4.30 Los Estados Unidos también remitieron al Grupo Especial a la declaración que figuraba en el Informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Impuestos EE.UU. sobre los automóviles:

"El Grupo Especial examinó el texto del artículo III. Observó que ese artículo se refiere a las diferencias de trato entre productos. Tales diferencias tenían su origen en distinciones establecidas por vía reglamentaria por los gobiernos. Cuando se establecían expresamente distinciones reglamentarias con respecto al origen del producto o con respecto a productos manifiestamente diferentes, la determinación de la compatibilidad con el párrafo 2 o con el párrafo 4 del artículo III podía formularse directamente. Si no se establecían expresamente distinciones reglamentarias con respecto al origen, había que determinar si los productos en cuestión eran "similares"". ⁶¹

Reconociendo que dos productos nunca podían ser exactamente idénticos en todos sus aspectos, el Grupo Especial observó que:

"... el problema práctico de interpretación que planteaban los párrafos 2 y 4 del artículo III era el siguiente: ¿qué diferencias entre los productos pueden servir de base a distinciones establecidas reglamentariamente por los gobiernos en las que se conceda a los productos importados un trato menos favorable? O a la inversa, ¿qué similitudes entre productos impiden a los gobiernos establecer distinciones reglamentarias en las que se conceda un trato menos favorable a los productos importados?". ⁶²

El Informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Impuestos EE.UU. sobre los automóviles recordó la finalidad del artículo III conforme al párrafo 1 de dicho artículo, y adujo que el artículo III prohíbe las distinciones entre productos aplicadas "de manera que se proteja la producción nacional".

"El Grupo Especial observó que la expresión "de manera que" hacía referencia al objetivo y al efecto. En consecuencia, la frase "de manera que se proteja la producción nacional" requería un análisis de sus elementos que comprendiera el objetivo de la medida y los efectos resultantes de ella. Podía considerarse que una medida tenía el objetivo de otorgar protección cuando un análisis de las circunstancias en que hubiera sido adoptada, y en concreto de los instrumentos de que disponía la parte contratante para alcanzar el objetivo declarado de política interior, pusiera de manifiesto que la modificación de las oportunidades de competencia en favor de los productos nacionales era un resultado perseguido y no simplemente una consecuencia incidental del intento de alcanzar un objetivo legítimo de política general. Podía considerarse que una medida tenía el efecto de proteger la producción nacional cuando concediera oportunidades de competencia mayores a los productos nacionales que a los importados. ...el objetivo central del análisis seguía siendo la determinación de si la distinción reglamentaria se había hecho "de manera que se proteja la producción nacional" y que el análisis del objetivo y efecto de la medida eran elementos que ayudaban a formular esa determinación." ⁶³

Al examinar si las distinciones tenían por objetivo brindar protección, los Estados Unidos señalaron que el Grupo Especial que se ocupó del asunto Impuestos EE.UU. sobre los automóviles había examinado el objetivo de política enunciado en relación con la medida fiscal o legislativa de que se trataba, las declaraciones formuladas por los legisladores, la labor preparatoria y el texto de la legislación en su conjunto. También había examinado el trato dado a los productos que se encontraban de un lado u otro de la distinción establecida, y había considerado si en el momento en que la legislación fue promulgada se tenía conocimiento de que establecería una distinción entre un grupo de productos que serían extranjeros y otro grupo de productos que serían nacionales. El Grupo Especial también examinó los incentivos creados por la legislación y si estos incentivos darían lugar a un resultado compatible con la política que se había declarado como fundamento de esa legislación. En relación con su examen acerca de si la medida tenía un efecto de protección, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que la distinción establecida con respecto al impuesto de lujo (entre automóviles de un valor superior e inferior a 30.000 dólares) "no parecía arbitraria o artificial en el contexto de las políticas aplicadas". ⁶⁴ El Grupo Especial que se ocupó del asunto Impuestos EE.UU. sobre los automóviles pasó luego a examinar cada una de las medidas para determinar si las distinciones establecidas tenían el efecto de proteger la producción nacional, en términos de condiciones de competencia. El Grupo Especial examinó los datos sobre las ventas y las corrientes comerciales para encontrar pruebas de que se había verificado un cambio en las condiciones de competencia que favoreciera a los productos nacionales. También examinó otros datos, incluso si las características señaladas eran inherentes a los productos nacionales o a los productos extranjeros, y si había una gran diferencia en el umbral de los tipos impositivos.

4.31 Los Estados Unidos prosiguieron aduciendo que el mismo análisis que se había desarrollado en el Informe sobre el asunto Impuestos EE.UU. sobre los automóviles debía aplicarse a los impuestos japoneses objeto de examen en este Grupo Especial. Los Estados Unidos adujeron que el sistema impositivo japonés aplicable a los aguardientes destilados tiene el objetivo y el efecto de proteger la producción nacional de shochu. Por este motivo, y debido a que los aguardientes blancos y oscuros tienen características físicas y usos finales similares, los Estados Unidos solicitaron al Grupo Especial que llegara a la conclusión de que los aguardientes blancos y los oscuros son "productos similares" en el sentido de la primera frase del párrafo 2 del artículo III y, en consecuencia, que la diferencia entre el tipo impositivo aplicado al shochu y el aplicado al vodka, ron, gin, otros aguardientes blancos y al whisky, brandy y otros aguardientes oscuros es incompatible con la primera frase del párrafo 2 del artículo III.

