolución del derecho comunitario y a falta de unificación o armonización de las disposiciones pertinentes, el derecho comunitario no impide a los Estados miembros conceder ventajas fiscales, en forma de exenciones o reducciones de derechos, con respecto a determinados productos o a determinadas clases de productores. Por cierto, las ventajas de este tipo pueden servir para fines económicos o sociales legítimos, tales como la utilización de determinadas materias primas en la industria de la destilación, la continuación de la producción de aguardientes de alta calidad o la continuación de determinadas empresas, tales como las destilerías agrícolas. ⁴⁸ El Tribunal ha limitado la posibilidad de establecer diferencias a aquellos casos en que "se persiguen objetivos de política económica que a su vez sean compatibles con las exigencias establecidas en el Tratado y en el derecho derivado y si en sus modalidades de aplicación se evita toda discriminación directa o indirecta, con respecto a las importaciones procedentes de otros Estados miembros y cualquier forma de protección de los productos nacionales competidores". ⁴⁹

4.27 Los Estados Unidos consideraron que este análisis del Tribunal de Justicia de las Comunidades era notablemente similar al realizado por el Grupo Especial de 1992, Bebidas derivadas de la malta. En casos concretos, el Tribunal de Justicia había aplicado la norma que autoriza un trato tributario preferencial con miras a la consecución de "objetivos económicos y sociales legítimos", a fin de permitir, por ejemplo, exoneraciones fiscales para la cerveza producida en fábricas de dimensiones reducidas, ⁵⁰ el trato preferencial de los aguardientes de frutas, destilados por pequeñas cooperativas que utilizan sus propias materias primas, ⁵¹ la aplicación de impuestos más altos a los productos suntuarios, ⁵² la aplicación de impuestos más altos a los automóviles de gran cilindrada, ⁵³ la aplicación de impuestos más bajos a los vinos dulces naturales cuya producción es tradicional, ⁵⁴ y la aplicación de impuestos más bajos a las máquinas de juego utilizadas generalmente por los niños. ⁵⁵ El Tribunal de Justicia ha podido establecer de esta forma la línea demarcatoria entre la integración en la Comunidad y la soberanía fiscal de los Estados miembros. Por lo tanto, es posible que un tribunal internacional examine una legislación neutral en cuanto al origen y determine, sobre la base de los hechos de cada caso concreto, si las medidas de que se trata son tales que evitan la "protección de los productos... competidores".

4.28 Basándose en esta comparación entre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y el artículo III del GATT, la Comunidad alegó que es importante partir de una diferencia básica entre el párrafo 2 del artículo III del GATT y la disposición correspondiente sobre discriminación impositiva del Tratado de la CEE (artículo 95). El párrafo 2 del artículo III está comprendido en la excepción general del artículo XX del GATT; en cambio, el artículo 95 no está sujeto a ninguna excepción. Esta última situación ha contribuido, por cierto, a que el Tribunal de Justicia admitiera distinciones a efectos fiscales sobre la base de las normas del Tratado de la CEE, distinciones establecidas por el mismo Tribunal (pero que en gran parte corresponden a las excepciones con respecto al artículo 30, que prohíbe las restricciones cuantitativas). La Comunidad considera que, en el contexto de la OMC, se han establecido varias excepciones en el artículo XX, a las que pueden remitirse los grupos especiales y, en efecto, no deberían establecieran diferencias a efectos fiscales entre productos que normalmente serían considerados productos similares alegando motivos distintos de los previstos en el artículo XX del GATT.

