3.65 En opinión de los Estados Unidos, decisiones posteriores habían considerado que este razonamiento era de peso. De hecho, todos los órganos del GATT que habían tratado la cuestión -independientemente de si se trataba de una oposición a la imposición de derechos específicos o ad valorem- habían determinado igualmente que la aplicación de un modo alternativo de arancel no estaba permitida cuando la otra forma de derecho estuviese consolidada. Al analizar este argumento, el Grupo Especial del papel prensa observó que "según la práctica establecida de larga data en el GATT, se consideraba que era necesario proceder a renegociaciones incluso cuando se hacían en la Lista arancelaria de una parte contratante modificaciones puramente formales que no podían afectar a los derechos de las demás partes, como la transformación de un derecho específico en otro ad valorem sin aumentar su efecto protector."⁵⁸ El Grupo Especial del papel prensa llegó a la conclusión de que la Comunidad Europea no estaba facultada para reducir las toneladas métricas que podían beneficiarse del régimen de franquicia dentro de un contingente arancelario de tipo consolidado a fin de tomar en consideración la unión a la Comunidad Europea de tres países que anteriormente habían sido los principales beneficiarios del mencionado contingente. Al llegar a esta conclusión "el Grupo Especial compartió la opinión expresada ante él, relativa a la importancia fundamental de la seguridad y previsibilidad de las consolidaciones arancelarias en el GATT, principio que constituye una obligación primordial dentro del sistema del Acuerdo General".⁵⁹

3.66 La Argentina hizo notar que los Estados Unidos habían expresado "concern" (inquietud) por la imposición de derechos específicos, pero su argumentación principal estaba dirigida a atacar la cuestión correcta, a saber, asegurarse de que no fuese posible la violación del nivel consolidado. A ese respecto, los propios Estados Unidos reconocían que el problema no se planteaba con la conversión de derechos específicos a derechos ad valorem o viceversa. La Argentina señaló que los Estados Unidos habían reconocido que un tipo de derecho ad valorem podía también violar una consolidación. La cuestión era determinar si existían garantías para que, cualquiera fuese la forma de expresión del arancel, no excediese del nivel consolidado.

3.67 La Argentina consideraba que era incorrecto hablar de una conversión de derechos ad valorem en específicos. Dicha conversión no podría haber tenido lugar por cuanto los derechos específicos ya estaban vigentes. La Argentina consolidó un "techo" máximo ad valorem del 35 por ciento para todo el universo arancelario, incluyendo el sector considerado en este caso. La Argentina había aplicado derechos específicos mínimos a los textiles y el vestido desde la adopción de la Resolución N� 811/93 del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, de fecha 29 de julio de 1993, es decir, con anterioridad a la conclusión de la Ronda Uruguay. La Lista LXIV de la Argentina fue aprobada como parte de la Ley N� 24.425, mediante la que se pusieron en vigencia en la Argentina a partir del 1� de enero de 1995 todos los Acuerdos de la Ronda Uruguay. La Lista LXIV establecía la consolidación de un techo máximo arancelario del 35 por ciento ad valorem, excepto para aquellas posiciones consolidadas por debajo de ese nivel y derivadas de la Ronda Kennedy, la Ronda de Tokio y la Ronda Uruguay. El hecho de que la Argentina mantuviera los derechos de importación específicos mínimos para los textiles y el vestido no contradecía los compromisos asumidos en la Ronda Uruguay en la medida en que no se superase el nivel ad valorem consolidado. En cuanto a la cuestión de cómo un Miembro de la OMC podía tener conocimiento de la intención de la Argentina de mantener su práctica de utilizar derechos específicos dentro del tope máximo ad valorem, la Argentina dijo que había presentado su arancel al Comité de Acceso a los Mercados. Además, había notificado formalmente dicho arancel en el marco de la notificación del MERCOSUR, hecho que de por sí otorgaba total transparencia a los niveles arancelarios aplicables. Además, era público y notorio que durante las negociaciones de la Ronda Uruguay la Argentina aplicaba los derechos de importación específicos mínimos a los textiles. En este sentido, cabía recordar que, en oportunidad del cierre de la Ronda Uruguay, los Estados Unidos y la CE amenazaron bilateralmente no aceptar la Lista argentina si no se suprimían los derechos de importación específicos mínimos. En dichas circunstancias, la República Argentina había respondido que los derechos de importación específicos mínimos no serían modificados.