4.32 Con respecto a la carga de la prueba, los Estados Unidos alegaron que corresponde al demandante demostrar prima facie que una medida neutral en cuanto al origen tiene tanto el objetivo como el efecto de proteger la producción nacional. Una vez que el demandante ha demostrado que este es el caso, corresponde al demandado presentar pruebas que refuten esa alegación. El Grupo Especial debería decidir entonces si eran más las probabilidades de que la medida se aplicara de manera que se protegiera la producción nacional que las de que no se aplicara de esa manera. Como en las actuaciones habituales de los grupos especiales, solamente el demandado tendría interés en demostrar que una de las medidas adoptadas en su país (neutral en cuanto al origen) no tenía el objetivo o el efecto de protección.

4. El criterio sugerido por el Japón

4.33 El Japón adujo que para determinar si un trato diferente de los productos era compatible con el párrafo 2 del artículo III, tanto la primera como la segunda frase, había que basarse en el párrafo 1 de ese artículo, en particular en las palabras "no deberían aplicarse... de manera que se proteja la producción nacional", y que entonces debía determinarse si el impuesto de que se trataba estaba destinado o no a "[proteger] la producción nacional" considerando si tenía el "objetivo" y el "efecto" de brindar esa protección. El Japón alegó que los criterios más recientes con respecto a los "productos similares" podían encontrarse en el Informe de 1992 del Grupo Especial que se ocupó del asunto Bebidas derivadas de la malta, en el que se indicaba que el Grupo Especial estimó que debía "tomarse en consideración al interpretar la expresión "productos similares" en ese artículo" la finalidad limitada del artículo III. El Grupo Especial afirmó que el párrafo 2 del artículo III no prohíbe la clasificación de productos para un objetivo legítimo de política general:

"Así pues, el artículo III tiene por objeto permitir que las partes contratantes puedan utilizar sus facultades fiscales y reglamentarias para fines distintos del de otorgar protección a la producción nacional. En concreto, la finalidad del artículo III consiste en permitir que las partes contratantes puedan hacer diferencias entre las distintas categorías de productos para fines de política general que nada tienen que ver con la protección de la producción nacional." ⁶⁵

El mismo Grupo Especial llegó, aplicando este criterio, a la conclusión de que la cerveza con alto contenido alcohólico no era un producto similar a la cerveza con bajo contenido alcohólico.

4.34 El Japón continuó señalando que estos criterios más recientes están en contradicción con el Informe del Grupo Especial de 1987 que fundó la "similitud" en las similitudes físicas, idénticos usos finales y clasificaciones arancelarias, y no permitía la diferencia de trato entre productos similares. El Japón también se refirió al Informe Impuestos EE.UU. sobre los automóviles, que también aplicaba el criterio del objetivo y el efecto con respecto a la tributación:

"El Grupo Especial observó que la finalidad del artículo III se establece en el párrafo 1 de dicho artículo ... El Grupo Especial estimó que los párrafos 2 y 4 del artículo III habían de interpretarse a la luz de esta finalidad esencial. En consecuencia, el Grupo Especial dedujo que el artículo III sólo prohíbe aquellas distinciones reglamentarias entre productos que se apliquen de manera que se proteja la producción nacional". ⁶⁶

...

"El Grupo Especial observó que la expresión "de manera que" hacía referencia al objetivo y al efecto. En consecuencia, la frase "de manera que se proteja" requería un análisis de sus elementos que comprendiera el objetivo de la medida y los efectos resultantes de ella." ⁶⁷

Según el Japón, para determinar si dos productos sujetos a distinto trato son productos similares, es necesario considerar si la diferencia entre los productos se efectúa "de manera que se proteja la producción nacional". A juicio del Japón, el Informe del Grupo Especial de 1987 no permitía un trato diferenciado, al amparo de objetivos socialmente legítimos de política general (por ejemplo, entre la gasolina con plomo y sin plomo), entre productos físicamente similares. El rechazo posterior de este enfoque demuestra la debilidad de los argumentos expuestos en el Informe del Grupo Especial de 1987. El Japón también puso de relieve que el Grupo Especial de 1987 no llegó a una conclusión inequívoca sobre la cuestión de la "similitud" entre el shochu A y el vodka. A pesar de que el Informe de 1987 señalaba que éstos podían considerarse productos "similares", el análisis culminó en un examen de los productos directamente competidores o sustituibles entre sí. Tampoco estos productos figuraban en la lista de pares de productos similares indicados en ese Informe. El Japón llegó a la conclusión de que la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas no establece impuestos "de manera que se proteja la producción nacional", y de que, aplicando el nuevo criterio (Impuestos EE.UU. sobre los automóviles y Bebidas derivadas de la malta, 1992), el shochu A y el shochu B no son productos "similares" al whisky, al brandy, a los licores o a los aguardientes.

