4.171 Tras considerar los argumentos de las partes, el Grupo Especial transmitió a éstas unas disposiciones de procedimiento para la protección de la información comercial confidencial e indicó que, si alguna de las partes planteaba algún problema que el Grupo Especial considerara suficientemente grave como para poner en cuestión el tipo de información que debían presentar, examinaría la posibilidad de modificar estas disposiciones de procedimiento. El Grupo Especial recibió observaciones del Brasil, solicitando que las disposiciones de procedimiento incluyeran el requisito de que se diera traslado a la misión en Ginebra de cada una de las partes de una copia de la información comercial confidencial, y del Canadá, oponiéndose a la propuesta del Brasil ya que, en opinión del Canadá, una disposición de procedimiento de ese tipo no protegería suficientemente los intereses privados.

4.172 El Grupo Especial, tras considerar estas observaciones, adoptó el procedimiento de protección de la información comercial confidencial que figura en el anexo 1 del presente informe.⁹⁰

4. Declaraciones del Canadá

4.173 Después de que el Grupo Especial hubiera adoptado este procedimiento, el Canadá le envió una carta en la que indicaba que no consideraba que el procedimiento adoptado protegiera suficientemente la información comercial confidencial. El Canadá señalaba su grave preocupación por la protección de la información comercial confidencial y afirmaba que en ausencia de un procedimiento adecuado de protección de la información comercial confidencial no podía divulgar ninguna información de ese tipo. El Canadá señalaba que había propuesto unas disposiciones de procedimiento que consideraba suficientes para proteger la información comercial confidencial.⁹¹ En opinión del Canadá, las disposiciones de procedimiento originales adoptadas por el Grupo Especial para regular el trato que debía darse a la información comercial confidencial establecían un nivel suficiente de protección de tal información.

4.174 El Canadá expresa que su posición con respecto al trato de determinada información confidencial de carácter sensible no es un indicio de falta de buena fe. En opinión del Canadá, esa información requiere un procedimiento de confidencialidad lo más estricto posible. El procedimiento sugerido por el Canadá responde a esta necesidad y es claramente viable en el contexto del procedimiento de solución de diferencias de la OMC. En la medida en que da a los Miembros confianza para que presenten esa información, tal procedimiento fomenta las metas y objetivos de la OMC.

4.175 El Canadá sostiene que el solicitar a una Parte que entregue información comercial confidencial a una Parte contraria que tiene un interés jurídico y comercial en esa información, así como la falta de sanciones jurídicas en caso de violación de ese procedimiento, no constituye un procedimiento eficaz para la protección de dicha información. El Canadá aduce que, al establecer tal procedimiento y al solicitar posteriormente, en sus preguntas de 27 de noviembre y 10 de diciembre de 1998, que el Canadá presente información comercial confidencial, el Grupo Especial ha colocado al Canadá en una posición muy difícil.

4.176 El Canadá mantiene asimismo que, si bien presentará determinada información comercial confidencial solicitada por el Grupo Especial, sólo lo hará cuando haya podido obtener la divulgación de las partes privadas en las transacciones pertinentes, renunciando a sus derechos contractuales en materia de confidencialidad.

4.177 El Canadá señala que, en su opinión, las disposiciones de procedimiento que regulan el trato que debe darse a la información comercial confidencial, si se modificaran como solicitaba el Brasil, no ofrecerían el nivel necesario de protección de la información comercial confidencial que el Canadá pudiera aducir. El Canadá alegaba que esta información era extremadamente sensible y estaba muy protegida por su legislación interna, en virtud de la cual la divulgación de información de este tipo es objeto de sanciones civiles y penales. El Canadá indicaba que, en contraste, el sistema de la OMC no establecía sanciones de ese tipo, de forma que si se producía una infracción no existía ningún recurso eficaz salvo, teóricamente, ampararse en dicha legislación interna para presentar una reclamación precisamente contra el gobierno que había presentado las pruebas en respuesta a una solicitud de un grupo especial, situación imposible. Por consiguiente, afirmaba el Canadá, no estaba en condiciones de facilitar información comercial confidencial al Grupo Especial. El Canadá señalaba que podía darse respuesta a las preocupaciones manifestadas por el Brasil con respecto al acceso a la información adoptándose medidas especiales para que pudiera accederse durante las 24 horas del día a la información comercial confidencial en la Secretaría de la OMC y en cualquier misión o embajada del Canadá que designara el Brasil.