3.68 La Argentina rechazó el argumento basado en la supuesta conversión de derechos de importación ad valorem en derechos específicos dado que los precedentes citados por los Estados Unidos no eran aplicables a este caso. En primer lugar, ninguno de los precedentes mencionados indicaba que se hubiese efectuado una conversión de derechos ad valorem en específicos. En el asunto del Grupo de Trabajo sobre Austria, este país pretendió mantener el derecho específico como un mínimo sin poder asegurar que dicho derecho específico no superaría la consolidación ad valorem. Este caso era radicalmente distinto por cuanto el derecho de importación específico mínimo argentino opera como mínimo sólo en la medida en que no exceda del 35 por ciento ad valorem consolidado. En el asunto del que se ocupó el Grupo de Trabajo sobre Austria se trataba de la consolidación de aranceles para ciertas posiciones arancelarias determinadas. En cambio, en el presente caso se trataba de la consolidación de un techo arancelario máximo del 35 por ciento ad valorem para todo el universo de bienes, con excepción de algunas posiciones arancelarias consolidadas a niveles inferiores y el mantenimiento de derechos específicos ya existentes para determinados sectores calculados para que no superen el nivel de la consolidación.

3.69 La Argentina sostuvo asimismo que la práctica del GATT de 1947 citada por los Estados Unidos carecía de importancia como precedente en el presente caso por las razones siguientes. El asunto de la Transposición de la Lista XXXVII (Turquía)⁶⁰ ponía de relieve diferentes conclusiones alcanzadas por un Grupo de Trabajo en relación con la conversión de un derecho específico en un derecho ad valorem. Ese caso era cualitativamente diferente porque el Grupo de Trabajo expresó que "... en determinadas circunstancias el cambio de específicos a ad valorem podía afectar el valor de las concesiones ... en consecuencia ... la conversión sólo podía llevarse a cabo bajo los procedimientos sobre modificación de concesiones.⁶¹ La afirmación del Grupo de Trabajo hacía referencia a "determinadas circunstancias" aplicables al caso concreto (el de Turquía). Por lo tanto, no debía inferirse del mismo una conclusión aplicable erga omnes para todos los casos en los que pueda producirse un traspaso de derechos específicos a derechos ad valorem. El informe del Grupo de Trabajo no reflejaba puntos de vista unánimes. Muy por el contrario, distintos Miembros expresaron su desacuerdo con la conclusión arriba citada. El representante del Brasil manifestó lo siguiente: "... the conversion of specific duties to ad valorem duties does not affect the value of negotiated concessions and in most cases nothing more is involved than a simple arithmetic calculation. Except in cases where such calculation cannot be made, in its opinion such conversions are merely a matter of form and should not require special authority".⁶² En la misma ocasión, Austria expresó: "the recommendation which is based on exceptional circumstances could not be considered as a precedent for other proposals relating to the conversion of specific duties into ad valorem duties".⁶³

3.70 El punto de vista de la Argentina era que otros antecedentes mencionados por los Estados Unidos sólo tocaban tangencialmente el tema del cambio de un tipo arancelario a otro, ya que la materia litigiosa no se refería a una posible conversión de aranceles ad valorem en su equivalente específico como en el presente caso. En sentido estricto, abordaban simplemente la posibilidad de un trato menos favorable. Así, en el caso del Grupo Especial del papel prensa, la reclamación canadiense objetaba la "decisión unilateral de la CEE de fijar para 1984 un contingente arancelario en franquicia de 500.000 toneladas, lo cual era inferior a su obligación consolidada en el GATT de abrir un contingente arancelario de 1,5 millones de toneladas".⁶⁴ Este "contingente arancelario inferior a la cantidad consolidada en su Lista dejaba sin efecto el principio de la seguridad y la previsibilidad del acceso".⁶⁵ En este caso, el Grupo Especial constató que "aunque desde el punto de vista formal la Comunidad no había modificado la concesión acordada en el GATT, de hecho había alterado unilateralmente el compromiso adquirido".⁶⁶ Este razonamiento aparentemente contradictorio rescataba lo que en definitiva era el centro del debate: el valor de la concesión y no su forma. El Grupo Especial reconoció que la CE no había dejado de cumplir ninguna obligación formal, no obstante lo cual, con su forma de actuar, modificó el valor de la concesión negociada. Ello justificaba pues que la CE "entable renegociaciones conforme al artículo XXVIII".⁶⁷ En este caso, el Grupo Especial no planteó objeciones al procedimiento formal, sino a la alteración del valor de la concesión. Fue esta situación de hecho la que activó el procedimiento de negociación y que el Grupo Especial entendía que debía manejarse mediante el proceso de negociación dispuesto por el artículo XXVIII. La referencia a que los "cambios puramente formales [...] aun sin incremento de la protección efectiva [...] han sido considerados como que requieren negociaciones" no constituye per se una constatación. Esta observación no tenía consecuencia práctica en la conclusión del Grupo Especial, que se basaba en una consideración sustantiva acerca del valor de lo negociado. En consecuencia, la constatación del Grupo Especial hacía referencia a la modificación del valor de la concesión y no a las consecuencias jurídicas de cambios formales en las Listas. A juicio de la Argentina la frase citada por los Estados Unidos "Under long standing [...] require negotiations" ("según la práctica establecida de larga data ... era necesario proceder a renegociaciones") no era una constatación del Grupo Especial sino un obiter dictum, a saber, una opinión expresada ocasionalmente en un juicio que no constituye uno de los elementos esenciales del mismo.