4.35 Continuando el desarrollo de los criterios que han de utilizarse en el marco del criterio general del objetivo y el efecto, el Japón adujo que el objetivo de la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas no es un objetivo tal que proporcione protección ni es un objetivo proteccionista. Esa Ley está en consonancia con principios de neutralidad y de igualdad horizontal pues equiparara la carga de la relación impuesto/precio entre todas las categorías de impuestos. Tampoco la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas tiene el efecto de proteger la producción nacional, pues no distorsiona las relaciones de competencia entre los productos importados y los productos nacionales, como lo demuestran los tres criterios acumulativos que se indican a continuación: 1) la neutralidad de la carga fiscal entre las distintas categorías previstas en la legislación que se examina, 2) la producción de productos presuntamente protegidos fuera del país de importación y la producción en el país de productos presuntamente "importados", y 3) la falta de una relación directa de competencia o sustituibilidad (elasticidad cruzada en función de los precios) entre los productos importados y los productos producidos en el país. El Japón alegó que si no existen diferencias entre la carga impositiva, el sistema no distorsiona el comercio; si no existen relaciones directas de competencia o sustituibilidad, las diferencias entre la carga impositiva no tienen importancia; si los productos de que se trata se producen tanto en el país como fuera del país, la diferencia entre los impuestos no debe interpretarse como una diferencia que proteja la producción nacional. La distorsión protectora puede demostrarse solamente cuando se cumplen los tres requisitos. El Japón señaló además que en la medida en que se examine la carga fiscal correspondiente a los productos de que se trate, dicha carga debería medirse según la relación impuesto/precio, un parámetro que refleja mejor el impacto sobre el comportamiento del consumidor. Al examinar si la categoría de que se trata es o no casi exclusivamente nacional, lo que debe examinarse no son las proporciones de las importaciones, sino si una categoría de productos presuntamente "nacional" se produce en otros países y si los productos "importados" de que se trata también se producen en el país.

4.36 La Comunidad respondió que el criterio del objetivo y el efecto es incompatible con el sentido corriente del párrafo 2 del artículo III, primera frase, y es contrario al propósito concreto de esta disposición. Grupos Especiales anteriores han considerado que la interpretación de la expresión "producto similar" debía hacerse caso por caso, pues podía tener un alcance diferente en cada una de las disposiciones del GATT en las que se utilizaba. Por ejemplo, el concepto de "producto similar" ha recibido tradicionalmente una interpretación más amplia en el contexto del párrafo 1 del artículo I o del párrafo 2 del artículo III que en el contexto del artículo VI. No obstante, se observa que, de conformidad con el sentido corriente de la palabra "similar", el concepto de "producto similar" en todos los casos es un concepto objetivo, relacionado exclusivamente con las características del producto. El propósito (o los objetivos) y el efecto de una medida reglamentaria son totalmente ajenos a ese concepto. Una manzana no deja de ser una manzana solamente porque al legislador no lo inspiran malas intenciones al decretar que es una naranja. Por otra parte, el criterio del objetivo y el efecto borra la clara diferencia establecida en el texto entre la primera y la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. Para la Comunidad, según el sentido corriente del párrafo 2 del artículo III, las dos primeras frases de dicha disposición establecen distintos requisitos jurídicos, y solamente la segunda frase se refiere al primer párrafo del artículo III. Esto se deduce claramente del empleo de la palabra "Además" al comienzo de la segunda frase, así como de la Nota al párrafo 2 del artículo III. Pero ello no significa que la primera frase del párrafo 2 del artículo III tenga un propósito contrario al principio general establecido en el párrafo 1 de dicho artículo. La Comunidad adujo que la razón por la cual la primera frase del párrafo 2 del artículo III no se refiere al párrafo 1 del artículo III es que se presume que la aplicación a los productos importados de impuestos superiores a los aplicados a los productos nacionales es de por sí protectora y, en consecuencia contraria en todos los casos al principio general establecido en el párrafo 1 del artículo III, y que esa presunción es una presunción irrefutable. La primera frase del párrafo 2 del artículo III establece de esa manera la regla de la prueba de que en caso de discriminación impositiva entre productos similares, no se requiere la demostración del efecto proteccionista. A juicio de la Comunidad, el criterio del objetivo y el efecto anula esta norma a través del subterfugio de introducir de manera forzada el requisito reflejado en las palabras "de manera que se proteja" en la definición de "producto similar".

4.37 Además, la Comunidad alegó que la interpretación de la expresión "de manera que se proteja" en el sentido de que requiere tanto un propósito proteccionista como un efecto proteccionista no se deduce en absoluto del sentido corriente de estas expresiones. Por ejemplo, el Shorter Oxford Dictionary define la conjunción "so as" en los siguientes términos: "followed by an infinitive, denoting result or consequence". A su vez, las palabras francesas "de manière à" están definidas en el Dictionnaire Petit Robert como "propre à obtenir telle conséquence". Asimismo, esta interpretación es incompatible con el propósito concreto del párrafo 2 del artículo III y, en términos más generales, con el objetivo básico del artículo III que, a juicio de la Comunidad, ha sido definido en diversas oportunidades pero en forma coherente en los términos siguientes: asegurar "que los impuestos internos aplicados a los productos no se [utilicen] como medio de protección"; "garantizar un cierto grado de trato imparcial en materia de comercio"; "asegurar condiciones iguales de competencia una vez despachadas de la aduana las mercancías"; "promover la competencia no discriminatoria entre los productos importados y los productos nacionales similares"; y obligar a los Miembros "a establecer para los productos importados determinadas condiciones de competencia en relación con los productos nacionales". Las obligaciones de asegurar iguales condiciones de competencia a los productos importados similares es una obligación de asegurar determinado resultado. El carácter de los objetivos de política general perseguidos por los Miembros no puede tener ninguna influencia con respecto al logro o no de ese resultado. El propósito del párrafo 2 del artículo III se vería frustrado si las medidas que tienen claramente un efecto proteccionista tuvieran que ser toleradas simplemente porque ese efecto no ha sido perseguido en forma deliberada. Por este motivo, la Comunidad afirma que incluso si el requisito reflejado en la frase "de manera que se proteja..." constituyera un criterio válido para la determinación de producto similar con arreglo a la primera frase del párrafo 2 del artículo III, el propósito de la medida seguiría careciendo de importancia. La Comunidad también añadió que el objetivo de un sistema de tributación interior sólo adquiere importancia para determinar si la infracción del párrafo 2 del artículo III puede ampararse en el artículo XX. En consecuencia, la conclusión de que una medida impositiva es incompatible con el párrafo 2 del artículo III no trae necesariamente aparejada la conclusión de que esa medida sea contraria al GATT.