4.29 Con respecto al criterio del objetivo y el efecto, los Estados Unidos remitieron al Grupo Especial a la argumentación desarrollada en el Informe del Grupo Especial de 1992 que se ocupó del asunto Bebidas derivadas de la malta, pues aborda concretamente la cuestión de la diferencia entre productos sobre la base de criterios a primera vista neutrales:

"Así pues, el artículo III tiene por objeto permitir que las partes contratantes puedan utilizar sus facultades fiscales y reglamentarias para fines distintos del de otorgar protección a la producción nacional. En concreto, la finalidad del artículo III consiste en permitir que las partes contratantes puedan hacer diferencias entre las distintas categorías de productos para fines de política general que nada tienen que ver con la protección de la producción nacional. El Grupo Especial estimó que esta finalidad limitada del artículo III debe tomarse en consideración al interpretar la expresión "productos similares" en este artículo. Por consiguiente, al establecer si dos productos objeto de trato diferente son productos similares, es preciso considerar si esa diferenciación de los productos se hace "de manera que se proteja la producción nacional". ⁵⁶

En ese asunto, el Grupo Especial consideró que la categoría de vino producido a partir de una variedad específica de uva, que se cultiva únicamente en determinada región y en la región del Mediterráneo "se basa en una diferenciación fiscal bastante excepcional", ⁵⁷ no basada en ningún objetivo legítimo. El Grupo Especial llegó a la conclusión de que este vino era un "producto similar" en relación con otros no espumosos, y que la medida era incompatible con el párrafo 2 del artículo III. Los Estados Unidos alegaron que el mismo enfoque fue utilizado por el Grupo Especial cuando determinó que, a los efectos del párrafo 4 del artículo III, las cervezas de contenido alcohólico bajo y alto no debían considerarse necesariamente productos similares. El Grupo Especial señaló que tanto los fabricantes canadienses como los estadounidenses producían ambos tipos de cerveza y que, sobre la base de sus características físicas, la cerveza de alto contenido alcohólico y la de bajo contenido alcohólico eran similares. No obstante, observó que las leyes y reglamentos de que se trataba eran a primera vista neutrales en cuanto al origen. Al examinar el fundamento político de la distinción establecida, el Grupo Especial constató además que las declaraciones de ambas partes y los antecedentes legislativos indicaban que el contenido alcohólico de la cerveza "no fue un elemento en el que se hiciera hincapié como medio de favorecer a los productores nacionales más que a los productores extranjeros". ⁵⁸ El Grupo Especial señaló además que no se le habían presentado pruebas de que la elección del determinado nivel al cual las medidas de los Estados distinguían entre contenido alcohólico bajo y alto tuviese el propósito o el efecto de otorgar protección a la producción local. Los Estados Unidos indicaron luego que un enfoque similar se había adoptado, aunque en forma menos explícita, en el Informe del Grupo Especial de 1987, en el que el Grupo Especial se ocupó de la reclamación presentada por la Comunidad en el sentido de que las numerosas categorías y subcategorías creadas por el sistema fiscal que el Japón aplicaba a las bebidas alcohólicas se basaba en una distinción entre las bebidas alcohólicas japonesas "tradicionales" y las bebidas alcohólicas "de tipo occidental". "Con el pretexto de su carácter tradicional", los productos japoneses "se habían dividido, a efectos impositivos, en categorías separadas, cuidadosamente definidas. A consecuencia de ello, la palabra "tradicional" se había convertido prácticamente en sinónimo de "nacional"." ⁵⁹ En la práctica este sistema dio lugar a que se aplicaran a las importaciones procedentes de la Comunidad a tipos impositivos mucho más elevados; el impuesto aplicado a determinadas bebidas alcohólicas occidentales era dos veces superior al precio de venta al por menor de un producto japonés con cualidades similares. En algunos casos, el Grupo Especial constató que se aplicaban criterios subjetivos diferentes para distinguir entre productos importados y productos nacionales, respectivamente; en otros, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que, al parecer, la clasificación en categorías neutral con respecto al comercio no formaba parte de un "sistema general de tributación interior aplicado por igual y con neutralidad comercial a todas las bebidas alcohólicas similares o directamente competidoras", ⁶⁰ pero tenía por objeto proteger la producción nacional. Los Estados Unidos consideran como elemento común de las constataciones del Grupo Especial de 1987 y del Grupo Especial de 1992, en el asunto Bebidas derivadas de la malta, el hecho de que toda vez que las medidas gubernamentales establecen distinciones entre productos similares sobre la base de características físicas menores, inmutables, y no sobre la base de criterios objetivos, fundados en una política legítima, esa clasificación en categorías priva a las importaciones de oportunidades de competencia equivalentes. A juicio de los Estados Unidos, las diferencias establecidas sobre "una base excepcional", tales como las aducidas con respecto a si el vino se había producido a partir de una variedad de uva que solamente podía cultivarse en determinada región geográfica (Bebidas derivadas de la malta, 1992), o considerando la cantidad de ingrediente no volátil necesario para crear la fórmula tradicional de un licor (Informe del Grupo Especial de 1987); o bien, la exclusión de un aguardiente de la aplicación de un tipo impositivo más bajo a raíz del método utilizado para filtrarlo, que da al producto su identidad (vodka, en el Informe del Grupo Especial de 1987) constituían fuertes pruebas de que el establecimiento de diferencias estaba intrínsecamente destinado a proteger la producción nacional.