4.178 El Grupo Especial pidió al Canadá que explicara en qué se diferenciaba, sustancialmente, el grado de protección que establecían las disposiciones de procedimiento adoptadas finalmente por el Grupo Especial para la protección de la información comercial confidencial del nivel que establecerían las disposiciones de procedimiento que, según había indicado el Canadá, podía aceptar, dado que, de acuerdo con este último procedimiento, lo único que impediría a un representante de una parte que hubiera firmado un compromiso de no divulgación de la información tomar notas literales de la información comercial confidencial en los locales ya sea de la OMC o ya sea de la parte contraria, sacar esas notas de esos locales y trasmitirlas a continuación a personas no autorizadas era la buena fe. El Grupo Especial preguntó si no se necesitaría exactamente el mismo grado de buena fe con cualquiera de las dos series de disposiciones de procedimiento.

4.179 En respuesta a esta pregunta, el Canadá indicó que las disposiciones de procedimiento enmendadas que había adoptado el Grupo Especial para proteger la confidencialidad de la información no protegían adecuadamente ni el interés del sector privado ni el interés del Gobierno del Canadá en mantener bajo un control efectivo la difusión de información comercial confidencial. En particular, podían no bastar para proteger al Gobierno del Canadá de responsabilidades potenciales en el marco de la legislación interna, en caso de que no se respetaran estrictamente las disposiciones sobre confidencialidad de la información.

4.180 En opinión del Canadá, la diferencia fundamental entre las disposiciones de procedimiento de confidencialidad propuestas originalmente por el Grupo Especial y las adoptadas finalmente era que las disposiciones originales de procedimiento confiaban los documentos con información comercial confidencial al cuidado de un tercero neutral, a saber, la Secretaría de la OMC. Las disposiciones de procedimiento modificadas obligaban al Canadá a confiar los documentos al cuidado de la parte contraria, la cual, o al menos nacionales de ella en cuyo nombre se había planteado el presente caso, podía tener un interés inmediato y comercial en esos documentos.

4.181 Para el Canadá, de acuerdo con las disposiciones originales de procedimiento, era probable que cualquier posible infracción de estas disposiciones adoptara la forma de anotación de citas detalladas o literales de un documento, como implicaba la pregunta del Grupo Especial. De acuerdo con las disposiciones de procedimiento modificadas, la infracción podría adoptar la forma de fotocopia del documento. En opinión del Canadá, la diferencia de efectos comerciales y jurídicos de las dos formas potenciales de infracción era sustancial.

4.182 En cuanto a los efectos comerciales, el Canadá alegaba que la autenticidad incierta de las citas tomadas de un documento disminuía su utilidad y reducía en el mismo grado el daño comercial potencial que podría causar su divulgación a una parte interesada. Por ejemplo, en unas negociaciones para la venta de una aeronave, el comprador podría entregar a los agentes de un fabricante/vendedor una copia del pliego de condiciones propuesto por un fabricante/vendedor competidor con el fin de inducir al primer fabricante/vendedor a bajar su precio o mejorar de otro modo las condiciones de su oferta. El Canadá consideraba que una copia del pliego de condiciones era un instrumento más eficaz para inducir al fabricante/vendedor a modificar su propuesta que la afirmación del comprador de que el fabricante/vendedor competidor había ofrecido unas condiciones mejores, aún en caso de que el comprador detallara el contenido concreto de las supuestas condiciones mejores.

4.183 En cuanto a la responsabilidad jurídica, en opinión del Canadá, dentro del derecho canadiense se consideraría que una reclamación de que se había difundido incorrectamente información comercial confidencial, basada en la presentación de notas detalladas o literales, sería una reclamación basada en pruebas de segunda mano y el valor probatorio de éstas sería limitado. En cambio, una fotocopia de un documento original sería una prueba más sólida.