4.38 La Comunidad alegó que la interpretación de la primera frase del párrafo 2 del artículo III hecha por el Grupo Especial que se ocupó en 1992 del asunto Bebidas derivadas de la malta refleja las inquietudes de ese Grupo Especial en el sentido de que la interpretación tradicional de esta disposición podría resultar excesivamente rígida y llevar a una condena automática de distinciones reglamentarias inocuas. A juicio de la Comunidad esas inquietudes eran exageradas. En primer lugar, el párrafo 2 del artículo III, primera frase, está sujeto a las excepciones generales previstas en el artículo XX. En segundo lugar, como se señaló en el párrafo 4.13, parece posible, sin abandonar la interpretación tradicional del párrafo 2 del artículo III, primera frase, introducir dos tipos de flexibilidad en su interpretación. Además, según la Comunidad, las inquietudes expresadas por el Grupo Especial de 1992 que se ocupó del asunto Bebidas derivadas de la malta parecen haber sido motivadas por la aplicación del párrafo 4 del artículo III y no por la aplicación del párrafo 2 de dicho artículo. Por cierto, no era necesario que el Grupo Especial aplicara el criterio del objetivo y el efecto para llegar a la conclusión de que el vino de Mississippi hecho con una uva especial era un vino "similar" al vino hecho con otras variedades de uva. A esta conclusión podía haberse llegado fácilmente aplicando los criterios tradicionales basados en las características físicas y los usos finales. Al contrario, en el caso de las diferencias no fiscales establecidas entre la cerveza de alto contenido alcohólico y la cerveza de bajo contenido alcohólico, el Grupo Especial se veía frente a la dificultad de que, mientras estos dos productos eran claramente similares (aunque no idénticos) en términos de características físicas y usos finales la diferencia entre ellos no tenía un propósito o efecto claramente proteccionista. A diferencia del párrafo 2 del artículo III, el párrafo 4 de dicho artículo no contenía una segunda frase que comprendiera los productos sustituibles entre sí o directamente competidores y se refiriera al criterio de la protección, "de manera que se proteja", contenido en el párrafo 1 del artículo III. Por lo tanto, no tratándose de los casos previstos en el párrafo 2 del artículo III, el Grupo Especial no tuvo la posibilidad de sostener que la cerveza con bajo contenido alcohólico y la cerveza con alto contenido alcohólico eran productos competidores, en lugar de productos similares, a fin de decidir con respecto a la reclamación presentada a la luz del criterio establecido en las palabras "de manera que se proteja". En cambio, el Grupo Especial convirtió a este criterio en un elemento de la definición de producto similar. Basándose en la premisa de que el concepto de producto similar debe interpretarse de manera idéntica en el párrafo 4 y en el párrafo 2 del artículo III, este enfoque luego fue aplicado mecánicamente a la cuestión del vino de Mississippi, aun cuando no era necesario hacerlo. De ello se deduce, según la Comunidad, que, a pesar de que tanto el párrafo 2, primera frase, y el párrafo 4 del artículo III se ocupan de la discriminación entre productos similares, existen importantes diferencias entre ambas disposiciones.

4.39 En apoyo de sus argumentos, la Comunidad subrayó las diferencias entre los párrafos 2 y 4 del artículo III del GATT de 1994.

1. A diferencia del párrafo 2 del artículo III, primera frase, el párrafo 4 de dicho artículo no está complementado con una segunda frase que se refiera a productos sustituibles y directamente competidores y que se remita al principio establecido en el párrafo 1 del artículo III. En consecuencia, el sentido corriente del párrafo 2 del artículo III, primera frase, difiere del sentido corriente del párrafo 4 del artículo III pues éste no excluye la posibilidad de leer una referencia implícita al criterio reflejado en la frase "de manera que se proteja...".

2. El párrafo 2 del artículo III, primera frase, establece una obligación concreta y bien definida: no imponer impuestos más elevados a los productos importados que a los productos nacionales similares. Como se explicó antes, la justificación de esta prohibición sin salvedades es que la tributación discriminatoria se considera de por sí proteccionista. En contraste, el alcance de la obligación establecida en el párrafo 4 del artículo III es mucho menos preciso: conceder "trato no menos favorable" (y no trato igual). En la práctica, la determinación de aquello que constituye "trato menos favorable" sólo puede hacerse a la luz del principio establecido en el párrafo 1 del artículo III, es decir, evaluando el efecto proteccionista de la medida.

3. Como se explicó antes, otros grupos especiales han reconocido que el alcance de la expresión "producto similar" puede ser diferente entre las distintas disposiciones del GATT. A la luz del distinto alcance de las obligaciones establecidas en el párrafo 2, primera frase, y en el párrafo 4 del artículo III, podría justificarse con respecto a lo que constituye un "producto similar", la adopción de un criterio más estricto con arreglo al párrafo 4 del artículo III que con arreglo al párrafo 2 del artículo III, exigiendo que a fin de que dos productos se consideren "productos similares" con arreglo al párrafo 4, deben ser más "similares" en términos de características físicas y usos finales de lo que deberían serlo con arreglo a la primera frase del párrafo 2 del artículo III.

