E. Párrafo 1 del Artículo 5

109. El Grupo Especial no realizó ninguna constatación de la conformidad de la prescripción de pruebas por variedad del Japón con el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF. En el párrafo 8.63 del Informe del Grupo Especial, éste manifestó:

110. Los Estados Unidos, en su comunicación como apelante, nos instaron a "finalizar el análisis del párrafo 1 del artículo 5 y constatar que la prescripción de pruebas por variedad viola esa disposición", en el supuesto de que no hagamos extensivas las constataciones del Grupo Especial en virtud del párrafo 2 del artículo 2 a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos, o en el supuesto de que refutemos la constatación del Grupo Especial de que la prescripción de pruebas por variedad aplicada a las manzanas, cerezas, nectarinas y nueces no es compatible con el párrafo 2 del artículo 2.⁵⁵

111. Observamos que existe un error de lógica en la constatación del Grupo Especial contenida en el párrafo 8.63. El Grupo Especial manifestó que había constatado anteriormente en su informe que la prescripción de pruebas por variedad viola el párrafo 2 del artículo 2 y, por consiguiente, no era necesario examinar si la medida objeto de litigio se basaba en una evaluación del riesgo a tenor del párrafo 1 y del párrafo 2 del artículo 5 del Acuerdo MSF. No obstante, observamos que la constatación del Grupo Especial de incompatibilidad con el párrafo 2 del artículo 2 únicamente hacía referencia a la prescripción de pruebas por variedad en la medida en que se aplicaba a las manzanas, cerezas, nectarinas y nueces.⁵⁶ En lo concerniente a la prescripción de pruebas por variedad aplicada a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos, el Grupo Especial constató que las pruebas de que disponía eran insuficientes para concluir que esta medida no era conforme con el párrafo 2 del artículo 2. Por consiguiente, el Grupo Especial incurrió en un error de lógica cuando afirmó, en términos generales, que no era necesario examinar si la prescripción de pruebas por variedad era conforme al párrafo 1 del artículo 5 puesto que este requisito ya había quedado demostrado que era incompatible con el párrafo 2 del artículo 2. En lo que respecta a la prescripción de pruebas por variedad aplicada a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos, existía aún una necesidad patente de examinar si esta medida era incompatible con el párrafo 1 del artículo 5. Al no formular ninguna constatación en virtud del párrafo 1 del artículo 5 en lo que respecta a la prescripción de pruebas por variedad aplicada a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos, el Grupo Especial aplicó inadecuadamente el principio de economía procesal.⁵⁷ Consideramos que la constatación hecha de conformidad con el párrafo 1 del artículo 5 concerniente a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos es necesaria "a fin de hallar una solución positiva" a las diferencias.⁵⁸

112. Consideramos adecuado que finalicemos el análisis jurídico y examinemos si la prescripción de pruebas por variedad en cuanto se aplica a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos es conforme al párrafo 1 del artículo 5. Como ya señalamos anteriormente, el párrafo 1 del articulo 5 exige que las medidas sanitarias o fitosanitarias estén basadas en una evaluación del riesgo.⁵⁹ En nuestro informe en el asunto Australia - Salmón, afirmamos con respecto al tipo de evaluación del riesgo requerido en este asunto:

113. El alegato del Japón ante el Grupo Especial es que su prescripción de pruebas por variedad se basa en la evaluación del riesgo de plagas de 1996 del gusano de la manzana (la "evaluación del riesgo de 1996").⁶¹ No obstante, observamos que la evaluación del riesgo de 1996 no examina ni siquiera hace referencia a la prescripción de pruebas por variedad o a ninguna otra medida fitosanitaria que podría adoptarse para reducir el riesgo. La evaluación del riesgo de 1996, por consiguiente, no "evalúa la probabilidad de entrada, radicación o propagación" de la plaga del gusano de la manzana "de conformidad con las medidas sanitarias o fitosanitarias que podrían aplicarse" en el sentido del párrafo 1 del artículo 5.

114. Por consiguiente, concluimos que la prescripción de pruebas por variedad en cuanto se aplica a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos es incompatible con el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF.

