B. Constataciones con Respecto a los Albaricoques, las Peras, las Ciruelas y los Membrillos

132. Con respecto a la prescripción de pruebas por variedad en tanto se aplica a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos, el Grupo Especial, en el párrafo 8.45 de su informe, constató lo siguiente:

En el párrafo 8.104 de su informe, el Grupo Especial consideró que, por las mismas razones expuestas supra, no podía extender su constatación de incompatibilidad con el párrafo 6 del artículo 5 con respecto a la prescripción de pruebas por variedad en tanto se aplica a las manzanas, cerezas, nectarinas y nueces a dicha prescripción en tanto se aplica a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos.

133. Los Estados Unidos apelan contra estas constataciones. Con respecto a la conclusión del Grupo Especial en relación con el párrafo 2 del artículo 2, los Estados Unidos alegan que, conforme a la interpretación de la carga de la prueba hecha por el Grupo Especial, los reclamantes deberían, sobre la base de pruebas afirmativas, demostrar algo negativo, a saber, que no existen testimonios científicos que apoyen determinada medida. Según los Estados Unidos, esta interpretación impone una carga imposible a los reclamantes y haría imposible exigir la aplicación del párrafo 2 del artículo 2.⁸⁵ Además, los Estados Unidos afirman que acreditaron un presunción prima facie en virtud del párrafo 2 del artículo 2 con respecto a todos los productos, dado que demostraron que el Japón no había proporcionado ninguna prueba concreta en apoyo de su medida.⁸⁶

134. Observamos que el Grupo Especial definió la medida en litigio, sobre la base de la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por los Estados Unidos, como la prescripción de pruebas por variedad impuesta por el Japón en cuanto se aplica a los "los productos estadounidenses en los que el Japón alega que podría existir el gusano de la manzana".⁸⁷ Según el Japón, estos productos son: manzanas, cerezas, melocotones (incluidas nectarinas), nueces, albaricoques, peras, ciruelas y membrillos. Por lo tanto, el Grupo Especial consideró:

135. Dado que las partes habían presentado pruebas con respecto a las manzanas, cerezas, nectarinas y nueces, el Grupo Especial declaró que:

En su reunión con los expertos, el Grupo Especial les preguntó si lo que habían declarado acerca de las diferencias entre variedades de manzanas, cerezas, nectarinas y nueces también era válido con respecto a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos. El doctor Heather respondió a esta pregunta con un "sí" sin reservas y los otros dos expertos coincidieron con él.⁹⁰ Tras haber observado que los expertos no desarrollaron sus respuestas y que ninguna de las partes hizo observaciones ni presentó información adicional, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que no tenía ante sí pruebas suficientes para extender su constatación de incompatibilidad con el párrafo 2 del artículo 2 a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos.⁹¹

136. Según las normas sobre la carga de la prueba que ya examinamos supra⁹², correspondía a los Estados Unidos acreditar prima facie que la prescripción de pruebas por variedad era incompatible con el párrafo 2 del artículo 2. A estos efectos, los Estados Unidos debían aportar testimonios suficientes como para establecer una presunción de que la prescripción de pruebas por variedad se mantenía "sin testimonios científicos suficientes". Con respecto a dicha prescripción en tanto se aplica a las manzanas, cerezas, nectarinas y nueces, el Grupo Especial consideró que los Estados Unidos aportaron pruebas suficientes como para establecer tal presunción.⁹³ En cambio, con respecto a la prescripción de pruebas por variedad en tanto se aplica a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos, el Grupo Especial consideró, después de tener en cuenta tanto las pruebas presentadas por los Estados Unidos (o la falta de las mismas) como las opiniones formuladas por los expertos⁹⁴, que los Estados Unidos no aportaron pruebas suficientes para establecer esa presunción. Como ya hemos señalado en nuestro informe sobre el asunto Australia - Salmón⁹⁵, el examen y la valoración por el Grupo Especial de las pruebas que tenía ante sí correspondían a su evaluación de los hechos y, por lo tanto, no estaban comprendidos en el ámbito del examen en apelación, conforme a lo dispuesto en el párrafo 6 del artículo 17 del ESD.

