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Organización Mundial
del Comercio

WT/DS46/R
14 de abril de 1999
(99-1402)
Original: inglés

Brasil - Programa de Financiación de las Exportaciones para Aeronaves

Informe del Grupo Especial

(Continuación)


VII. Constataciones

A. Las medidas objeto de litigio

7.1 En su solicitud de establecimiento de un grupo especial (WT/DS46/5), el Canadá solicita que el Grupo Especial "considere y concluya que las subvenciones a la exportación concedidas en el marco del Programa PROEX son incompatibles con el artículo 3 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias". En su primera comunicación al Grupo Especial, el Canadá aclara que "en esta diferencia se debate si el Programa de Financiamento ás Exportações (PROEX) confiere subvenciones a la exportación para las ventas de aeronaves regionales brasileñas que están prohibidas en el artículo 3 del Acuerdo SMC"183, y pide que el Grupo Especial concluya que "los pagos efectuados en el marco del componente de "Equiparación de los tipos de interés" del PROEX para las aeronaves regionales brasileñas exportadas" constituyen subvenciones prohibidas. 184 En su segunda comunicación, el Canadá declara que "el "asunto" que es objeto de la solicitud de establecimiento de un grupo especial era el PROEX y las subvenciones a la exportación pagadas en virtud de ese Programa para las aeronaves civiles. Se trataba de la misma "subvención prohibida" respecto a la cual el Canadá había solicitado la celebración de consultas". 185 Pocos párrafos más adelante, el Canadá declara que "el Canadá sostiene que las subvenciones a la exportación pagadas en el marco del PROEX, el programa de subvenciones a la exportación brasileño, para todas las aeronaves regionales brasileñas exportadas, por cualquier monto e independientemente del instrumento legislativo concreto en el que se base el programa, son subvenciones prohibidas por el artículo 3 y deben ser retiradas. Es esta práctica el objeto de la impugnación del Canadá".186

7.2 Observamos que no está del todo claro cuáles son exactamente las medidas impugnadas por el Canadá. No entendemos que el Canadá alegue que el componente de equiparación de los tipos de interés del Programa PROEX per se es la medida prohibida, porque el Canadá no solicita una conclusión o recomendación con respecto al programa mismo. 187 En realidad, el Canadá se limita a impugnar los pagos del PROEX con respecto a determinado sector: el de las aeronaves regionales. 188 Por otra parte, tampoco el Canadá limita su impugnación a determinados pagos específicos ya efectuados con arreglo al componente de equiparación de los tipos de interés del PROEX. Al contrario, aunque el Canadá identifica transacciones concretas con respecto a las cuales considera que se han efectuado o se efectuarán pagos del PROEX, el Canadá alega que todos los pagos en el marco de dicho programa, en la medida en que se relacionan con las aeronaves regionales brasileñas exportadas, incluidos los pagos que han de efectuarse en el futuro con arreglo al plan de equiparación de los tipos de interés del PROEX, constituyen subvenciones prohibidas. Por lo tanto, consideramos que el Canadá impugna no solamente pagos específicos, sino en general la práctica de pagos PROEX relacionados con las aeronaves regionales brasileñas exportadas (a los que en adelante nos referiremos como "pagos PROEX"). A fin de analizar este argumento, no debemos limitarnos a un examen de cada pago PROEX que haya sido identificado; es preciso que consideremos en forma más general el carácter y funcionamiento del plan de equiparación de los tipos de interés del PROEX que rige el pago de las presuntas subvenciones a la exportación. 189