F. Artículo 8 y Párrafo 1 c) del Anexo C

115. El Grupo Especial manifestó, en el párrafo 8.117 de su informe:

116. En el supuesto de que aceptemos el argumento del Japón de que la prescripción de pruebas por variedad es una exigencia de información en el sentido del párrafo 1 c) del Anexo C, y que la medida del Japón es, por consiguiente, compatible con el párrafo 2 del artículo 2, los Estados Unidos solicitan que constatemos que la prescripción de pruebas por variedad es incompatible con el artículo 8 y el párrafo 1 c) del Anexo C del Acuerdo MSF.⁶²

117. Conviene señalar que los Estados Unidos no apelan contra el hecho de que el Grupo Especial no hayan formulado una constatación de conformidad con el artículo 8 y el Anexo C del Acuerdo MSF. No refutan la aplicación por el Grupo Especial del principio de economía procesal. Los Estados Unidos simplemente nos exponen los argumentos concernientes a la conformidad de la prescripción de pruebas por variedad del Japón con el artículo 8 y el párrafo 1 c) del Anexo C para nuestra consideración en caso de que lleguemos a la conclusión de que la prescripción de pruebas por variedad es una exigencia de información y, por consiguiente, es compatible con el párrafo 2 del artículo 2. Nosotros no hemos llegado a esa conclusión⁶³ y, por consiguiente, no consideramos necesario tratar los argumentos relativos al artículo 8 y el párrafo 1 c) del Anexo C, presentados por los Estados Unidos.

VI. Cuestiones Generales

A. Carga de la Prueba

118. En el párrafo 8.103 de su informe, el Grupo Especial constató lo siguiente:

119. En su razonamiento, el Grupo Especial indicó expresamente que el reclamante, los Estados Unidos, "no se [ocupó] concretamente" de averiguar si la "determinación de los niveles de sorción" constituye una medida alternativa en el sentido del párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF.⁶⁴ Con respecto al primero y el tercer elemento del párrafo 6 del artículo 5, a saber, la viabilidad económica y técnica de la medida alternativa y la cuestión con respecto a si la medida alternativa es significativamente menos restrictiva del comercio que la MSF en cuestión, el Grupo Especial observó, sin embargo, que los Estados Unidos habían "expuesto opiniones compatibles" con la idea de que "la determinación del nivel de sorción" reunía estos dos elementos.⁶⁵ Con respecto al segundo elemento del párrafo 6 del artículo 5, es decir, si la medida alternativa alcanza el nivel adecuado de protección del Miembro, el Grupo Especial indicó que "los Estados Unidos ... sugieren que [la "determinación del nivel de sorción"] conseguiría el nivel adecuado de protección del Japón".⁶⁶ El Grupo Especial observó que los Estados Unidos sostuvieron que "las pruebas por producto" conseguirían el nivel de protección establecido por el Japón y que, dado que la determinación de los niveles de sorción "es más estricta que las pruebas por producto, cabe presumir lógicamente que los Estados Unidos consideran que esta alternativa consigue el nivel de protección establecido por el Japón".⁶⁷

120. El Japón apela contra la conclusión del Grupo Especial relativa al párrafo 6 del artículo 5 en lo que respecta a la "determinación de los niveles de sorción" alegando que esa conclusión es contraria a las normas sobre la carga de la prueba, tal como las formuló el Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Camisas y blusas.⁶⁸ A juicio del Japón, los Grupos Especiales no pueden constatar hechos que no han sido aducidos ni probados por las partes.⁶⁹ El Japón afirma que el Grupo Especial "exime en forma bastante injusta a los Estados Unidos de cumplir la carga de la prueba asignada".⁷⁰

121. Con respecto a las normas sobre la carga de la prueba, en nuestro informe sobre el asunto Estados Unidos - Camisas y blusas declaramos lo siguiente:

122. Con respecto a las normas sobre la carga de la prueba en los procedimientos relacionados con el Acuerdo MSF, en nuestro informe sobre el asunto Comunidades Europeas - Hormonas observamos que en ese caso el Grupo Especial había descrito en forma adecuada la cuestión de la carga de la prueba como una cuestión que revestía particular importancia, en vista de las múltiples y complejas cuestiones de hecho que pueden surgir en las diferencias planteadas en relación con ese Acuerdo.⁷² Por otra parte, como señalamos en Comunidades Europeas - Hormonas, las normas de la carga de la prueba son normas "aplicables en cualquier procedimiento contencioso".⁷³ Por lo tanto, coincidimos con el Grupo Especial que se ocupó de ese caso en el sentido de que, en los procedimientos relacionados con el Acuerdo MSF:

123. En esta diferencia, los Estados Unidos alegaron que la prescripción de pruebas por variedad entraña un grado de restricción del comercio mayor del requerido para conseguir el nivel adecuado de protección establecido por el Japón y que, por lo tanto, dicha prescripción es incompatible con el párrafo 6 del artículo 5. Como ya se indicó supra⁷⁵ una medida se considera más restrictiva de lo requerido cuando existe otra MSF:

124. Como se señaló supra, los Estados Unidos alegaron que "las pruebas por producto" constituyen una medida alternativa que reúne los tres elementos del párrafo 6 del artículo 5. No obstante, el Grupo Especial no estaba convencido de que hubiese suficientes testimonios suficientes para constatar que las "pruebas por producto" conseguirían el nivel adecuado de protección establecido por el Japón.⁷⁶

125. El Grupo Especial centró luego su atención en una medida alternativa que había sido sugerida por lo expertos que asesoraban al Grupo Especial, es decir, la "determinación de los niveles de sorción".⁷⁷ El Grupo Especial explicó que deducía esta medida alternativa de las respuestas escritas de los expertos a las preguntas formuladas por el Grupo Especial, así como de las declaraciones hechas por los expertos en la reunión con el Grupo Especial.⁷⁸ Observamos que el Grupo Especial afirmó expresamente que los Estados Unidos, en su carácter de reclamante, no alegaron concretamente que la "determinación de los niveles de sorción" cumplía los tres elementos del párrafo 6 del artículo 5.⁷⁹ Sobre la base de las pruebas que tenía ante sí, incluidas sus deducciones de las opiniones expresadas por los expertos⁸⁰, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que cabía presumir que la "determinación del nivel de sorción era una medida alternativa que reuniría todos los elementos del párrafo 6 del artículo 5".⁸¹ El Grupo Especial señaló que los Estados Unidos habían expuesto "opiniones compatibles con" el argumento de que esta medida alternativa cumplía los elementos primero y tercero del párrafo 6 del artículo 5 y habían "sugerido" que cumpliría el segundo elemento.⁸²

126. De conformidad con las normas sobre la carga de la prueba indicadas supra, consideramos que correspondía a los Estados Unidos acreditar prima facie que existe una medida alternativa que reúne los tres elementos del párrafo 6 del artículo 5 a fin de establecer una presunción prima facie de incompatibilidad con dicho párrafo. Dado que los Estados Unidos ni siquiera alegaron ante el Grupo Especial que la "determinación de los niveles de sorción" constituye una medida alternativa que cumple los tres elementos del párrafo 6 del artículo 5, opinamos que los Estados Unidos no establecieron una presunción prima facie de que "la determinación de los niveles de sorción" es una medida alternativa en el sentido del párrafo 6 del artículo 5.

127. En el párrafo 7.10 de su Informe el Grupo Especial declaró:

128. Además, observamos que la presente diferencia es una diferencia relacionada con el Acuerdo MSF. El párrafo 2 del artículo 11 del Acuerdo MSF encomienda expresamente a los Grupos Especiales que examinan diferencias en el marco del Acuerdo MSF en las que se plantean cuestiones de carácter científico o técnico que "[pidan] asesoramiento a expertos".

129. El artículo 13 del ESD y el párrafo 2 del artículo 11 del Acuerdo MSF sugieren que los grupos especiales tienen facultades investigadoras significativas. No obstante, estas facultades no pueden ser utilizadas por un grupo especial para pronunciarse a favor de un reclamante que no haya acreditado una presunción prima facie de incompatibilidad sobre la base de las alegaciones jurídicas específicas que hizo valer. Un grupo especial está facultado para recabar información y asesoramiento de expertos y de cualquier otra fuente pertinente a la que decida recurrir en virtud del artículo 13 del ESD y, en un asunto relativo a medidas sanitarias o fitosanitarias, en virtud del párrafo 2 del artículo 11 del Acuerdo MSF, a fin de facilitar su comprensión y evaluación de las pruebas presentadas y los argumentos expuestos por las partes, pero no para abonar las argumentaciones del reclamante.

130. En el presente asunto, el Grupo Especial procedió correctamente cuando recabó información y asesoramiento de expertos para que lo ayudaran a comprender y evaluar la pruebas presentadas y los argumentos expuestos por los Estados Unidos y el Japón con respecto a la presunta violación del párrafo 6 del artículo 5. Sin embargo, el Grupo Especial incurrió en error cuando utilizó esa información y ese asesoramiento como base para su constatación de incompatibilidad con el párrafo 6 del artículo 5, dado que los Estados Unidos no acreditaron prima facie la incompatibilidad con dicho párrafo sobre la base de alegaciones relativas a la "determinación de los niveles de sorción". Los Estados Unidos ni siquiera alegaron que la "determinación de los niveles de sorción" constituye una medida alternativa que cumple los tres elementos del párrafo 6 del artículo 5.

