5.18 Los Estados Unidos consideran que la alegación del Brasil en cuya virtud éste podría establecer subvenciones a la exportación para contrarrestar las subvenciones a los créditos distintos de la exportación ofrecidos por otro Miembro no tiene fundamento alguno en la legislación de la OMC, ni está fundamentada por un análisis ordinario de la Convención de Viena. Los Estados Unidos alegan que el enfoque del Brasil es incorrecto y, reconociendo tal vez la debilidad de su posición, el Brasil no alega siquiera que su enfoque esté avalado por un análisis de ese tipo. El sentido ordinario de la frase "para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación" no sirve de apoyo a la posición del Brasil. La frase hace referencia a las "condiciones de los créditos a la exportación" y no a las "condiciones de las subvenciones en general". Además, los Estados Unidos no tienen conocimiento de elemento alguno del contexto o del objeto o el fin del Acuerdo SMC que justificase desviarse del sentido ordinario de la frase en cuestión.

5.19 En respuesta a una pregunta ¹⁷⁰ del Grupo Especial concerniente a la cuestión de saber qué umbral debía utilizarse para determinar si el PROEX asegura una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación, los Estados Unidos manifestaron que:

5.20 Los Estados Unidos consideran que las recomendaciones específicas siguientes, solicitadas por el Canadá, exceden con creces el mandato del Grupo Especial:

El alegato de los Estados Unidos es que esas recomendaciones son incompatibles no sólo con las condiciones expresamente previstas por el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC, sino también con el Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias ("ESD"), y con la práctica establecida del GATT de 1947 y de la OMC. Por consiguiente, en caso de que el Grupo Especial estuviese de acuerdo con el Canadá en cuanto al fondo, debería rechazar las acciones solicitadas. El Grupo Especial debería, en su lugar, efectuar una recomendación general de que el Brasil retirase sus subvenciones PROEX sin demora, y dejarle al Brasil, en primer lugar, que determine las modalidades más adecuadas de esa retirada. No obstante, los Estados Unidos señalan que, de conformidad con el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC, el Grupo Especial debe también especificar el plazo durante el cual las subvenciones deben ser retiradas.

5.21 Los Estados Unidos alegan que las recomendaciones específicas ¹⁷¹ solicitadas por el Canadá trascienden los tipos de recomendaciones efectuadas por la abrumadora mayoría de los grupos especiales anteriores del GATT de 1947 y de la OMC. Prácticamente en cada caso en el que un grupo especial constató que una medida era incompatible con una obligación dimanada del GATT, recomendó al país "que ponga las medidas � en conformidad con el Acuerdo General". ¹⁷² Esta práctica bien asentada está codificada en el párrafo 1 del artículo 19 del ESD, que estipula: "Cuando un grupo especial o el Órgano de Apelación lleguen a la conclusión de que una medida es incompatible con un acuerdo abarcado, recomendarán que el Miembro afectado la ponga en conformidad con ese acuerdo. "Desde luego, en el primer asunto que se planteó en relación con el nuevo sistema de solución de diferencias, las recomendaciones tanto del grupo especial como del Órgano de Apelación siguieron escrupulosamente el párrafo 1 del artículo 19. ¹⁷³ Además, en las dos primeras diferencias en la OMC centradas en la idoneidad de recomendaciones específicas, el Grupo Especial constató que el párrafo 1 del artículo 19 impedía tales recomendaciones. Al rechazar una demanda de recomendaciones específicas formulada por México, el Grupo Especial encargado del asunto Guatemala - Cemento manifestó:

5.22 El alegato de los Estados Unidos es que la prescripción en cuya virtud los grupos especiales formulan recomendaciones generales refleja la finalidad y el cometido de la solución de diferencias en la OMC, y, anteriormente en el marco del GATT de 1947. El párrafo 4 del artículo 3 del OSD estipula que "las recomendaciones o resoluciones que formule el OSD tendrán por objeto lograr una solución satisfactoria de la cuestión", y el párrafo 7 del artículo 3 dispone que "se debe dar siempre preferencia a una solución mutuamente aceptable para las partes en la diferencia". A tal fin, el artículo 11 del ESD dice que los grupos especiales "deberán consultar regularmente a las partes en las diferencias y darles oportunidad adecuada de llegar a una solución mutuamente satisfactoria. La solución óptima sería alcanzar una solución convenida mutuamente antes de que el grupo especial emita su informe. No obstante, si este no es el caso, una recomendación general del grupo especial que exija a una parte cumplir con sus obligaciones todavía deja a las partes el margen de maniobra necesario para cooperar a fin de alcanzar una solución convenida de común acuerdo. De hecho, un Miembro dispone generalmente de numerosas posibilidades para acomodar la medida a sus obligaciones en el marco de la OMC. Un grupo especial no puede ni debería prejuzgar mediante su recomendación la solución a la que deberían llegar las partes en la diferencia una vez que el OSD adopte el informe del Grupo Especial.