7.3 Dado que el Canadá no impugna solamente pagos PROEX concretos relacionados con las aeronaves regionales, sino en general la práctica de proporcionar pagos PROEX, no tenemos y no podríamos tener ante nosotros una lista completa de las transacciones apoyadas por la equiparación de los tipos de interés del PROEX que son objeto de la reclamación presentada por el Canadá. Observamos sin embargo que el Brasil ha proporcionado una lista de las transacciones posteriores al 1� de enero de 1995 que recibieron apoyo de la equiparación de los tipos de interés del PROEX, relativas a dos aeronaves regionales brasileñas, la EMB-120 y la ERJ-145, y el Canadá ha pedido que formulemos constataciones concretas con respecto a los pagos PROEX relacionados con estas transacciones. Las operaciones que se relacionan con la EMB-120 se refieren a Great Lakes Airlines, Rio Sul, Skywest y "otras", mientras las relacionadas con la ERJ-145 abarcan American Eagle; British Regional; City Airlines; Continental Express; Luxair; Portugalia; Regional; Rio Sul; Siv Am; Trans States; Wexford; y "otras". En consecuencia, los pagos que son objeto de impugnación en la presente diferencia incluyen, pero sin limitarse a ellos, los pagos PROEX efectuados o que han de efectuarse respecto a las transacciones identificadas supra.

B. Objeción preliminar del Brasil

7.4 La solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por el Canadá (WT/DS46/5) contiene una lista de medidas provisionales, leyes, decretos y otros instrumentos jurídicos que rigen el funcionamiento del Programa PROEX. El Brasil objeta la consideración por el Grupo Especial de algunas de estas "medidas" alegando que han sido promulgadas o puestas en aplicación después de las últimas consultas que tuvieron lugar entre las partes y, en consecuencia, no fueron ni pudieron ser objeto de las consultas. El Brasil sostiene que en virtud del párrafo 2 del artículo 6 del ESD deben haberse celebrado consultas con respecto a la medida concreta en litigio a fin de que la medida pueda incluirse en el mandato de un grupo especial. El Brasil alega además que el artículo 4 del ESD exige que antes de recurrir a un grupo especial para resolver un asunto, las partes celebren consultas con respecto a éste.

7.5 El Canadá reconoce que los instrumentos jurídicos en cuestión no existían en el momento en que se celebraron las consultas y que, en consecuencia, no eran en sí mismos el objeto de las consultas. Afirma, sin embargo, que el "asunto" al que hace referencia el Canadá en su solicitud de establecimiento de un Grupo Especial -el pago de subvenciones a la exportación en el marco del PROEX- constituía la misma subvención prohibida con respecto a la cual las partes habían celebrado consultas, en el sentido de que ese asunto está directamente relacionado con la subvención prohibida objeto de las consultas y emana directamente de ella. El Canadá observa además que la Medida Provisional en la que se apoya el PROEX debe renovarse todos los meses, y que el argumento del Brasil, si se aceptara, excluiría totalmente el examen del PROEX por un grupo especial de solución de diferencias de la OMC.

7.6 Las objeciones formuladas por el Brasil nos plantean una cuestión referente a la relación entre el asunto que tiene ante sí el Grupo Especial tal y como ha sido definido en su mandato y el asunto con respecto al cual se han celebrado consultas. Concretamente, debemos considerar si y en qué medida un grupo especial se ve limitado en su examen del asunto identificado en su mandato por el alcance del asunto con respecto al que se celebraron las consultas. Al considerar esta cuestión en la presente diferencia, no sólo debemos aplicar las disposiciones pertinentes del ESD, sino también las disposiciones especiales o adicionales sobre solución de diferencias que figuran en los párrafos 2 a 12 del artículo 4 del Acuerdo SMC, teniendo presente la disposición del párrafo 2 del artículo 1 del ESD que dice lo siguiente: "En la medida en que exista una discrepancia entre las normas y procedimientos del [ESD] y las normas y procedimientos especiales o adicionales enunciados en el Apéndice 2, prevalecerán las normas y procedimientos especiales o adicionales enunciados en el Apéndice 2".