4.40 En cuanto a la relación entre los artículos III y XX, los Estados Unidos sugirieron que el Grupo Especial se abstuviera de adoptar un enfoque que condenara todas las distinciones neutrales en cuanto al origen, establecidas en reglamentos u otras disposiciones, que no estuviesen fundadas en uno de los objetivos enumerados en el artículo XX. Las leyes y reglamentos habitualmente establecen distinciones entre productos que, en algunos casos, reciben un trato igual, pero en otros son tratados en forma diferente en función de la consecución de objetivos nacionales de índole social, cultural, religiosa, política y otros objetivos no relacionados con uno de los objetivos previstos en el artículo XX. Los Estados Unidos se refirieron a ejemplos relacionados con varios de esos objetivos generales, tales como la protección de edificios históricos que no se pueden clasificar como "tesoro nacional", políticas contra los delitos de lesa majestad, políticas de protección del arte extranjero, normas de etiquetado de alimentos no proteccionistas y leyes sobre el cierre dominical. ⁶⁸ Las leyes que establecen el cierre dominical podrían afectar en forma desproporcionada a los supermercados y a otras grandes tiendas de venta al por menor que distribuyen mercancías de origen extranjero. Estas tiendas venden exactamente los mismos productos el domingo que los demás días de la semana. Los Estados Unidos preguntaron si esas medidas debían considerarse infracciones del artículo III, simplemente debido al impacto desproporcionado que tenía el cierre dominical sobre las importaciones. Los Estados Unidos hicieron hincapié en que los gobiernos establecen distinciones en los reglamentos u otras disposiciones por muchos motivos que nada tienen que ver con la protección comercial. Para los Estados Unidos, así lo reconoció el Grupo Especial que se ocupó en 1992 del asunto Bebidas derivadas de la malta cuando analizó el régimen aplicable a las cervezas con alto contenido alcohólico y con bajo contenido alcohólico. Ese Grupo Especial trató sabiamente de evitar un resultado que podría llevar a considerar a una coincidencia no deliberada entre disposiciones legislativas nacionales y la presencia o ausencia de competencia extranjera en el mercado como una infracción del párrafo 2 del artículo III. Ese resultado supondría una injerencia en las opciones de política a disposición de los legisladores y órganos normativos en un grado imprevisible en el momento en que se redactó el GATT. Por otra parte, los Estados Unidos señalaron que el reconocimiento de que las diferencias que no fuesen las enumeradas en el artículo XX eran compatibles con los principios de la OMC puede encontrarse en el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio, como se indica de manera pormenorizada en el párrafo 4.25 supra. Los Estados Unidos alegaron además que para interpretar en forma coherente las obligaciones de trato nacional previstas en el GATT y en el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios ("GATS"), la adopción de un criterio con respecto a la discriminación que se vinculara exclusivamente a las excepciones generales enumeradas, llevaría a conclusiones difíciles en el caso del GATS, que cuenta con una lista de excepciones mucho más restringida que el GATT. Varias leyes y reglamentos que rigen las actividades de los proveedores de servicios establecen distinciones entre categorías de proveedores que, por otros conceptos, son "similares o competidores" sobre la base de objetivos completamente ajenos a las excepciones generales establecidas en el artículo XIV del GATS. Los Estados Unidos llegaron a la conclusión de que los Miembros de la OMC están autorizados a hacer distinciones en sus instrumentos legislativos entre productos que por otros conceptos podrían considerarse "similares", pero deben tener un objetivo legítimo para proceder de esa manera.

4.41 Para la Comunidad, el paralelismo establecido por los Estados Unidos entre la aplicación por los grupos especiales del artículo XX o del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio era equívoco. El artículo XX establece una lista limitada de excepciones. Además, la aplicación de esas excepciones está sujeta a varios requisitos definidos en la parte introductoria del artículo XX, así como en cada una de las causas concretas de justificación. Asimismo, el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio contiene una lista de causas de justificación. Incluso si se trata de una lista abierta, proporciona a los grupos especiales cierta orientación en la determinación de lo que podría constituir un "objetivo legítimo de política general". Además, el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio establece requisitos estrictos con respecto a, entre otras cosas, proporcionalidad, evaluación de riesgos, duración, compatibilidad con las normas internacionales existentes, transparencia y reconocimiento de normas equivalentes. Para la Comunidad, todas estas salvaguardias están ausentes en el criterio del objetivo y el efecto. En el marco de este enfoque, cualquier causa no proteccionista puede servir de justificación válida para una tributación discriminatoria. Por otra parte, el criterio del objetivo y el efecto no incorpora ningún requisito de proporcionalidad. Y último en orden pero no en importancia, en el marco de este enfoque, los objetivos de política general no son excepciones a una obligación sino los criterios para definir el alcance de la obligación. En consecuencia, la carga de la prueba, que en el artículo XX y en el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio incumbe al demandado, está desplazada de manera sutil pero efectiva al demandante. Dada la gran dificultad de probar en forma positiva un propósito proteccionista (a diferencia de refutar la prueba de que una medida no tiene un propósito específico no proteccionista), en la práctica la mera invocación por un demandado de un propósito no proteccionista puede bastar para excluir la aplicación del párrafo 2 del artículo III. Por las razones antedichas, el criterio del objetivo y el efecto podría tener el efecto perverso de convertir en redundante el artículo XX con respecto al párrafo 2 del artículo III. Las causas de justificación enumeradas en el artículo XX pueden también invocarse con arreglo al criterio del objetivo y el efecto (¿por qué deberían considerarse los objetivos legítimos de política general ya reconocidos en el GATT menos importantes que los objetivos no reconocidos?). Dado que las condiciones para la aplicación del artículo XX son más restrictivas, ningún Miembro se molestaría en invocar el artículo XX. En efecto, ¿por qué un Miembro debería pasar por la dificultad de alegar la "necesidad" de una medida discriminatoria para proteger la salud humana, cuando le bastaría aducir simplemente que dado que la medida no tiene ninguna finalidad proteccionista, los productos de que se trata no son "similares" y la prohibición de discriminación no se aplica? Con respecto a la referencia al GATS hecha por los Estados Unidos, la Comunidad respondió que el artículo XVII del GATS se diferencia sustancialmente de la primera frase del párrafo 2 del artículo III del GATT. Mientras que la conclusión de que la primera frase del párrafo 2 del artículo III ha sido infringida no requiere ninguna prueba de efecto proteccionista, el artículo XVII del GATS dispone que se considerará que un trato formalmente idéntico o formalmente diferente es menos favorable solamente si modifica las condiciones de competencia en favor de los servicios o proveedores de servicios similares nacionales. Por otra parte, el artículo XVII del GATS solamente se aplica a los sectores inscritos en la Lista del Miembro y con las condiciones y salvedades consignadas en la misma. En contraste, la obligación de trato nacional establecida en el artículo III del GATT se aplica con respecto a todos los sectores y no puede sujetarse a ninguna condición ni salvedad.