3.71 Para la Argentina, el único asunto donde existía cierta similitud con la situación actual era CEE - Régimen de importación del banano, pero el informe correspondiente aún no había sido adoptado. Complementariamente, aun en el hipotético caso de que se llevase a cabo una conversión (que no era el caso en el asunto objeto de examen), esto no era suficiente para constituir una violación de los compromisos asumidos en materia de derechos de importación consolidados, puesto que la Argentina contaba con un mecanismo legal que aseguraba que no se excediese el nivel consolidado del 35 por ciento. Se trataba del recurso de impugnación establecido en el Código Aduanero. Sobre la base de este recurso se rechazaban las afirmaciones de los Estados Unidos en materia de seguridad y previsibilidad de las consolidaciones arancelarias, así como el efecto potencial sobre el acceso a los mercados de los interlocutores comerciales, o sobre sus expectativas de dicho acceso.

3.72 La Argentina alegaba que el caso en cuestión era bastante similar pero desde luego no idéntico, por las razones siguientes. Los Estados Unidos citaron el párrafo 134 del informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto CEE - Régimen de importación del banano, y subrayaron la obligación general dimanante del artículo II de conceder "un trato no menos favorable que el previsto en [...] la Lista". Seguidamente la cita describía el análisis realizado por el Grupo Especial sobre el mecanismo comunitario por el cual el derecho ad valorem efectivo dependía del valor de los plátanos, mientras que los derechos específicos dependían del peso. Sobre esa base y en lo que respecta a las dos categorías de derechos específicos sometidos a consideración, el Grupo Especial estimó que, en un caso, en el que el derecho específico era de 850 ecus por tonelada, violaban expresamente la consolidación comunitaria establecida en el 20 por ciento y, en el otro (el caso del derecho específico de 100 ecus por tonelada), la CE no había alegado nunca que ese derecho no pudiera exceder del 20 por ciento ad valorem ni había presentado prueba alguna al respecto. En consecuencia, el Grupo Especial constató que los nuevos derechos específicos violaban de hecho la consolidación.

3.73 La Argentina consideraba que las conclusiones ponían de manifiesto importantes diferencias cualitativas entre el caso del régimen de importación del banano de la CEE y el caso que les ocupaba. En primer lugar, los derechos de importación específicos mínimos habían sido calculados de forma que no excediesen del techo arancelario del 35 por ciento. Esto lo explicaba en detalle la Argentina al tratar los ejemplos teóricos y prácticos de supuestas violaciones a las consolidaciones arancelarias presentadas por los Estados Unidos al Grupo Especial.⁶⁸

3.74 La Argentina señaló que, contrariamente a la afirmación de los Estados Unidos, el Grupo Especial sobre el régimen de importación del banano de la CE no basaba sus conclusiones en la modificación en la forma de calcular el arancel sino en el hecho de que la CE no podía garantizar que este derecho específico nunca pudiese exceder del nivel consolidado. Esta situación era totalmente diferente a la que se estaba ahora examinando. En virtud de la Ley N� 22.415, a través del procedimiento de impugnación, la legislación argentina garantizaba plenamente que el nivel de la consolidación arancelaria no pudiera ser superado.