5.23 Los Estados Unidos señalan además que la obligación de que los grupos especiales formulen recomendaciones generales corresponde a la índole de sus competencias técnicas, que consisten en interpretar los acuerdos abarcados. Los grupos especiales por lo general no tienen los conocimientos profundos de la legislación interior de una parte demandada. ¹⁷⁵ Así pues, si bien es perfectamente legítimo que un grupo especial determine en un asunto específico que la legislación de un Miembro se aplicó de forma incompatible con las obligaciones de ese país dimanadas de un acuerdo de la OMC, no es apropiado que el grupo especial imponga a una parte una de las opciones existentes a fin de ajustar sus medidas a sus obligaciones internacionales. El proceso de cumplimiento en el marco del ESD hace que la forma exacta de aplicación sea una cuestión que deberá ser determinada en primer lugar por el Miembro interesado, con sujeción a los derechos limitados en materia de compensación o de represalia por las partes que han logrado invocar los procedimientos de solución de diferencias. En el artículo 19 del ESD los redactores impidieron al grupo especial prejuzgar los resultados de este proceso en sus recomendaciones.

5.24 Los Estados Unidos señalan que el análisis anterior no se modifica por la existencia del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC, disposición que, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 1 y el Apéndice 2 del ESD, constituye una norma y procedimiento especial o adicional. Si bien el párrafo 7 del artículo 4 prescribe una recomendación (retirada de la subvención), ello difiere de la recomendación prescrita en el párrafo 1 del artículo 19 del ESD (acomodar la medida), no hay nada en el texto, contexto u objeto y finalidad del párrafo 7 del artículo 4 que indique que los grupos especiales tienen una mayor libertad en una diferencia sobre subvenciones prohibidas para imponer las formas de retirada de una subvención. De hecho, el texto del párrafo 7 del artículo 4 sugiere exactamente lo contrario. En la mencionada disposición los redactores concedieron expresamente a los grupos especiales autoridad para recomendar el momento de la retirada, pero no confirieron una autoridad similar expresa a los grupos especiales para recomendar las formas de la retirada. De ello se desprende que los redactores, de forma consciente, no concedieron a los grupos especiales la autoridad de recomendar, en primer lugar, las formas de la retirada.

5.25 La alegación de los Estados Unidos es que en el primer asunto concerniente a las subvenciones efectuado a través del sistema de solución de diferencias de la OMC, el Grupo Especial se abstuvo de formular ninguna recomendación específica. En el asunto Indonesia - Industria del automóvil, los Estados Unidos y las Comunidades Europeas alegaron que las subvenciones proporcionadas por Indonesia causaban un perjuicio importante a sus intereses respectivos. ¹⁷⁶ El párrafo 8 del artículo 7 del Acuerdo SMC, que es una norma y procedimiento especial o adicional de conformidad con el párrafo 2 del artículo 1 y el Apéndice 2 del ESD, estipula básicamente que en los casos en que la parte reclamante prueba que ha sufrido un perjuicio grave, el Miembro que otorgue o mantenga esa subvención "adoptará las medidas apropiadas para eliminar los efectos desfavorables o retirará la subvención". En el asunto Indonesia - Industria del automóvil, el Grupo Especial constató que las Comunidades Europeas habían justificado su reclamación de existencia de perjuicio grave, pero se abstuvo de especificar los medios mediante los cuales Indonesia tenía que eliminar los efectos negativos o retirar las subvenciones. ¹⁷⁷

5.26 La afirmación de los Estados Unidos es que la cuestión del momento en que el Gobierno brasileño concede una subvención no es tan "importante" en este asunto específico. En respuesta a una pregunta ¹⁷⁸ planteada por el Grupo Especial, los Estados Unidos manifestaron que:

5.27 Los Estados Unidos afirman por otra parte que la interpretación de las Comunidades Europeas "dejaría sin sentido la utilidad del sistema de solución de diferencias de la OMC en tanto que vehículo para tratar las subvenciones que causan distorsión al comercio. Como ejemplo, asúmase que el país X proporciona una donación de 1.000 millones de dólares EE.UU. a la empresa Y. La finalidad de la ayuda es permitir a la empresa Y construir una fábrica que producirá artículos para la exportación. Un grupo especial de la OMC constata que esta donación constituye una subvención prohibida pero, en el momento en que el OSD adopta el informe del grupo especial, el país X ya ha desembolsado 1.000 millones de dólares a la empresa Y y esta empresa a su vez ha contratado la construcción de la fábrica ... Tal como los Estados Unidos entienden la posición de las [Comunidades Europeas] la mejor medida correctiva que podría resultar de este asunto es que el país X no pudiese acordar otra subvención a la sociedad Y. Sin embargo, los artículos fabricados por la empresa Y continuarán estando subvencionados en virtud de la donación de 1.000 millones de dólares".

5.28 Los Estados Unidos consideran que ese resultado sería absurdo, que no podría estar justificado "por las condiciones previstas en el Acuerdo SMC, el ESD ni el derecho internacional público ... [Éste] vaciaría de contenido las disciplinas robustecidas del Acuerdo SMC. La solución adecuada sería más bien retirar la parte de la donación de 1.000 millones de dólares asignada para un período futuro. Las modalidades de la retirada dependerían de la legislación interna del país X. Si la legislación nacional no permitiese esa retirada, convendría efectuar una compensación o adoptar contramedidas".

5.29 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial en cuanto a si éste convenía con el argumento brasileño de que "puesto que el artículo 27 es lex specialis en relación con el artículo 3 del Acuerdo SMC, este último no se aplica a los países en desarrollo. Por consiguiente, los países en desarrollo no pueden actuar de una forma incompatible con el artículo 3", los Estados Unidos manifestaron que:

Apoyándose en la decisión del Órgano de Apelación en el asunto Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India¹⁷⁹, los Estados Unidos opinaron que dado que "las disposiciones pertinentes del artículo 27 ... [funcionaban] como medios de defensa afirmativos contra la prohibición contenida en el párrafo 1 a) del artículo 3, la carga inicial de la prueba recaía en el Brasil.

VI. Reexamen Intermedio

6.1 El 25 de febrero de 1999 ambas partes solicitaron por escrito al Grupo Especial que revisara aspectos concretos del informe provisional, y el 3 de marzo de 1999 cada una de ellas presentó observaciones escritas con respecto a la solicitud de la otra. Ninguna de las partes solicitó una nueva reunión con el Grupo Especial.

6.2 El Canadá señala que, en el párrafo 7.18 y en las notas 194 y 195 del informe provisional (notas 197 y 198 del presente informe), consideramos pero no formulamos constataciones sobre dos cuestiones jurídicas relativas a la defensa afirmativa del Brasil basada en el primer párrafo del punto k) de la Lista ilustrativa de subvenciones a la exportación. En opinión del Canadá, el principio de economía procesal no se aplica adecuadamente a estas cuestiones, y el Grupo Especial debería haberlas resuelto. El Canadá declara que, como el Órgano de Apelación observó en el asunto Australia - Salmón¹⁸⁰, el objetivo del mecanismo de solución de diferencias, de conformidad con el párrafo 7 del artículo 3 del ESD, "es hallar una solución positiva a las diferencias". En consecuencia,

6.3 El Canadá sostiene que el Brasil ha alegado que el primer párrafo del punto k) establece una excepción que abarca los pagos PROEX. Tal como está redactado, el informe provisional concluye que el PROEX, reconocida como subvención a la exportación, se aplica de tal forma que no se beneficiaría de la cláusula de la "ventaja importante" contenida en este punto. De las constataciones del Grupo Especial se infiere que el Brasil no podría poner los pagos PROEX en conformidad, por ejemplo, ajustando simplemente la tasa de subvención y luego alegando que estos pagos ya no "logran una ventaja importante". El Canadá considera que el Grupo Especial debería dar mayor precisión a este punto, constatando que el primer párrafo del punto k) no puede utilizarse como excepción en absoluto, y que de cualquier modo, los pagos PROEX no son "pagos" en el sentido del punto k).