4.42 La Comunidad señaló también que el Grupo Especial debía ser informado de los riesgos involucrados en el enfoque del objetivo y el efecto. Por ejemplo, dicho criterio podía dejar abierta la puerta a reclamaciones en el sentido de que la aplicación extraterritorial de reglamentos ambientales con respecto a métodos y procesos de producción no relacionados con los productos no es contraria al artículo III. ⁶⁹ Asimismo, con arreglo al criterio del objetivo y el efecto, se podría aducir que la imposición de tipos impositivos superiores sobre las ventas de productos que han sido manufacturados por obreros cuyos salarios son inferiores a determinado nivel o que deben trabajar los domingos no infringe el párrafo 2 del artículo III (incluso si los impuestos tienen un impacto desproporcionado sobre los productos importados), porque la diferencia impositiva se basa en consideraciones sociales no proteccionistas. ⁷⁰ Además, existe el riesgo de que el criterio del objetivo y efecto contamine otras disposiciones del GATT y, más en general, todo el sistema de la OMC al sustituir algunas de las normas más arraigadas en el corazón del sistema por un equilibrio imprevisible de "objetivos legítimos de política general" mal definidos. La Comunidad llegó a la conclusión de que si la opinión general era partidaria de considerar que las excepciones previstas en el artículo XX no eran suficientes en relación con el párrafo 2 del artículo III, primera frase, la única solución coherente con el Acuerdo sobre la OMC sería la modificación del artículo XX para añadir nuevas causas de justificación y/o flexibilizar las condiciones de su aplicación. Los artículos 3.2 y 19.2 del ESD establecen claramente que los grupos especiales no podrán aumentar o reducir los derechos y obligaciones que corresponden a los Miembros en virtud del GATT. En consecuencia, los grupos especiales no pueden crear nuevas excepciones a las obligaciones existentes, incluso cuando ello parezca necesario para colmar las lagunas del GATT. Por todos estos motivos, la Comunidad pidió al Grupo Especial que no considerara el criterio del objetivo y el efecto para la aplicación de la primera frase del párrafo 2 del artículo III.

4.43 El Japón alegó que, a su juicio, incluso la Comunidad había llegado a un acuerdo en el sentido de que el análisis de la frase "de manera que se proteja la producción nacional" requieren el análisis tanto del propósito (es decir, el objetivo) como del efecto, a pesar de su argumento en contrario, y que, en consecuencia, la Comunidad debía aceptar que el objetivo de la medida no carecía de importancia si, y en caso de que, la frase "de manera que se proteja la producción nacional" debiera ser examinada en relación con la primera frase del párrafo 2 del artículo III. El Japón adujo además que no hay motivos para exigir que "el objetivo" de la diferencia impositiva de que se trataba quedara comprendido en una de las excepciones previstas en el artículo XX. El Grupo Especial que se ocupó del asunto Bebidas derivadas de la malta, de 1992, llegó a la conclusión de que la distinción establecida en los instrumentos legislativos no se establecía para brindar protección, y llegó a esta conclusión como una cuestión de interpretación del artículo III; el Grupo Especial no aplicó el artículo XX a una medida que por otros conceptos sería incompatible con el artículo III. Por lo tanto, no hay ninguna razón para limitar los "propósitos" justificantes a aquellos enumerados en el artículo XX. Esta cuestión debería interpretarse caso por caso, a la luz del propósito del artículo III. Por otra parte, para el Japón, la inquietud de la Comunidad con respecto a la carga de la prueba del "objetivo" era infundada. El Japón no cree que una mera reclamación de "propósito legítimo" pueda, o debería poder, derogar automáticamente obligaciones previstas en el artículo III. En la práctica de solución de diferencias del GATT, ambas partes desempeñan el papel alternado de demanda y contrademanda. En el marco de esa práctica, el demandado deberá presentar pruebas para demostrar que existe una justificación legítima, además de la protección, que el demandante o las partes demandantes refutarán. El o los demandantes, a su vez, presentarán pruebas de la protección, a la cual el demandado opondrá su refutación. Sobre la base de las pruebas disponibles, los grupos especiales pueden y deben fallar sobre el efecto protector del "objetivo" de la medida controvertida. En consecuencia, el Japón no estima que el criterio del objetivo y el efecto pueda menoscabar la disciplina establecida en el párrafo 2 del artículo III.