3.75 Por último, la Argentina formuló dos observaciones relativas al valor jurídico de ese caso. En primer lugar, debía señalarse que se trataba de un informe no adoptado de un Grupo Especial. El valor como antecedente jurídico en el marco del GATT/OMC del informe no adoptado de un Grupo Especial era mínimo ya que, tal como lo indicaba el informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, citado expresamente por el Órgano de Apelación en el mismo caso, éstos "carecían de valor normativo en el sistema del GATT o de la OMC, puesto que no habían sido avalados por decisiones de las PARTES CONTRATANTES del GATT o de los Miembros de la OMC".⁶⁹ En segundo lugar, la posibilidad de constituir una "useful guidance" (orientación útil) estaba condicionada a que el precedente fuese "pertinente" al asunto que se examinaba.⁷⁰

3.76 Además, la Argentina recordó que el alcance restringido de los informes de los Grupos Especiales era una práctica consolidada e incuestionable en el GATT y reafirmada por la OMC. La doctrina era clara a este respecto: "... The adoption by the Contracting Parties [...] of a dispute settlement report is regarded in GATT practice as a "ruling" and authoritative determination of existing GATT rights and obligations of the disputants in the instant case" (La adopción por las partes contratantes de un informe sobre una solución de diferencias se considera en la práctica del GATT como una "resolución" y una determinación autorizada de los derechos y obligaciones que corresponden en el GATT a las partes en el caso que se examina).⁷¹ Las disposiciones del Acuerdo General, en particular, del artículo XXIII no pueden utilizarse para modificar las obligaciones dimanantes del Acuerdo. "Article XXIII [...] should not be used in such a manner as to effectively impose positive obligations on GATT members that are not contained in the Agreement" (El artículo XXIII no debería utilizarse de forma que de hecho imponga obligaciones positivas a los Miembros del GATT que no estén contenidas en el Acuerdo).⁷² Esto era especialmente aplicable cuando las conclusiones de un Grupo Especial habían sido puestas en tela de juicio por algunos de sus miembros y en su adopción otras partes contratantes expresaron disenso.

3.77 En opinión de los Estados Unidos, las decisiones de órganos anteriores del GATT habían determinado que la imposición de derechos específicos no estaba permitida en los casos en que se había contraído el compromiso de imponer tipos arancelarios ad valorem.⁷³ La Argentina no había encontrado ni podía encontrar un fundamento justificado para distinguir el razonamiento subyacente en esas decisiones previas a la diferencia actual. Básicamente, la Argentina había pedido al Grupo Especial que ignorase un principio firmemente consolidado en la jurisprudencia del GATT, que había orientado a las Partes Contratantes del GATT y a los Miembros de la OMC desde los primeros días del Acuerdo General.

3.78 Los Estados Unidos sostuvieron que la Argentina objetaba esas decisiones apoyándose en razones alternativas. En particular, la Argentina subrayó que el informe del Grupo Especial sobre el asunto CEE - Régimen de importación del banano no había sido adoptado. Esto era cierto, pero los Estados Unidos señalaron que el Órgano de Apelación había indicado que "un grupo especial podía encontrar útiles orientaciones en el razonamiento seguido en un informe no adoptado de un grupo especial que a su juicio fuera pertinente al asunto que examinaba".⁷⁴

3.79 La Argentina alegó que el inciso b) del párrafo 1 del artículo II del GATT de 1994 no imponía la aplicación de un determinado tipo de arancel sino que establecía la obligación de que los "derechos de aduana propiamente dichos" no excedan "de los fijados en la lista". Si la finalidad del texto del inciso b) del párrafo 1 del artículo II hubiese sido precisar el alcance de la definición contenida en el concepto "derechos de aduana" (limitando las opciones en términos del tipo de arancel aplicable), las PARTES CONTRATANTES lo hubieran especificado oportunamente o cuando hubiesen negociado el texto del "Entendimiento relativo a la interpretación del párrafo 1 b) del artículo II del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994".

