V. Argumentos Presentados por Terceros

5.1 El alegato de las Comunidades Europeas es que, si bien el Brasil ha manifestado que no refuta la existencia de una subvención en este asunto, ni por supuesto que ésta depende de los resultados de las exportaciones, sería no obstante esencial que el Grupo Especial definiese con precisión la subvención objeto de litigio. Las Comunidades Europeas afirman que esto tiene repercusiones para el análisis de conformidad con el párrafo 4 del artículo 27 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias y, si la medida adoptada por el Brasil se considerase contraria a las obligaciones que le incumben en la OMC, con respecto a las disposiciones que se solicitará al Brasil adoptar para aplicar las recomendaciones del Grupo Especial. Las Comunidades Europeas señalan además que el enfoque adoptado por el Grupo Especial en este asunto constituirá un precedente importante en lo que respecta a la interpretación del artículo 1 del Acuerdo SMC en los casos futuros.

5.2 Las Comunidades Europeas hacen referencia al artículo 1 del Acuerdo SMC que define la subvención como una contribución financiera del Gobierno y que confiere un beneficio. Las Comunidades Europeas observan que los pagos realizados por el Brasil a efectos de equiparación de los tipos de interés se efectúan mediante bonos de cupón cero cuyo vencimiento se produce en las fechas del pago de los intereses y cuya cuantía es el 3,8 por ciento del capital debido. El Canadá, consideran las Comunidades Europeas, analiza los pagos efectuados en virtud de esos bonos y los considera como "contribuciones financieras" del tipo mencionado en el subpárrafo i) o, sino, iv) del artículo 1.1 a) 1) del Acuerdo SMC. El alegato de las Comunidades Europeas es que el análisis efectuado por el Canadá es incompleto puesto que ignora determinadas consideraciones de importancia.

5.3 Las Comunidades Europeas consideran que el Canadá no identifica al beneficiario de la subvención en su análisis jurídico. Su alegato es que el beneficiario directo de esos pagos no será obligatoriamente el comprador: será el titular de los bonos a su vencimiento, puesto que parece que el comprador puede "elegir pagar en su lugar una tasa de interés más comercial a fin de obtener una reducción global en el precio de compra mediante la venta de los bonos en el mercado".

5.4 Las Comunidades Europeas opinan que, si bien el Canadá describe los pagos PROEX como "donaciones auténticas, tanto si son recibidas en una secuencia de pagos o en una suma global", ello no extrae conclusión alguna de esos "pagos" de sustitución para el asunto objeto de litigio. Las Comunidades Europeas estiman que es importante hacerlo, puesto que un análisis que considere que el PROEX confiere una serie de subvenciones en forma de pagos realizados durante 15 años se traducirá en diferentes contribuciones a "niveles de subvenciones a la exportación" totales cada año en relación con un análisis que considere el PROEX como una subvención pura y simple en forma de pago global. Ello afectará pues al cumplimiento por el Brasil de las obligaciones dimanadas del párrafo 4 del artículo 27 del Acuerdo SMC de eliminar de forma progresiva sus subvenciones y no incrementar su nivel. Los dos análisis alternativos tienen también consecuencias diferentes en el caso en que el Grupo Especial recomendase al Brasil "retirar" la medida y la subvención en virtud del párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC.

5.5 Las Comunidades Europeas estiman que, a fines de aclarar esta cuestión, es esencial examinar atentamente la noción de "contribución financiera" contenida en el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC. Mientras que en el análisis del Canadá se asume qué significa "pagos", las Comunidades Europeas son de la opinión de que el párrafo 1) a) del artículo 1 del Acuerdo SMC permite deliberadamente una interpretación mucho más amplia. Por ejemplo, una "contribución financiera" de conformidad con el párrafo 1 a) 1) i) del artículo 1 del Acuerdo SMC puede ser no sólo una "transferencia de fondos" sino también una "transferencia directa potencial de fondos o de pasivo". Por otra parte, de los otros puntos de la Lista se deduce claramente que los pagos no necesitan ser inmediatos sino simplemente estar comprometidos. El alegato de las Comunidades Europeas es que, a la vista de los hechos de este asunto, el Gobierno del Brasil efectúa una contribución financiera al emitir, o comprometerse a emitir, bonos para apoyar una operación de exportación. Los hechos presentes en este asunto muestran que la emisión de esos bonos tiene un valor inmediatamente realizable que sirve de apoyo a la venta para la exportación. Se llega también a la misma conclusión cuando el beneficiario final a quien va dirigida la medida, el exportador brasileño, obtiene su beneficio al concluir una venta para la exportación basándose en la existencia de un incentivo financiero sin el cual la venta tal vez no habría tenido lugar.