7.7 Al examinar esta cuestión, recordamos en primer lugar que nuestro mandato es el mandato uniforme previsto en el párrafo 1 del artículo 7 del ESD. En virtud de ese mandato, debemos examinar "el asunto sometido al OSD" por el Canadá en su solicitud de establecimiento del Grupo Especial (WT/DS46/5). Como explicó el Órgano de Apelación en el asunto Guatemala - Investigación antidumping sobre el cemento Portland procedente de México 190 "la cuestión sometida al OSD consta de dos elementos: las medidas concretas en litigio y los fundamentos de derecho de la reclamación (o alegaciones)" (en itálicas en el original). El Órgano de Apelación dedujo el sentido del término "asunto" en el artículo 7 del ESD del párrafo 2 del artículo 6 del ESD, en virtud del cual en la solicitud del establecimiento de un grupo especial "se identificarán las medidas concretas en litigio y se hará una breve exposición de los fundamentos de derecho de la reclamación". En este caso, las medidas con respecto a las que el Canadá alega, en su solicitud de establecimiento de un grupo especial, que son incompatibles con el Acuerdo SMC son "las subvenciones a la exportación al amparo del PROEX". Por lo tanto, aunque el Canadá, en su solicitud de establecimiento, identifica una lista de instrumentos jurídicos a los que se refiere como "medidas", el Canadá, a nuestro juicio, no está alegando que cada uno de estos instrumentos represente separadamente una medida incompatible con el artículo 3 del Acuerdo SMC. Más bien, los instrumentos jurídicos identificados por el Canadá considerados en conjunto representan una lista de instrumentos jurídicos relativos al pago de las presuntas subvenciones a la exportación en el marco del plan del PROEX.

7.8 Con respecto a la solicitud de consultas presentada por el Canadá, observamos que el párrafo 4 del artículo 4 del ESD exige que en la solicitud de consultas "[figuren] las razones en que se base, con indicación de las medidas en litigio y de los fundamentos jurídicos de la reclamación". El párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo SMC exige que figure una relación de las pruebas de que se disponga respecto de "la existencia y la naturaleza de la subvención de que se trate", y el párrafo 3 del mismo artículo exige que el Miembro "que concede o mantiene la subvención de que se trate" entable consultas lo antes posible. En este caso, el Canadá solicita la celebración de consultas con respecto a "ciertas subvenciones a la exportación concedidas al amparo del Programa de Financiamento ás Exportações (PROEX) del Brasil a los compradores extranjeros de la aeronave brasileña EMBRAER". Por lo tanto, es claro que la solicitud de consultas se refiere al mismo tema general que la solicitud de establecimiento del Grupo Especial, es decir, "las subvenciones a la exportación al amparo del PROEX". No obstante, en la solicitud de celebración de consultas no se identifican los instrumentos jurídicos concretos que el Brasil sostiene que deberíamos considerar, ni se podrían haber identificado, porque esos instrumentos jurídicos particulares no existían en el momento en que se presentó la solicitud de celebración de consultas. En efecto, es evidente que el régimen PROEX (y por lo tanto potencialmente los atributos de los pagos efectuados en el marco del PROEX) ha ido cambiando, y que entre la fecha de celebración de las últimas consultas y la fecha en que se solicitó el establecimiento del grupo especial se han producido algunos de esos cambios.

7.9 Recordamos que nuestro mandato se basa en la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por el Canadá y no en su solicitud de celebración de consultas. Este mandato fue establecido por el OSD de conformidad con el párrafo 1 del artículo 7 del ESD y establece los parámetros de nuestra labor. 191 Ninguna disposición del ESD ni del artículo 4 del Acuerdo SMC establece que el alcance de la labor de un grupo especial depende del alcance de las consultas previas. Tampoco consideramos que debemos buscar tal prescripción implícita de una forma u otra en el Acuerdo sobre la OMC. Una de las finalidades de las consultas, con arreglo al párrafo 3 del artículo 4 del Acuerdo SMC, es "dilucidar los hechos del caso" 192 y cabe esperar que la información obtenida durante las consultas pueda permitir al reclamante circunscribir el alcance del asunto con respecto al cual solicita el establecimiento del grupo especial. En consecuencia, limitar el alcance del procedimiento del grupo especial a exactamente el mismo asunto con respecto al cual se celebraron las consultas podría menoscabar la eficacia del procedimiento del grupo especial.