4.44 La Comunidad respondió que los grupos especiales tendrían, en última instancia, que atribuir la carga de la prueba a una de las partes. Si el objetivo legítimo se incorporaba al artículo III del GATT, así como se había incorporado al párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio, la determinación final de un grupo especial sería aproximadamente la siguiente: el demandante no ha ofrecido ninguna prueba convincente de que el objetivo legítimo mencionado por el demandado no es el objetivo real sino un objetivo proteccionista. Mientras que en uno de los casos previstos en el artículo XX, la determinación final sería la siguiente: el demandado no ha podido demostrar que las medidas son necesarias, por ejemplo, para la salud animal. En un último análisis, la diferencia es importante así como lo es el desplazamiento de la carga de la prueba. En el artículo 2.2 del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio, sin duda los negociadores de la Ronda Uruguay desearon esta solución, mientras que no sucedió lo mismo con respecto al párrafo 2 del artículo III.

4.45 La Comunidad prosiguió aduciendo que, sin abandonar la interpretación tradicional de la primera frase del párrafo 2 del artículo III, pueden leerse en su texto dos tipos de flexibilidad. El primer tipo se encuentra en la interpretación del concepto de discriminación, en el caso de los sistemas de tributación progresiva de productos similares. Por ejemplo, si todos los automóviles se consideraran productos similares, tal vez sería posible aceptar que un sistema de impuestos progresivos, en función de la cilindrada o del peso, no sería discriminatorio en tanto el impuesto aumentara en forma proporcional a la cilindrada o al peso y se aplicara igualmente a los automóviles nacionales de la misma cilindrada o peso. Para ello se debe examinar el sistema impositivo en su totalidad, tal como se aplica a la categoría amplia de productos similares (en este caso, los automóviles). La Comunidad adujo que esta forma de flexibilidad, al parecer, había sido considerada por el Grupo Especial de 1987 que, tras señalar que los tipos del impuesto específico aplicados al whisky y al brandy de calidad especial eran considerablemente superiores a los tipos del impuesto específico aplicados al whisky y al brandy de primera calidad y de segunda calidad (productos todos que habían sido considerados previamente como productos similares), observó que

"... no había podido constatar que esos diferenciales impositivos correspondiesen a diferencias objetivas entre las diversas bebidas alcohólicas destiladas y que pudiesen, por ejemplo, explicarse como un gravamen no discriminatorio sobre el respectivo contenido de alcohol". ⁷¹

El segundo tipo de flexibilidad se encuentra en la definición de la línea demarcatoria entre productos similares y productos directamente competidores o que pueden sustituirse directamente entre sí. En el ejemplo antes mencionado de los automóviles, se puede considerar que los automóviles con cilindrada diferente no son productos similares, sino productos directamente competidores y que pueden sustituirse directamente entre sí. En ese caso, es posible que el criterio expresado en la frase "de manera que se proteja" cumpla determinado papel. Para la Comunidad, las diferencias impositivas sobre la base del contenido de alcohol podrían estar abarcadas por el primer tipo de flexibilidad; las diferencias entre los impuestos aplicados a la gasolina con plomo y los aplicados a la gasolina sin plomo o entre los aplicados a contenedores reciclables y los aplicados a contenedores no reciclables podría justificarse con arreglo al segundo tipo de flexibilidad; las distinciones establecidas en textos legislativos entre tazas fabricadas con un material que produce un gas tóxico cuando es incinerado y tazas fabricadas con otros materiales puede quedar abarcada por el segundo tipo de flexibilidad, o bien, por el apartado b) del artículo XX; la conservación de edificios históricos está comprendida en el apartado f) del artículo XX; las leyes que establecen el cierre dominical podrían ser analizadas por los grupos especiales de la misma forma que lo fueron por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, es decir, estableciendo una distinción entre los requisitos que afectan directamente a la distribución y la venta de productos como tales y aquellos que conciernen a la reglamentación de actividades comerciales y que tienen solamente una repercusión incidental sobre la venta de mercancías. La Comunidad llegó a la conclusión de que esos dos tipos de flexibilidad, junto con las excepciones generales previstas en el artículo XX, pueden ofrecer suficiente margen para tratar en forma adecuada los ejemplos de diferencias dignas de ser tomadas en cuenta, establecidas en disposiciones legislativas, entre los productos citados por el Japón y los Estados Unidos.