V. Argumentos de las Partes sobre las Cuestiones de Derecho con Respecto a los Artículos 1 y 3 del Acuerdo SMC⁹²

A. Argumentos Generales

1. Argumentos del Canadá

a) Principios de interpretación de los tratados

" 5.1 El Canadá observa que el párrafo 2 del artículo 3 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias (ESD) establece que el sistema de solución de diferencias de la OMC sirve para aclarar las disposiciones vigentes de los acuerdos abarcados de conformidad con "las normas usuales de interpretación del derecho internacional público". El Canadá recuerda la opinión del Órgano de Apelación en el sentido de que las normas de interpretación de los tratados que contienen los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Convención de Viena)⁹³ han adquirido la condición de derecho internacional consuetudinario o general.⁹⁴

5.2 El Canadá afirma que, según el artículo 31 de la Convención de Viena, un tratado internacional deberá interpretarse "de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin".⁹⁵ Para el Canadá, el artículo 32 de la Convención de Viena establece que también se podrá acudir a medios de interpretación complementarios, entre ellos, la historia de su negociación, para confirmar una interpretación del tratado o eliminar ambigüedades del texto.⁹⁶

5.3 El Canadá alega que en el presente caso son aplicables además otros principios de interpretación y recuerda que el Órgano de Apelación ha señalado que del artículo 31 deriva un principio de efectividad:

5.4 Para el Canadá, igualmente, la buena fe explica el principio de que el intérprete tenga que evitar que la interpretación del tratado conduzca a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable.⁹⁸

b) Carga de la prueba

5.5 El Canadá observa que el Órgano de Apelación, en su informe sobre el caso Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India⁹⁹, abordó ampliamente la cuestión de la atribución de la carga de la prueba¹⁰⁰, afirmando lo siguiente:

5.6 Para el Canadá, fundamentar prima facie un caso de incompatibilidad significa que el reclamante tiene que presentar pruebas suficientes para que el tribunal falle en favor del reclamante si no se presentan pruebas en contrario.¹⁰² El demandado tiene pues que presentar pruebas suficientes para desmentir las afirmaciones del reclamante e impedir que el tribunal falle en favor de éste.

5.7 Según el Canadá, los tribunales internacionales se han negado, por motivos evidentes, a aceptar como prueba las declaraciones no fundamentadas de las partes. El Canadá recuerda la declaración de la Comisión de reclamaciones británico-mexicana de 1926: "Si un tribunal internacional aceptara todas [...] las alegaciones sin pruebas se expondría a la crítica, no injustificada, de poner el nivel de la jurisdicción entre naciones más bajo que el prevaleciente en todos los Estados civilizados en la jurisdicción entre ciudadanos."¹⁰³

i) El reclamante tiene que fundamentar prima facie su caso con respecto a cada uno de los elementos de su reclamación.

5.8 Para el Canadá, un caso fundamentado prima facie es aquel que requiere, a falta de una refutación efectiva por parte del demandado, que el grupo especial, como cuestión de derecho, se pronuncie en favor del reclamante que fundamentó prima facie el caso¹⁰⁴ El Canadá afirma que el Órgano de Apelación ha observado que los grupos especiales deben empezar su análisis de cada una de las disposiciones jurídicas examinando si la parte reclamante ha presentado pruebas y argumentos jurídicos suficientes para demostrar que las medidas denunciadas son incompatibles con el respeto de cada una de las disposiciones jurídicas respecto de las cuales se ha denunciado una incompatibilidad¹⁰⁵, y que cuando las reclamaciones constan de múltiples elementos, hay que fundamentar todos los elementos de esta reclamación.¹⁰⁶

5.9 Así pues, en opinión del Canadá, el Brasil tiene que fundamentar prima facie su caso con respecto a cada uno de los elementos de su reclamación, es decir, el Brasil tiene que demostrar que el programa, actividad o transacción en cuestión:

5.10 El Canadá destaca la observación del Órgano de Apelación en el sentido de que, para evaluar las pruebas presentadas por la parte reclamante y determinar si se ha fundamentado prima facie un caso con respecto a cada uno de los elementos de su reclamación, los grupos especiales han de comprobar a su satisfacción que las pruebas presentadas bastan para "fundar la presunción de que su reclamación es legítima"¹⁰⁷, de que la mera afirmación de hechos no equivale a una prueba y la parte reclamante no puede pretender que cumplen los requisito¹⁰⁸, y de que no basta que la parte reclamante se limite a suscitar dudas razonables acerca de si una medida es incompatible o no con una disposición de la OMC.¹⁰⁹