7.10 Sin embargo, no creemos que no debamos ocuparnos para nada de la cuestión relativa a las consultas. Una parte no está facultada a solicitar el establecimiento de un grupo especial a menos que se hayan celebrado consultas. Concretamente, el párrafo 7 del artículo 4 del ESD dispone que la parte reclamante podrá pedir el establecimiento de un grupo especial solamente si las consultas "no han permitido resolver la diferencia". Análogamente, el párrafo 4 del artículo 4 del Acuerdo SMC permite que se someta una cuestión al OSD con miras al establecimiento de un grupo especial solamente si en las consultas no se ha llegado a una solución mutuamente satisfactoria. Habida cuenta de que en lo fundamental el párrafo 1 del artículo 6 del ESD y el párrafo 4 del artículo 4 del Acuerdo SMC exigen al OSD que establezca un grupo especial automáticamente a petición de una parte, el grupo especial no puede depender de que el OSD determine si se han celebrado las consultas requeridas y establezca un grupo especial en esos casos únicamente. 193 En consecuencia, opinamos que un grupo especial puede considerar si las consultas se han celebrado con respecto a una "diferencia", y que puede formularse correctamente una objeción preliminar si una parte puede demostrar que no se han celebrado las consultas requeridas con respecto a una diferencia. Sin embargo, no consideramos que el párrafo 7 del artículo 4 del ESD o el párrafo 4 del artículo 4 del Acuerdo SMC exijan una identidad precisa entre el asunto con respecto al cual se celebraron las consultas y el asunto con respecto al cual se solicita el establecimiento de un grupo especial.

7.11 Aplicando este análisis al asunto que nos ocupa, recordamos que el Brasil y el Canadá celebraron consultas respecto de "ciertas subvenciones a la exportación concedidas al amparo del Programa de Financiamento ás Exportações del Brasil (PROEX) a los compradores extranjeros de la aeronave brasileña EMBRAER", y que la solicitud de establecimiento del grupo especial se refiere a las "subvenciones a la exportación al amparo del PROEX". Consideramos que las consultas y la solicitud de establecimiento se relacionan fundamentalmente con la misma "diferencia", porque se refieren esencialmente a la misma práctica, es decir, el pago de subvenciones a la exportación en el marco del PROEX. Bajo estas circunstancias, y a pesar de que tanto el instrumento jurídico que las autoriza como otros instrumentos jurídicos determinados relacionados con la administración del régimen de equiparación de los tipos de interés del PROEX se modificaron o solamente se introdujeron después de las últimas consultas, no podemos decir que el Canadá no haya cumplido las prescripciones del párrafo 7 del artículo 4 del ESD. En consecuencia, se rechaza la objeción preliminar formulada por el Brasil.

C. �Constituyen los pagos de equiparación de los tipos de interés en el marco del PROEX subvenciones a la exportación?

7.12 El Canadá alega que los pagos PROEX constituyen subvenciones en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC, supeditados al resultado de las exportaciones en el sentido del apartado a) del párrafo 1 del artículo 3 del mismo Acuerdo. Concretamente, el Canadá alega que los pagos PROEX son contribuciones financieras en forma de una transferencia directa de fondos (una donación) en el sentido del párrafo 1 a) 1) i) del artículo 1 o una "contribución financiera indirecta" a través de un mecanismo de financiación o de una entidad privada, en el sentido del párrafo 1 a) 1) iv) del artículo 1 del Acuerdo SMC. El Canadá sostiene además que esta "contribución financiera" otorga un "beneficio" en el sentido del párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC, en tanto reduce el tipo de interés abonado por los compradores de aeronaves regionales brasileñas exportadas en una porporción de hasta 3,8 puntos porcentuales. Por último, el Canadá afirma que los pagos PROEX están supeditados a los resultados de exportación, en el sentido del párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo SMC, en tanto se efectúan solamente con respecto a la financiación de envíos de exportación. En su primera comunicación, el Brasil declaró que "no discute la afirmación de que los pagos de equiparación de los tipos de interés efectuados en el marco del PROEX para las aeronaves constituyen una subvención a la exportación". 194 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial, el Brasil reafirmó que "no ha negado que los pagos de equiparación de los tipos de interés efectuados en el marco del PROEX para las aeronaves reúnan los requisitos de la definición de subvención en los términos del artículo 1 y estén supeditados a las exportaciones en el sentido del párrafo 1 a) del artículo 3".195