6.4 En el párrafo 7.18 de nuestro informe provisional, constatamos que la defensa de la "ventaja importante" alegada por el Brasil al amparo del primer párrafo del punto k) sólo podría prosperar si el Brasil tiene éxito con respecto a tres cuestiones jurídicas. Concluimos que los pagos PROEX se "utilizan para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación" y nos abstuvimos de examinar las otras dos cuestiones jurídicas expuestas con respecto a esa defensa. Al considerar el argumento del Canadá de que deberíamos examinar las restantes cuestiones jurídicas, observamos que en el asunto Australia - Salmón, el Órgano de Apelación se ocupó de las circunstancias en las que un Grupo Especial podía o no podía examinar determinadas "alegaciones" formuladas por un reclamante. En este caso, sin embargo, se nos plantea la cuestión de si deberíamos examinar todas las cuestiones jurídicas relacionadas con determinada alegación. De cualquier modo, el Canadá no nos ha convencido de que, en este caso, la decisión sobre las restantes cuestiones jurídicas proporcionaría más orientación con respecto al cumplimiento de las recomendaciones y resoluciones del OSD. En consecuencia, recordamos que la finalidad del procedimiento de solución de diferencias es "hallar una solución positiva a la diferencia", y porque en nuestra opinión las cuestiones relativas a la interpretación jurídica se tratan mejor al examinar el caso concreto, cuando resultan necesarias para la solución del mismo, declinamos la invitación del Canadá a resolver las dos cuestiones jurídicas en litigio.

6.5 El Brasil alega que el plazo apropiado para retirar la subvención que se indica en el párrafo 8.5 del presente informe debería ser de siete meses y medio. En opinión del Brasil, dado que el párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC no especifica un plazo concreto, el plazo establecido en el párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD debería, de conformidad con el párrafo 12 del artículo 4 del Acuerdo SMC reducirse a la mitad. El Brasil sostiene además que no se ha presentado en este caso ninguna prueba que justifique apartarse de la pauta de siete meses y medio. También señala que el PROEX fue establecido por el Congreso brasileño y que, por consiguiente, todos los cambios que se introduzcan en dicho programa también deben ser sancionados por el Congreso. Por lo tanto, para el Brasil resulta imposible cumplir la recomendación del Grupo Especial dentro del plazo de 90 días. Por último, el Brasil señaló que la crisis económica mundial había tenido un efecto importante y perjudicial para el Brasil. Tomó nota de que, en Indonesia - Automóviles, el árbitro otorgó a Indonesia un período adicional de seis meses, sumado al plazo necesario para completar el proceso normativo interno, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 21 del ESD. ¹⁸²

6.6 El Canadá responde que, en esta diferencia lo que está en cuestión no es el Programa PROEX como tal, sino en la forma en que ese programa se aplica a las ventas de exportación de aeronaves regionales. El Brasil puede cumplir la recomendación del Grupo Especial simplemente suspendiendo el pago de tales subvenciones para las aeronaves regionales exportadas que se entreguen después de la fecha de adopción del informe del Grupo Especial. Porque ni la legislación relativa al PROEX que ha sido derogada ni los decretos presidenciales mensuales que actualmente mantienen ese programa en vigor son obligatorios, no existe ninguna norma jurídica que exija la actuación previa del Congreso para suspender el pago de subvenciones a la exportación PROEX -es decir, la emisión de bonos NTN-I- para la entrega de aeronaves exportadas. El Canadá alega además que el párrafo 12 del artículo 4 solamente se aplica a las "diferencias que se sustancien", no a la aplicación, y que la norma del "plazo prudencial" establecida en el párrafo 3 c) del artículo 21 no constituye la pauta de referencia para la expresión "sin demora" a los efectos del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC. Por último, el Canadá alega que no está claro en qué forma la mención que hace el Brasil de su situación como país en desarrollo Miembro o de su actual crisis financiera afecte de algún modo el plazo para cumplir la recomendación del Grupo Especial.

6.7 Declinamos la solicitud del Brasil de modificar el plazo establecido en el párrafo 8.5. Suponiendo que el plazo establecido en el párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD, reducido a la mitad de conformidad con el párrafo 12 del artículo 4 del Acuerdo SMC, resulta aplicable a las diferencias planteadas en el marco del artículo 4 del Acuerdo SMC -cuestión que no decidimos- el párrafo 3 c) del artículo 21 del ESD simplemente estipula que el "plazo prudencial" para la aplicación de las recomendaciones del Grupo Especial o del Órgano de Apelación "no deberá exceder de 15 meses". En este caso, y leyendo esa disposición junto con la prescripción del párrafo 7 del artículo 4 en el sentido de que la subvención debe retirarse "sin demora", no consideramos que sería apropiado un plazo de siete meses y medio. Observamos que, si bien el Programa PROEX fue establecido por ley, actualmente se mantiene en vigor a través de Medidas Provisionales emitidas por el Gobierno brasileño en forma mensual. De cualquier modo, recordamos la opinión del Canadá de que la aplicación no requiere en primer lugar la modificación del plan PROEX de equiparación de los tipos de interés, sino simplemente que se interrumpa la emisión de nuevos bonos para la exportación de aeronaves regionales brasileñas. Tampoco consideramos que, en las circunstancias especiales de este caso, el párrafo 2 del artículo 21 del ESD justifique extender el sentido corriente de la frase "sin demora" para establecer un período de aplicación de siete meses y medio. En consecuencia, no hemos modificado el plazo establecido para retirar la medida.