3.80 En consecuencia, de conformidad con la Argentina, era preciso determinar si existía o no una obligación dimanante del GATT de 1994 que prohibiese a un Miembro la aplicación de un derecho específico en lugar de un derecho ad valorem siempre que éste no excediese del tipo consolidado. El concepto clave del artículo II era el "trato no menos favorable". Nada en el mismo hacía referencia a la obligación de establecer un determinado tipo de derecho (en este caso ad valorem), ni establecía que el mismo no pudiese posteriormente ser transformado en un derecho específico en la medida en que el derecho final que efectivamente pagase el importador para librar la mercancía a plaza no fuese superior al arancel consolidado.

3.81 Los Estados Unidos replicaron que no tenían ninguna objeción que formular a los derechos específicos per se. De hecho, los Estados Unidos reconocían que los Miembros de la OMC podían consolidar sus aranceles utilizando derechos ad valorem o específicos, o ambos. Lo que preocupaba a los Estados Unidos era que la Argentina optó por comprometerse a la imposición de un tipo de derecho ad valorem y, ello no obstante, impuso derechos específicos. Al imponer derechos específicos mínimos a pesar de su consolidación exclusivamente ad valorem, el régimen argentino permitía que determinadas mercancías estuviesen sujetas a derechos de importación superiores al 35 por ciento ad valorem. Esto privaba a los Miembros de la OMC y a sus operadores de la "previsibilidad" que cabía esperar de un tipo consolidado máximo. El artículo II ofrecía a los Miembros de la OMC una garantía de que sus productos no estarían sujetos a la imposición de derechos que excediesen de la cuantía establecida en las Listas pertinentes. Esas disposiciones garantizaban también que los Miembros de la OMC no manipularían la administración de los derechos a fin de percibir aranceles excesivos, lo que era cierto con independencia de las vicisitudes del mercado. Los vaivenes de precios o del comercio no debían alterar la inviolabilidad del compromiso contraído en una concesión arancelaria.

3.82 Según los Estados Unidos, los derechos ad valorem y específicos eran bastante distintos y tenían diferentes objetivos y efectos. Los derechos ad valorem permitían recaudar sumas más altas de las mercancías de mayor valor que de las de menor valor, y el monto que servía de base a la liquidación variaba constantemente en función de las fluctuaciones de los precios. Esos derechos proporcionaban una defensa frente a la inflación para los países que los imponían, puesto que todo incremento en el precio de las mercancías representaba un aumento proporcional en el arancel aplicado. Por el contrario, los derechos específicos no guardaban relación directa con el valor de la mercancía importada dado que, en cambio, dependían de la cantidad. Se imponía un tipo por unidad. En la práctica, sin embargo, el tipo uniforme de un derecho específico afectaba a las mercancías de bajo precio desproporcionadamente en comparación con los artículos de elevado precio. Un derecho específico de 5 dólares podría resultar muy reducido para el fabricante de un producto de 100 dólares y, sin embargo, constituir un obstáculo casi insuperable para el productor de un artículo de un dólar.

3.83 Los Estados Unidos afirmaron también que el hecho de que las dos formas de derechos difiriesen no quería decir que una fuese superior a la otra o más o menos legítima sino, más bien, significaba que cada una de ellas tenía sus propias características y que, por tanto, no eran intercambiables. La utilización de tipos ad valorem en lugar de específicos, o al contrario, suponía necesariamente la imposición o la amenaza de imposición de derechos que infringían los tipos consolidados. Por ejemplo, independientemente de que un derecho específico pareciese a primera vista bajo o de un nivel razonable, ese derecho encerraba la posibilidad de violar un tipo ad valorem consolidado aplicado a un artículo con un precio suficientemente bajo.⁷⁵

3.84 Los Estados Unidos estimaban que el problema consistía en determinar y asegurar la equivalencia. Por ejemplo, un derecho específico de 5 dólares representaba el 500 por ciento aplicado a un artículo de 1 dólar, pero sólo el 5 por ciento de un artículo de 100 dólares. Cuando los aranceles se habían consolidado en términos ad valorem, como era el caso de la Argentina, la imposición de derechos específicos requería la determinación del equivalente ad valorem de cada artículo en cada categoría. Aun en el caso de que no hubiesen entrado en la Argentina mercancías sujetas a derechos que excediesen del 35 por ciento, la aplicación de derechos específicos mínimos creaba la posibilidad de que se superase el tipo consolidado. Esto no podía ocurrir si la Argentina impusiese únicamente aranceles ad valorem.