7.13 Como se señaló supra, las partes acordaron que los pagos PROEX son subvenciones en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC, que están supeditadas a los resultados de exportación en el sentido del párrafo 1 a) del artículo 3 del Acuerdo, y nosotros compartimos esta opinión. Aunque las partes discrepan con respecto a la forma de la contribución financiera de que se trata -el Canadá alega que es una transferencia directa de fondos y el Brasil, sigue la opinión de las Comunidades Europeas, de que también involucran una posible transferencia directa de fondos prevista en un momento anterior- consideramos que la cuestión expuesta se relaciona con el momento en que se pagan las subvenciones en cuestión y no con respecto a la existencia misma de ellas. Observamos que, según el párrafo 1 i) del artículo 1, existe subvención cuando la practica de un gobierno implique una transferencia directa de fondos o posibles transferencias directas de fondos y no solamente cuando un gobierno realiza efectivamente tal transferencia o posible transferencia (porque de otro modo el texto del inciso i) diría: "un gobierno transfiere directamente fondos � o empreside posibles transferencias directas de fondos o de pasivos"). El plan de equiparación de los tipos de interés del PROEX para aeronaves se ajusta a la definición de subvención porque existe una práctica del gobierno, ya implique una transferencia directa de fondos -como estima el Canadá- o una posible transferencia directa de fondos -como considera el Brasil-. En la medida en que existe tal práctica, existe una subvención, y la cuestión relativa a si la práctica implica una transferencia directa de fondos o una posible transferencia directa de fondos no es importante para la existencia de la subvención. Basta una u otra. Si se considerara que las subvenciones existen solamente una vez que se haya efectuado realmente una transferencia directa o una transferencia posible de fondos, el Acuerdo perdería toda eficacia y ni siquiera sería posible la medida correctiva típica de la OMC (es decir, las cesación de la violación). Por lo tanto, consideramos que, habiendo acordado las partes que los pagos PROEX constituyen subvenciones, la cuestión de la forma de la contribución financiera se relaciona con el momento en que se paga la subvención y no con el momento en que ésta comienza a existir. Esa cuestión se aborda en la sección E.3 de estas constataciones, donde examinamos si el Brasil ha aumentado el nivel de sus subvenciones a la exportación.

7.14 Por las razones expuestas, concluimos que los pagos PROEX para las exportaciones de aeronaves brasileñas regionales constituyen subvenciones en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC que están supeditadas al resultado de exportación en el sentido del párrafo 1 a) del artículo 3 de dicho Acuerdo.

Para continuar con �Están "permitidos" los pagos de equiparación?


183 Primera comunicación del Canadá, párrafo 1.

184 Primera comunicación del Canadá, párrafo 2. Aunque la solicitud de establecimiento del grupo especial presentada por el Canadá también identifica a la "financiación de las exportaciones en el marco del PROEX", es decir, la financiación directa de las exportaciones en el marco del PROEX, el Canadá declara que "no impugna la financiación del PROEX en esta diferencia". Primera comunicación del Canadá, párrafo 30.

185 Segunda comunicación del Canadá, párrafo 19.

186 Segunda comunicación del Canadá, párrafo 23.

187 Dado que entendemos que el Canadá no ha impugnado al Programa PROEX per se, no necesitamos considerar si el PROEX puede ser impugnado en virtud del artículo 4 del Acuerdo SMC. Sin embargo, señalamos que, a nuestro juicio, la aplicación efectiva del Acuerdo SMC requiere que una parte esté de alguna manera en condiciones de obtener una disciplina prospectiva aplicable al otorgamiento de subvenciones en los casos en que se pueda establecer de antemano, sobre la base del marco jurídico que rige la concesión de esas subvenciones, que serán incompatibles con el artículo 3 del Acuerdo SMC. De otro modo, las prohibiciones del Acuerdo SMC no podrían invocarse sino hasta que haya sido efectivamente pagada la subvención prohibida de que se trate. Esto sería equivalente a, como dice un proverbio inglés, cerrar la puerta del establo después de que las vacas se han ido.