5.6 Las Comunidades Europeas consideran que esta interpretación está avalada por el examen del contexto del artículo 1 del Acuerdo SMC, de su objeto y finalidad y de los principios generales del derecho. Las Comunidades Europeas consideran que los elementos del contexto y los principios jurídicos pertinentes que, a su juicio, deberían servir de orientación al Grupo Especial son los siguientes:

• El párrafo 7 del artículo 4 del Acuerdo SMC estipula que una constatación del Grupo Especial de que PROEX es una subvención prohibida le obligaría a recomendar que "esa subvención la retire sin demora" y a especificar en su recomendación "el plazo dentro del cual debe retirarse la medida".
• Una finalidad del sistema de solución de diferencias es aportar "seguridad y previsibilidad al sistema multilateral de comercio" (párrafo 2 del artículo 3 del ESD). La misma disposición estipula también que "las recomendaciones y resoluciones del OSD no pueden entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados". Una consecuencia directa de ello para las Comunidades Europeas es que el sistema de solución de diferencias no puede producir efectos retroactivos. Nada en el Acuerdo SMC demuestra una intención contraria.
• Los Acuerdos de la OMC, como el derecho internacional en general, establecen derechos y obligaciones para los Estados y las organizaciones internacionales que sean Miembros de ésta. No crean derechos y obligaciones para las partes privadas.
• La obligación de proteger las expectativas legítimas es un principio general del derecho.

5.7 Las Comunidades Europeas afirman que esos elementos del contexto y los principios jurídicos sirven de apoyo a su interpretación del párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo SMC. Una interpretación del Acuerdo SMC que considerase que los pagos en forma de bonos constituyen subvenciones (en lugar del hecho de contraer una obligación jurídica de realizar esos pagos para apoyar una venta para la exportación) podría tener también como efecto que un programa nunca pudiese ser considerado como una subvención en tanto que los pagos reales no hubiesen sido efectuados; esta interpretación limitaría injustificadamente el ámbito del artículo 1 del Acuerdo SMC (que específicamente hace referencia a "posibles transferencias directas de fondos"). Además, un tal enfoque significaría que, en el caso en que el Grupo Especial realizase una constatación contraria a PROEX, el Brasil estaría obligado a retirar la subvención y, por consiguiente, todas las subvenciones aún no concedidas, es decir, que los pagos dejarían de poder efectuarse mediante los bonos del Gobierno brasileño o que un comprador de una aeronave de la empresa EMBRAER tendría que pagar un precio más elevado que el previsto en el contrato. Los derechos de las partes privadas, compradores, proveedores y bancos resultarían así extremadamente perjudicados. Además, puesto que en el presente asunto los pagos están "vinculados" a contratos específicos y efectuados a una persona distinta del beneficiario final o previsto de la subvención, una tal interpretación no contribuiría a suprimir los efectos perjudiciales de una subvención prohibida. Por consiguiente, ésta debe ser evitada en ese contexto.

5.8 Las Comunidades Europeas estiman que una recomendación del Grupo Especial de retirar la subvención que esté fundada en la hipótesis de que cada pago efectuado de conformidad con un contrato PROEX constituiría una contribución financiera distinta, probablemente sería imposible de llevar a la práctica. Esta conllevaría ineludiblemente la adopción de contramedidas en virtud del párrafo 10 del artículo 4 del Acuerdo SMC.