4.46 Los Estados Unidos reiteraron que el texto del párrafo 2 del artículo III, primera frase, condena las medidas dirigidas expresamente hacia los productos extranjeros y que conceden a esos productos un trato menos favorable. Esto, a juicio de los Estados Unidos, tiene sentido porque el objetivo discriminatorio de esas medidas es evidente. No obstante, cuando una medida es neutral en cuanto al origen y, en consecuencia, no puede presumirse dicho objetivo, no tiene ningún sentido decir que el propósito de la medida no tiene importancia. Los Estados Unidos observaron que el artículo III se ha concebido para proteger contra la discriminación, no para crear una norma autónoma de responsabilidad absoluta por cualquier carga o restricción excesiva que se imponga al comercio internacional. Toda reglamentación directa e indirecta que se aplique a las mercancías tiene efectos de restricción del comercio, tanto nacional como internacional, porque por su carácter mismo toda reglamentación impone cargas. Para los Estados Unidos, la norma propuesta por la Comunidad supondría que un gobierno no podría adoptar ninguna medida, cualquiera fuera su finalidad, que tuviese como efecto, en algún momento, imponer una carga mayor a los productos extranjeros que a los productos nacionales. Ese criterio de los "puros efectos" no proporcionaría ninguna orientación ni certeza a los legisladores o a sus asesores jurídicos, porque en cualquier situación su aplicación podría cambiar de un día a otro según factores internacionales y nacionales que no podrían preverse en el momento en que se adoptase la medida. A juicio de los Estados Unidos, la Comunidad ha reconocido que la norma que se apoya en los "efectos" colocaría a reglamentaciones gubernamentales perfectamente deseables, no discriminatorias -incluidas medidas mantenidas por la Comunidad y sus Estados miembros- directamente bajo la guillotina. Para corregir la evidente amplitud de su propia teoría jurídica, la Comunidad había inventado dos tipos arbitrarios de "flexibilidad". Los Estados Unidos formularon las siguientes preguntas: ¿qué sucedía si dos automóviles con distintas cilindradas tenían un nivel idéntico en cuanto al ahorro de combustible y a las emisiones? ¿Por qué no debían considerarse estos automóviles "similares"? A juicio de los Estados Unidos, esto demuestra que la Comunidad, al exigir que no se tenga en cuenta la cuestión de la legitimidad del objetivo de política general, no puede realmente hacerlo. La Comunidad simplemente desea que los grupos especiales determinen de manera ad hoc que con el criterio de la cilindrada utilizado en los sistemas impositivos aplicados por la CE a los automóviles esos impuestos quedan excluidos de la "guillotina" de la primera frase del párrafo 2 del artículo III. ¿Cuántos otros tipos de flexibilidad tendrán que inventar los futuros grupos especiales para hacer frente al hecho de que la norma de la CE simplemente tiene un alcance excesivo?, preguntaron los Estados Unidos.

Para Continuar con Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas

⁶¹ Impuestos EE.UU. sobre los automóviles, Informe del Grupo Especial, op. cit. párrafo 5.5.

⁶² Ídem, párrafo 5.6.

⁶³ Ídem, párrafo 5.10.

⁶⁴ Ídem, párrafo 5.14.

⁶⁵ Informe de 1992 del Grupo Especial que se ocupó del asunto Bebidas derivadas de la malta, op. cit. 5, párrafo 5.25.

⁶⁶ Informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Impuestos EE.UU. sobre los automóviles, op. cit., párrafo 5.7.

⁶⁷ Ídem, párrafo 5.10.

⁶⁸ Una ciudad podría prohibir la destrucción de edificios históricos y exigir a los propietarios de esos edificios que para su restauración utilicen sólo determinadas categorías de materiales originales. Es posible que, en muchos casos, esos materiales sólo se encuentren en el mercado interno, o bien que se excluya a los productos competidores alegando que no son auténticos. No hay ninguna excepción en el GATT para la preservación de edificios históricos. Los Estados Unidos pusieron en tela de juicio si una medida de ese tipo tropezaría con lo dispuesto en el artículo III simplemente porque los productos de que se trata son sustituibles para otros fines y porque la medida puede tender a favorecer a los productos nacionales con respecto a los importados.

Un país podría prohibir la venta de objetos, libros o representaciones que falten el respeto a su monarquía. Esta prohibición afecta de manera desproporcionada, por su carácter mismo, a las importaciones. Los Estados Unidos señalaron que no hay ninguna excepción con respecto a la lesa majestad prevista en el artículo XX.

Un país europeo podría prohibir la venta de obras de arte precolombino para cooperar en los esfuerzos internacionales encaminados a evitar el pillaje de emplazamientos arqueológicos. La excepción prevista en el apartado f) del artículo XX solamente se relaciona con los tesoros "nacionales" (es decir propios). Los Estados Unidos preguntaron si, dado que en ese caso el arte es importado, esta medida debería considerarse una violación del artículo III.

Muchos países establecen exenciones con respecto a las leyes de etiquetado de alimentos, clasificación por calidades e inspección de los productos agrícolas vendidos directamente por el agricultor, o productos producidos para consumo privado (champiñones o animales de caza para consumo privado), o alimentos cultivados por grupos aborígenes. Los Estados Unidos señalaron que esas excepciones podían favorecer la producción nacional pero no tenían ningún propósito proteccionista.

⁶⁹ Según la Comunidad, el criterio generalmente aceptado es que un producto importado y un producto nacional que se fabriquen siguiendo distintos procesos y métodos de producción no relacionados con los productos siguen siendo "similares" y, en consecuencia, no pueden estar sujetos a un trato diferente con arreglo a las reglamentaciones interiores. Esta interpretación recibe el apoyo de dos informes de Grupos Especiales, que no han sido adoptados, con respecto al asunto "EE.UU. - Restricciones a la importación de atún" (véase el Informe del primer Grupo Especial, de fecha 3 de septiembre de 1991, que no ha sido adoptado pero ha sido publicado en la serie IBDD, vol. 39S/183 y el Informe del Grupo Especial, de fecha 10 de junio de 1994, no adoptado, en el documento DS29/R). Si se aplicara el criterio del objetivo y el efecto se podría aducir que el atún capturado con una elevada tasa de muerte incidental de delfines no es un producto similar a los demás atunes porque esa distinción no tiene una finalidad proteccionista.

⁷⁰ Según la interpretación tradicional esto sería contrario al artículo III, porque la mayoría de los productos sujetos a impuestos son productos "similares", manufacturados por trabajadores cuyo salario está por encima del nivel salarial mínimo y que no trabajan los domingos. Véase el Informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto "Bélgica - Subsidios familiares", adoptado el 7 de noviembre de 1952, IBDD 1S/59.

⁷¹ Informe del Grupo Especial de 1987, párrafo 5.9 a).