188 En su solicitud de conclusiones, el Canadá algunas veces se refiere a las "aeronaves civiles" y otras a las "aeronaves regionales". Sin embargo, del conjunto de las comunicaciones del Canadá, concluimos que el Canadá impugna los pagos de equiparación de los tipos de interés en el marco del PROEX solamente con respecto a las aeronaves regionales. El Canadá define el mercado de aeronaves regionales como el mercado de aeronaves comerciales de 20-90 asientos, con motor de chorro o de turbohélice. Sobre la base de las pruebas que se nos han presentado, parece que quedan comprendidas en esta definición tres aeronaves EMBRAER, a saber, la ERJ-145, la ERJ-135 y la EMB-120.

189 Como se examina en la sección siguiente de estas constataciones, existe una amplia gama de instrumentos legislativos y reglamentarios que rigen en conjunto el funcionamiento del programa PROEX. Habida cuenta de que estas disposiciones han ido cambiando, también han cambiado determinados aspectos del funcionamiento de la equiparación de los tipos de interés del PROEX. Para determinar la compatibilidad de los pagos PROEX con el Acuerdo SMC, examinaremos el funcionamiento del régimen hasta la fecha en que el Canadá presentó la solicitud de establecimiento de un grupo especial y en esa fecha.

190 Adoptado el 25 de noviembre de 1998, WT/DS60/AB/R, párrafo 73.

191 Véase, por ejemplo, India - Protección mediante patente de productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura, adoptado el 16 de enero de 1998, WT/DS50/AB/R, párrafo 92 ("El ámbito de autoridad de un grupo especial queda establecido en su mandato, que se rige por el artículo 7 del ESD.").

192 Como el Órgano de Apelación ha observado, "las alegaciones que se formulan y los hechos que se establecen durante las consultas configuran en gran medida el fondo y el ámbito del posterior procedimiento del grupo especial". India - Protección mediante patente de productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura, adoptado el 16 de enero de 1998, WT/DS50/AB/R, párrafo 94.

193 Como lo declaró el Órgano de Apelación en un contexto algo diferente, en el asunto Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos, adoptado el 25 de septiembre de 1997, WT/DS27/AB/R, párrafo 142:

"Reconocemos que las solicitudes de establecimiento de grupos especiales suelen ser aprobadas automáticamente en la reunión del OSD siguiente a aquella en que la petición haya figurado por primera vez como punto en el orden del día del OSD. Dado que, normalmente, las solicitudes de establecimiento de grupos especiales no son objeto de un análisis detallado por el OSD, incumbe al grupo especial examinar minuciosamente la solicitud para cerciorarse de que se ajusta a la letra y el espíritu del párrafo 2 del artículo 6 del ESD."

194 Primera comunicación del Brasil, párrafo 6.1.

195 El Grupo Especial preguntó lo siguiente: "El Brasil declaró en su primera comunicación (párrafo 6.1) que "no discute la afirmación de que los pagos de equiparación del PROEX para las aeronaves constituyen una subvención a la exportación". Sin perjuicio de la defensa con respecto a la ventaja importante conforme al punto k) de la Lista ilustrativa, �admiten que los pagos PROEX en otros aspectos se ajustan a la definición de subvención en el sentido del artículo 1, supeditada a los resultados de exportación en el sentido del párrafo 1 a) del artículo 3? En caso negativo, sírvanse identificar con precisión todos los elementos de los artículos 1 y 3 que consideran que no se satisfacen, así como presentar una explicación detallada de las opiniones que tienen con respecto a esos elementos."