5.9 Las Comunidades Europeas consideran que esta interpretación es especialmente apropiada en el asunto presente en el que se trata de una subvención supuestamente prohibida en el sector de las aeronaves a fin de garantizar una acción compatible con la finalidad del Acuerdo SMC y con los principios generales del derecho internacional. Por supuesto, esa acción no podría ser la misma, por ejemplo, en los asuntos concernientes a los derechos compensatorios, en relación con los cuales existe la obligación de probar la existencia de un volumen cuantificable de subvención. El alegato de las Comunidades Europeas es que la cuestión del momento en que se efectúa la contribución financiera y los beneficios concedidos no debe confundirse con la cuestión de la elección del momento y del nivel de los derechos apropiados en una investigación sobre derechos compensatorios; en este caso, las autoridades encargadas de la investigación tratan de "apoderarse" del beneficio de la subvención a fines de "compensar" ésta mediante la imposición de derechos compensatorios y pueden, en consecuencia, tomar en consideración el flujo real de fondos como una base razonable para cuantificar el beneficio en un período determinado de la investigación.

5.10 Las Comunidades Europeas sostienen, basándose en el análisis anterior, que una contribución financiera ha tenido lugar, y se ha conferido un beneficio, cuando se concluye un compromiso vinculante de ayuda en virtud del PROEX para un contrato de ventas supeditado a las exportaciones. Las Comunidades Europeas son conscientes de la práctica de concluir contratos con opción a la compra de aeronaves. Estos son de diferentes tipos y la aplicación de los principios anteriores a esos contratos dependerá de sus condiciones precisas.

5.11 Las Comunidades Europeas son de la opinión de que si se considerase que una contribución financiera ha tenido lugar, y que se ha conferido un beneficio, cuando se ha concluido un compromiso vinculante de apoyo en virtud del PROEX a un contrato de ventas supeditado a las exportaciones, no sería entonces admisible obligar al Brasil a "retirar la subvención" para los contratos ya concluidos por la empresa EMBRAER con el apoyo del PROEX, como ha exigido el Canadá. No existe ninguna base en el Entendimiento de solución de diferencias ni en el Acuerdo SMC para que el grupo especial adopte una recomendación con efecto retroactivo al 22 de octubre de 1998.

5.12 Las Comunidades Europeas confirman su opinión de que el Gobierno del Brasil concede una subvención cuando "emite o asume el compromiso de emitir bonos en apoyo de una operación de exportación" en su respuesta a la pregunta siguiente planteada por el Grupo Especial: "La Unión Europea alega que, en virtud del artículo 1 del Acuerdo SMC, el Gobierno brasileño concede una subvención cuando 'emite o asume un compromiso de emitir bonos en apoyo de una operación de exportación" en oposición al momento en que los pagos se efectúan realmente. �Limitaría esa constatación las repercusiones de una recomendación del grupo especial, habida cuenta de que únicamente los compromisos futuros que gozan del apoyo del PROEX se verían afectados? �Se modificaría la opinión de la Unión Europea si un número desproporcionado de contratos se concluyesen entre la fecha de establecimiento del grupo especial y la fecha de adopción del informe del grupo especial/Órgano de Apelación?:

5.13 Las Comunidades Europeas se oponen a la interpretación a contrario del Brasil sobre el punto k) de la Lista ilustrativa. Si se aceptase esta interpretación, ésta podría modificar el Anexo I del Acuerdo SMC, que pasaría de ser una lista ilustrativa a una lista exhaustiva de subvenciones a la exportación. Las Comunidades Europeas consideran que existe una diferencia clara entre el primer y el segundo párrafo del punto k) de la Lista ilustrativa. El primer párrafo, el único en el que se apoya el Brasil, afirma que determinadas medidas constituyen una subvención a la exportación "en la medida en que se utilicen para lograr una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación". Ello define el ámbito de la prohibición; no se trata de una derogación del párrafo 1 a) del artículo 3. El segundo párrafo estipula que una práctica seguida en materia de crédito a la exportación que esté en conformidad con esas disposiciones "no será considerada como una subvención a la exportación de las prohibidas por el presente Acuerdo". El segundo párrafo está abarcado por la nota 5 a pie de página; el primer párrafo no lo está.