Para Continuar con Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas

⁴⁰ Informe del Grupo Especial adoptado el 17 de junio de 1987, IBDD 34S/157.

⁴¹ Informe del Grupo Especial de 11 de octubre de 1994, DS31/R (no se ha adoptado).

⁴² Informe del Grupo Especial de 1987, párrafo 5.5. Véase también Superfund, párrafo 5.1 y el Informe del Grupo Especial con respecto al caso "CEE - Medidas en relación con las proteínas destinadas a la alimentación animal", adoptado el 14 de marzo de 1978, IBDD 25S/53, párrafos 4.1 - 4.2.

⁴³ Informe del Grupo Especial de 1987, párrafo 5.5, refiriéndose al Superfund, párrafo 5.1.1, donde el Grupo Especial llegó a la conclusión de que algunos de los productos importados y de los productos nacionales, si bien no eran idénticos, eran productos similares pues servían para usos finales sustancialmente idénticos.

⁴⁴ Informe del Grupo Especial de 1987, párrafos 5.6 y 5.9, refiriéndose al Informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto "España - Régimen arancelario del café sin tostar", adoptado el 11 de junio de 1981, IBDD 28S/109.

⁴⁵ Informe del Grupo Especial de 1987, párrafo 5.9 d).

⁴⁶ Informe del Grupo Especial de 1987, párrafo 5.9 b).

⁴⁷ GATT/CP.3/42, adoptado el 30 de junio de 1949, IBDD II/181 (en inglés únicamente).

⁴⁸ H. Hansen jun. y O.C. Balle GmbH & Co. contra Hauptzollamt Flensburg, Asunto 148/77, [1978] ECR 1806; citado, por ejemplo, en Comisión contra República italiana (productos del petróleo regenerado), Asunto 21/79, [1980] ECR 1, 12.

⁴⁹ John Walker & Sons Ltd contra Ministeriet for Skatter og Afgifter, Asunto 243/84, [1986] ECR 875.

⁵⁰ Bobie Getränkevertrieb GmbH contra Hauptzollamt Aachen-Nord, Asunto 127/75, [1976] ECR 1079.

⁵¹ Hansen & Balle, nota 22 supra.

⁵² Comisión contra Italia, Asunto 319/81, [1983] ECR 601, párrafos 14, 21.

⁵³ Comisión contra República italiana, Asunto 200/85, [1986] ECR 3953.

⁵⁴ Comisión contra Francia (vinos dulces naturales), Asunto 196/85, [1988] CMLR 851.

⁵⁵ Gabriel Bergandi contra Directeur général des impôts, Asunto 252/86, [1988] ECR 1343.

⁵⁶ Informe del Grupo Especial de 1992 Bebidas derivadas de la malta, op. cit., párrafo 5.25.

⁵⁷ Ídem., párrafo 5.26.

⁵⁸ Ídem., párrafo 5.74.

⁵⁹ Informe del Grupo Especial de 1987, párrafo 3.2.

⁶⁰ Ídem, párrafo 5.9 b).