131. Por consiguiente, revocamos la constatación del Grupo Especial de que cabe presumir que la "determinación de los niveles de sorción" constituye una medida fitosanitaria alternativa que reúne los tres elementos del párrafo 6 del artículo 5, porque se ha llegado a esta constatación de forma incompatible con las normas sobre la carga de la prueba.

Para continuar con Constataciones con Respecto a las Frutas en Cuestión

⁵⁵ Comunicación del apelante presentada por los Estados Unidos, párrafo 62.

⁵⁶ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.43.

⁵⁷Conviene señalar que el Grupo Especial, en el párrafo 8.6 de su informe, declaró que, a la luz de su mandato, se le instó a "examinar la [prescripción de pruebas por variedad] en cuanto se aplica a todos los productos abarcados por la medida impugnada", es decir, las manzanas, cerezas, albaricoques (incluidas nectarinas), nueces, albaricoques, peras, ciruelas y membrillos.

⁵⁸ Australia - Salmón, supra, nota 13, párrafo 223.

⁵⁹ Véase supra, párrafo 75-78.

⁶⁰ Australia - Salmón, supra, nota 13, párrafo 121.

⁶¹ Informe del Grupo Especial, párrafo 4.145 y siguientes.

⁶² Comunicación del apelante presentada por los Estados Unidos, párrafo 83.

⁶³ Véase supra, párrafo 85.

⁶⁴ Informe del Grupo Especial, notas 328, 332 y 333.

⁶⁵ Informe del Grupo Especial, párrafos 8.91 y 8.95. El Grupo Especial observó, en las notas 328 y 332, que había considerado todos los demás argumentos de los Estados Unidos y que ninguno de ellos se oponía a la idea de que la determinación de los niveles de sorción sería viable desde el punto de vista técnico y económico y resultaría significativamente menos restrictiva del comercio que la prescripción de pruebas por variedad.

⁶⁶ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.98.

⁶⁷ Informe del Grupo Especial, nota 333.

⁶⁸ Comunicación del apelante, presentada por el Japón, párrafo 91.

⁶⁹ Comunicación del apelante, presentada por el Japón, párrafo 90.

⁷⁰ Ibid.

⁷¹ Estados Unidos - Camisas y blusas, supra, nota 18, párrafo 16.

⁷² Comunidades Europeas - Hormonas, supra, nota 12, párrafo 97.

⁷³ Comunidades Europeas - Hormonas, supra, nota 12, párrafo 98.

⁷⁴ Ibid.

⁷⁵ Véase supra, párrafo 95.

⁷⁶ Los Estados Unidos apelan contra esta conclusión, pero nosotros la hemos confirmado (supra, párrafo 100).

⁷⁷ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.74.

⁷⁸ Ibid.

⁷⁹ Informe del Grupo Especial, notas 328, 332 y 333. Véase supra, párrafo 119.

Observamos que los Estados Unidos, en su comunicación del apelado, párrafo 79, declararon que "ponían el acento en las pruebas por producto en los argumentos que habían aducido en relación con el párrafo 6 del artículo 5 porque esta alternativa cumplía lo prescrito en dicho párrafo, y porque no existen testimonios científicos en apoyo de pruebas de sorción incluso limitadas" (itálicas añadidas).

También observamos que los Estados Unidos declararon ante el Grupo Especial, en sus observaciones sobre las respuestas de los expertos, que no era necesario que en el contexto de esta diferencia los Estados Unidos se ocuparan de los fundamentos de "la determinación de los niveles de sorción", ni de si estaba o no comprendido en el mandato del Grupo Especial formular constataciones con respecto a la eficacia comparada de tratamientos alternativos propuestos por los expertos técnicos.

⁸⁰ Véase el informe del Grupo Especial, párrafos 8.92 y 8.93 (con respecto al primer elemento) y el párrafo 8.100 (con respecto al segundo elemento).

⁸¹ Véase el informe del Grupo Especial, párrafo 8.94 (con respecto al primer elemento), párrafo 8.97 (con respecto al tercer elemento), párrafo 8.101 (con respecto al segundo elemento) y párrafo 8.103 (con respecto a los tres elementos).

⁸² Informe del Grupo Especial, párrafos 8.91, 8.95 y 8.98.

⁸³ Adoptado el 6 de noviembre de 1998, WT/DS58/AB/R, párrafo 104.

⁸⁴Estados Unidos - Camarones, supra, nota 83, párrafo 106.