6.8 El Canadá declara que en nuestras constataciones y conclusiones está implícito que deben cumplirse todas las condiciones del artículo 27 para que un país en desarrollo Miembro pueda ampararse en el artículo 27, y pide que lo declaremos expresamente. Hemos modificado los párrafos 7.57 y 8.1 c) en respuesta a la solicitud del Canadá. También hemos aclarado nuestras conclusiones introduciendo modificaciones en los párrafos 8.1 a), 8.1 b) y en la nota 198. Por último, hemos introducido otras modificaciones secundarias de carácter tipográfico, incluidas aquellas en los párrafos 7.13, 7.30, 7.34, 7.53, 7.56, 7.68, 7.71, 7.72, 7.73 7.75 y en las notas 198, 200, 215, 220, 231 y 241.

Para continuar con Constataciones

¹⁷⁰ La misma pregunta fue planteada a las Comunidades Europeas; Ibid.

¹⁷¹ Por recomendación "específica" los Estados Unidos entienden una recomendación que exija a una parte adoptar una medida determinada, específica, con el fin de remediar una incompatibilidad con las normas de la OMC constatada por un grupo especial.

¹⁷² Véase, por ejemplo, el asunto Canadá - Medidas que afectan a las exportaciones de arenque y salmón sin elaborar, L/6268, adoptado el 22 de marzo de 1988, IBDD 35S/98, página 130, párrafo 5.1. Los Estados Unidos señalaron que el número de informes en los cuales los grupos especiales han formulado recomendaciones en términos similares excede con creces a 100.

¹⁷³ En su informe en el asunto Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional, adoptado el 20 de mayo de 1996, WT/DS2/AB/R, el Órgano de Apelación recomendó "que el Órgano de Solución de Diferencias pida a los Estados Unidos que pongan las normas de establecimiento de líneas de base recogidas en la parte 80 del título 40 del Code of Federal Regulations en conformidad con las obligaciones que incumben a ese país en virtud del Acuerdo General". El Grupo Especial en ese asunto formuló una recomendación prácticamente idéntica. WT/DS2/R, párrafo 8.2, adoptado el 20 de mayo de 1996.

¹⁷⁴ Guatemala - Investigación antidumping sobre el cemento Portland procedente de México, WT/DS60/R, informe del Grupo Especial distribuido el 19 de junio de 1998, párrafo 8.3, impugnado por otros motivos, WT/DS60/AB/R, informe del Órgano de Apelación adoptado el 25 de noviembre de 1998.

¹⁷⁵ Véase el párrafo 3 del artículo 8 del ESD, que estipula que los nacionales de los Miembros cuyos gobiernos sean parte en la diferencia no podrán ser integrantes del grupo especial que se ocupe de esa diferencia, salvo que las partes en dicha diferencia acuerden lo contrario.

¹⁷⁶ Indonesia - Determinadas medidas que afectan a la industria del automóvil, WT/DS54/R, informe del Grupo Especial adoptado el 23 de julio de 1998, párrafos 3.3 e) y 3.4 h).

¹⁷⁷ Idem, párrafos 15.3-15.4.

¹⁷⁸ La misma pregunta fue planteada a las Comunidades Europeas: véase el párrafo 5.12 del presente informe.

¹⁷⁹ Nota 142, supra.

¹⁸⁰ Australia - Medidas que afectan a la importación de salmón, WT/DS18/AB/R, Informe del Órgano de Apelación, adoptado el 6 de noviembre de 1998.

¹⁸¹ Idem, párrafo 223.

¹⁸² Indonesia - Determinadas medidas que afectan a la industria del automóvil, laudo del árbitro, WT/DS64/15, WT/DS55/14, WT/DS59/13, WT/DS64/12, párrafo 24.