137. Por otra parte, discrepamos con los Estados Unidos en que el Grupo Especial les impuso una carga de la prueba imposible y, por lo tanto, equivocada, al exigirles que probaran algo negativo, es decir, que no existen estudios e informes pertinentes que apoyen la prescripción de pruebas por variedad del Japón. A nuestro juicio, hubiera sido suficiente que los Estados Unidos establecieran una presunción de que no existen estudios o informes pertinentes. Establecer una presunción en el sentido de que no hay estudios o informes pertinentes no constituye una carga imposible. Los Estados Unidos podían haber pedido al Japón, de conformidad con el párrafo 8 del artículo 5 del Acuerdo MSF, "una explicación de los motivos" de su prescripción de pruebas por variedad, en particular, en tanto se aplica a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos. En ese caso el Japón habría estado obligado a dar esa explicación. El hecho de que el Japón no presentara estudios o informes científicos en apoyo de su prescripción de pruebas por variedad en tanto se aplica a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos hubiera sido una fuerte indicación de que no existían tales estudios o informes. Los Estados Unidos también podrían haber formulado a los expertos que asesoraron al Grupo Especial preguntas concretas con respecto a la existencia de estudios o informes científicos pertinentes o podrían haber presentado al Grupo Especial la opinión de expertos a los que hubiesen consultado respecto de esta cuestión. Sin embargo, los Estados Unidos no presentaron ninguna prueba relativa a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos.⁹⁶

138. Por lo tanto, llegamos a conclusión de que el Grupo Especial no incurrió en error de derecho al no extender su conclusión de incompatibilidad con el párrafo 2 del artículo 2 a la prescripción de pruebas por variedad en tanto se aplica los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos.

139. Con respecto a si el Grupo Especial debería haber extendido su conclusión de incompatibilidad con el párrafo 6 del artículo 5 a la prescripción de pruebas por variedad en tanto se aplica a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos, recordamos que, dado que hemos revocado la constatación de incompatibilidad con el párrafo 6 del artículo 5, no tiene sentido examinar esta cuestión.

C. Artículo 11 del ESD

140. El Japón alega que el Grupo Especial procedió en forma incompatible con el artículo 11 del ESD al formular su conclusión relativa al párrafo 2 del artículo 2 con respecto a la prescripción de pruebas por variedad en tanto se aplica a las manzanas, cerezas, nectarinas y nueces.⁹⁷ El artículo 11 del ESD, en la parte pertinente, dice lo siguiente:

141. Como señalamos en nuestro informe sobre el asunto Comunidades Europeas - Hormonas⁹⁸, no todos los errores de un grupo especial en la evaluación de las pruebas se pueden calificar de incumplimiento de la obligación de hacer una evaluación objetiva de los hechos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 11 del ESD. Solamente constituye un error flagrante el no hacer una evaluación objetiva de los hechos tal como lo exige el artículo 11 del ESD.

142. En nuestra opinión, el Japón no ha demostrado que el Grupo Especial, en su examen de la compatibilidad de la prescripción de pruebas por variedad con el párrafo 2 del artículo 2, ha cometido errores de una gravedad tal como para constatar una violación del artículo 11 del ESD. Por consiguiente, llegamos a la conclusión de que el Grupo Especial no abusó de sus facultades discrecionales en contra de lo prescrito en el artículo 11 del ESD.

VII. Constataciones y Conclusiones

143. Por los motivos expuestos en el presente informe, el Órgano de Apelación:

144. El Órgano de Apelación recomienda que el OSD pida al Japón que ponga su prescripción de pruebas por variedad, que en el presente informe y en el informe del Grupo Especial modificado por este informe se declara incompatible con el Acuerdo MSF, en conformidad con las obligaciones que corresponden al Japón en virtud de ese Acuerdo.

Firmado en el original, en Ginebra, el cuarto día de febrero de 1999 por:

⁸⁵ Comunicación del apelante presentada por los Estados Unidos, párrafos 7 y 22.

⁸⁶ Comunicación del apelante presentada por los Estados Unidos, párrafo 18.

⁸⁷Informe del Grupo Especial, párrafo 8.6.

⁸⁸ Ibid.

⁸⁹ Ibid.

⁹⁰ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.45.

⁹¹ Observamos que el Grupo Especial no hizo ninguna constatación con respecto a los melocotones que no son nectarinas. Consideramos que la omisión por el Grupo Especial de una constatación con respecto a los melocotones distintos de las nectarinas, un producto también en cuestión en esta diferencia, constituye un error de derecho (véase el informe del Órgano de Apelación, Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, adoptado el 1� de noviembre de 1996, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS11/AB/R, página 31). Este error de parte del Grupo Especial, sin embargo, no fue objeto de apelación por los Estados Unidos.

⁹² Véanse supra, párrafos 121 y 122.

⁹³ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.42.

⁹⁴ Informe del Grupo Especial, párrafo 7.9.

⁹⁵Australia - Salmón, supra, nota 13, párrafo 261.

⁹⁶ Informe del Grupo Especial, párrafo 8.6.

⁹⁷Comunicación del apelante presentada por el Japón, párrafos 51-55.

⁹⁸ Comunidades Europeas - Hormonas, supra, nota 12, párrafo 133.