5.14 Las Comunidades Europeas estiman que las directrices de la OCDE en materia de créditos a la exportación con apoyo oficial satisfacen claramente los requisitos del párrafo 2 del punto k) del Anexo I del Acuerdo SMC. Ninguna actividad de crédito a la exportación que se ajuste a las directrices de la OCDE está prohibida a tenor del párrafo 1 del artículo 3 o de otra disposición del Acuerdo SMC. Así pues, a fines del Acuerdo, su párrafo 2 del punto k) crea una protección especial para las prácticas de los Miembros en relación con el crédito a la exportación que se ajusten a las directrices de la OCDE. El alegato de las Comunidades Europeas es que esas directrices restringen en grado sumo la capacidad de los países Miembros de conceder subvenciones. Las medidas que, en la práctica, reducen los tipos por debajo de los previstos por las Disposiciones están fuera de la "protección especial" y están sujetas plenamente a las disposiciones del Acuerdo SMC. Si éstas constituyen una subvención y dependen de las exportaciones, están prohibidas.

5.15 En respuesta a una pregunta ¹⁶⁹ del Grupo Especial concerniente al ámbito del punto k) de la Lista ilustrativa de subvenciones a la exportación, las Comunidades Europeas reiteraron su opinión de que la interpretación por el Brasil del punto k) de la Lista ilustrativa estaba injustificada y no estaba avalada por el texto del Acuerdo SMC:

5.16 Las Comunidades Europeas declaran que, si bien reconocen que las subvenciones pueden ser importantes para el desarrollo económico de los países en desarrollo y no desean imponer a estos últimos obligaciones nuevas a ese respecto, consideran que el párrafo 4 del artículo 27 del Acuerdo SMC no debería interpretarse de forma que permitiese eximir incondicionalmente a los países en desarrollo de las disciplinas del párrafo 1 del artículo 3 del Acuerdo SMC. El párrafo 4 del artículo 27 impone diversas condiciones que deberán ser respetadas. Éstas son, que las subvenciones a la exportación deberán ser a) suprimidas durante este período, de preferencia de forma progresiva; b) no deberán ser incrementadas y c) serán suprimidas antes si la utilización de esas subvenciones a la exportación es incompatible con las necesidades de desarrollo del país. Puesto que el párrafo 4 del artículo 27 constituye una excepción condicional de una prohibición básica del Acuerdo SMC, esas condiciones deberán cumplirse estrictamente si un país en desarrollo Miembro se amparase en la exención estipulada por el artículo.

5.17 En lo que respecta a la relación entre el artículo 3 y el artículo 27 del Acuerdo SMC, las Comunidades Europeas indicaron en una respuesta a preguntas del Grupo Especial:

Para continuar con Estados Unidos

¹⁶⁸ Véase, GPR/DS.2/R, adoptado el 13 de mayo de 1992, párrafos 4.21, 4.24 y 4.26.

¹⁶⁹ El Grupo Especial formuló la siguiente pregunta: "Podría alegarse que la frase 'en las condiciones de los créditos a la exportación', tal como figura en el punto k) del Anexo I del Acuerdo SMC se limita a los tipos de interés y a otros costos de transacción. Suponiendo, para facilitar la argumentación, que esta opinión es correcta, �cuál sería el punto de referencia adecuado para la comparación? Concretamente �deberían compararse las condiciones de los créditos a la exportación de la transacción que recibe la ayuda de la equiparación de los tipos de interés en el marco del PROEX con las condiciones de créditos a la exportación que se ofrecerían en el mercado al comprador de aeronaves EMBRAER para la adquisición de esas aeronaves en caso de que la equiparación de los tipos de interés PROEX no se ofreciera para esa operación, o deberían relacionarse con las condiciones de créditos a la exportación que se ofrecen (incluso mediante la financiación oficial a los tipos de consenso de la OCDE por un participante en el Acuerdo de la OCDE) al comprador si éste adquiriese una aeronave civil competidora?"