5.11 El Canadá alega que un grupo especial no debe aceptar que se ha fundamentado prima facie un caso si las pruebas presentadas en apoyo de una alegación:

5.12 En opinión del Canadá, presentar un gran volumen de documentos no demuestra que se haya fundamentado prima facie un caso (párrafo 4.110). Tiene que demostrarse que las pruebas presentadas son creíbles y convincentes y que fundamentan prima facie un caso por cada elemento de la reclamación. El Canadá alega que si se aplican estos principios el Brasil no ha fundamentado prima facie un caso contra ninguno de los programas, actividades o transacciones que impugna.

Para cotinuar con Economía procesal

⁹⁰ El Grupo Especial señala que el Canadá pidió el 21 de diciembre de 1998 que se aclarara en las disposiciones de procedimiento que el "representante" a que se hacía referencia en los artículos VI.2 y VIII.3 tenía que ser una persona autorizada. Las disposiciones de procedimiento que figuran en el anexo 1 reflejan este cambio.

⁹¹ Indonesia - Automóviles, WT/DS54,55,59,64/R (informe del Grupo Especial), párrafo 14.7.

⁹² Salvo indicación en contrario, las notas a pie de página y las citas, así como las cursivas que figuran en el texto de esta sección, son las que figuran en las comunicaciones de las partes.

⁹³ Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Convención de Viena), 1969, A/CONF.39/27 (entró en vigor en 1980) (Prueba documental CDN-4).

⁹⁴ Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional (Gasolina reformulada), WT/DS2/AB/R, informe del Órgano de Apelación adoptado el 20 de mayo de 1997, página 19; Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas (Impuesto japonés sobre los licores), WT/[DS8/DS10/DS11]/AB/R, informe del Órgano de Apelación adoptado el 11 de noviembre de 1997, página 13; opinión reafirmada muy recientemente en India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura (Productos farmacéuticos), WT/DS50/AB/R, informe del Órgano de Apelación adoptado el 16 de enero de 1998, párrafos 43-48.

⁹⁵ Convención de Viena, artículo 31.

⁹⁶ Ibid., artículo 32.

⁹⁷ Gasolina reformulada, página 27.

⁹⁸ I. Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties, segunda edición revisada (Manchester, Reino Unido: Manchester University Press: 1984), página 120 (Prueba documental CDN-5).

⁹⁹ WT/DS33/AB/R, informe del Órgano de Apelación adoptado el 23 de mayo de 1997 (Camisas y blusas).

¹⁰⁰ Ibid., páginas 14-19.

¹⁰¹ Ibid., página 16.

¹⁰² Véase M. Kazazi, Burden of Proof and Related Issues: A Study on Evidence Before International Tribunals (La Haya: Kluwer Law International, 1996) páginas 326-343 (Prueba documental CDN-6).

¹⁰³ Ibid., páginas 39-42, citando Further Decisions and Opinions of Commissioners, Claim of W. Allen Odell, página 63 (Prueba documental CDN-6).

¹⁰⁴ Comunidades Europeas - Medidas que afectan a la carne y los productos cárnicos (Hormonas), WT/DS26/AB/R y WT/DS48/AB/R, informe del Órgano de Apelación adoptado el 13 de febrero de 1998, párrafo 104.

¹⁰⁵ Ibid., párrafo 109.

¹⁰⁶ Ibid., párrafo 214-215.

¹⁰⁷ Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones y blusas de tejidos de lana procedentes de la India (Camisas y blusas), WT/DS33/AB/R, informe del Órgano de Apelación adoptado el 23 de mayo de 1997, página 16.

¹⁰⁸ Ibid.

¹⁰⁹ India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura, WT/DS50/AB/R, informe del Órgano de Apelación adoptado el 16 de enero de 1998, párrafo 74.

¹¹⁰ Keith Highet, "Evidence and Proof of Facts" en The International Court of Justice at Crossroads (Nueva York: Transactional Publishers, Inc., 1987), página 367 (Prueba documental CDN-54).

¹¹¹ Kazazi, página 326.