3.85 Los Estados Unidos reconocieron que la Argentina era libre de consolidar sus derechos de diversas formas, incluso mediante una combinación de derechos específicos y ad valorem. Sin embargo, tras haber optado por una consolidación exclusivamente ad valorem, la Argentina no podía mantener un régimen en el que determinados artículos estarían sujetos a la imposición de derechos que excediesen de su tipo consolidado.

3.86 Según la Argentina la aplicación de derechos de importación específicos mínimos que no superasen el 35 por ciento del tipo consolidado no constituía una violación del compromiso asumido, ni menoscaba la concesión otorgada en la Ronda Uruguay. La Argentina no criticaba el informe del Grupo Especial sobre CEE - Régimen de importación del banano porque el informe no había sido adoptado, pero manifestó que la "condena" a la CE estaba centrada en el hecho de que no presentó ninguna prueba de que el derecho específico que debía cobrar no pudiera superar el arancel ad valorem comprometido. Por el contrario, la Argentina presentó pruebas concretas en ese sentido.

4. VIOLACIÓN COMO CONSECUENCIA DE LA POSIBILIDAD DE EXCEDER DEL TIPO DE DERECHO CONSOLIDADO

3.87 Los Estados Unidos alegaron que, aun cuando los derechos de importación específicos mínimos de la Argentina, tal como se aplicaban, no excediesen del 35 por ciento ad valorem, continuaban constituyendo una violación del artículo II puesto que cada derecho específico de la Argentina encerraba la posibilidad de exceder del 35 por ciento ad valorem con respecto a ciertas importaciones. De hecho, en todos los casos, los derechos específicos potencialmente podían exceder de la consolidación arancelaria de la Argentina. Esto era especialmente cierto con respecto a productos de bajo costo en relación con los cuales los derechos específicos abarcaban un mayor porcentaje del valor que cuando se trataba de las mercancías de precio más elevado. Así pues, por su propia naturaleza, los derechos específicos impedían a los interlocutores comerciales de la Argentina tener la previsibilidad y seguridad en aras de las cuales habían negociado una consolidación ad valorem del 35 por ciento.

3.88 Los Estados Unidos sostuvieron que el Grupo Especial que se ocupó del asunto CEE - Régimen de importación del banano había tratado una cuestión bastante similar a la que era objeto de esta diferencia. El Grupo Especial había descrito las consideraciones pertinentes en los términos siguientes:

"El Grupo Especial observó que el artículo II obligaba a cada parte contratante a conceder "al comercio de las demás partes contratantes un trato no menos favorable que el previsto en la parte apropiada de la lista correspondiente anexa al presente Acuerdo". Seguidamente, el Grupo Especial analizó si la aplicación a los plátanos de un derecho específico en lugar del arancel ad valorem establecido en la lista de la Comunidad constituía un "trato no menos favorable" en el sentido del artículo II. El Grupo Especial advirtió que, en tanto que el arancel consolidado ad valorem dependía del valor de los plátanos, el nuevo derecho específico estaba en función de su peso. En consecuencia, cualquier modificación del valor de los plátanos por tonelada llevaba aparejada una modificación del equivalente ad valorem del derecho específico. [...] El Grupo Especial tomó nota también de que la CEE no había alegado que ese derecho nunca pudiera exceder del 20 por ciento ad valorem; según los reclamantes, el derecho específico [...] había sobrepasado ya el equivalente del arancel consolidado del 20 por ciento ad valorem [...]. En consecuencia, el Grupo Especial constató que los nuevos derechos específicos implicaban la percepción de un derecho sobre las importaciones de plátanos cuyo equivalente ad valorem era, de hecho o potencialmente, superior al 20 por ciento."⁷⁶

3.89 Los Estados Unidos añadieron que, apoyándose en esos hechos, en el Grupo Especial sobre el asunto CEE - Régimen de importación del banano había determinado que los reclamantes no necesitaban probar que los derechos específicos realmente excedían de un tipo consolidado. La mera posibilidad de un incumplimiento bastaba para demostrar la existencia de una violación del requisito del artículo II de que los productos importados sujetos a una Lista recibieran un trato "no menos favorable" que el previsto en esa Lista:

"El Grupo Especial estimó que era evidente que la percepción efectiva de un derecho superior al tipo consolidado constituía un trato menos favorable a las importaciones de plátanos que el previsto en la lista de concesiones de la CEE. A continuación, el Grupo Especial pasó a examinar si la mera posibilidad de que el tipo del derecho específico aplicado por la CEE fuera mayor que el tipo consolidado ad valorem correspondiente hacía dicho tipo incompatible con el artículo II. El Grupo Especial recordó la importancia de la seguridad y previsibilidad en la aplicación de las consolidaciones arancelarias. Observó que anteriores grupos especiales y grupos de trabajo habían hecho hincapié en que las consolidaciones arancelarias justifican expectativas razonables en relación con el acceso a los mercados y las condiciones de competencia. Sistemáticamente, las PARTES CONTRATANTES habían considerado que la conversión de un tipo específico consolidado en un tipo ad valorem constituía una modificación de la concesión. [...] El Grupo Especial [...] concluyó que, a la hora de determinar si el trato concedido por una medida arancelaria no era menos favorable que el previsto en la lista, no sólo había que tener en cuenta las consecuencias reales de la medida para las importaciones actuales, sino también sus efectos sobre las importaciones que pudieran efectuarse en el futuro. Esa conclusión era consecuencia lógica del principio, reconocido por muchos grupos especiales anteriores, de que la finalidad de las disposiciones del Acuerdo General no era sólo proteger el comercio actual sino además crear la previsibilidad necesaria para planear el comercio futuro."⁷⁷

El Grupo Especial que se ocupó del asunto CEE - Régimen de importación del banano había llegado pues a la conclusión de que la mera posibilidad de exceder de un tipo consolidado, posibilidad que era inherente a la conversión de derechos ad valorem en específicos no era compatible con las disposiciones del artículo II. Al llegar a esta conclusión, el Grupo Especial se guió por la práctica anterior del GATT relativa a las conversiones entre derechos ad valorem y específicos. Como el mencionado Grupo explicó, una modificación como esa menoscababa la estabilidad y la previsibilidad de las listas, que eran una de las piedras angulares del GATT. Sobre la base de esas consideraciones, el Grupo Especial que se ocupó del asunto del banano concluyó que la mera posibilidad de un incumplimiento bastaba para demostrar la existencia de un trato menos favorable a los fines del apartado a) del párrafo 1 del artículo II. El mismo razonamiento era aplicable en esta diferencia.

3.90 La Argentina sostuvo que los precedentes citados por los Estados Unidos no eran aplicables al caso bajo examen. En el asunto CEE - Régimen de importación del banano, el Grupo Especial consideró si la "mera posibilidad" de que un derecho pudiera exceder el tipo consolidado hacía que el derecho específico mencionado fuese incompatible con el artículo II del GATT de 1994. Tras analizar los casos de Turquía y del papel prensa del Canadá, el Grupo Especial concluyó que "a la hora de determinar si el trato concedido por una medida arancelaria no era menos favorable que el previsto en la Lista, no sólo había que tener en cuenta las consecuencias reales de la medida para las importaciones actuales, sino también sus efectos sobre las importaciones que pudieran efectuarse en el futuro".⁷⁸

3.91 La Argentina afirmó que la conclusión contenida en el párrafo 135 del informe del Grupo Especial sobre el asunto CEE - Régimen de importación del banano parecía apartarse de un principio bien consolidado en la jurisprudencia y la doctrina del GATT, que establece "GATT rules and GATT jurisprudence are constructed to protect expectations on the competitive relationship between imported and domestic products rather than expectations on expert volumes" (las normas del GATT y la jurisprudencia del GATT están elaboradas con miras a proteger las expectativas en la relación de competencia entre los productos importados y los nacionales y no las expectativas relacionadas con los volúmenes de exportación). Cuando esa posibilidad de afectar a las expectativas de acceso no van acompañadas de medidas concretas que permitan verificar su impacto en términos de comercio, la práctica de los Grupos Especiales las ha rechazado (aún en los casos en que existieran normas legales que previeran la posibilidad de que se adoptaran tales medidas concretas).

3.92 En el informe del Grupo Especial sobre el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a la importación, y a la venta y utilización en el mercado interno del tabaco, dando la razón a los Estados Unidos en un punto relacionado con los derechos de inspección del tabaco, se indica: "que los grupos especiales habían declarado sistemáticamente que, en tanto que cabía impugnar la propia legislación que exigía imperativamente medidas incompatibles con el Acuerdo General, no era posible impugnar en sí mismas las disposiciones legislativas que dieran meramente a las autoridades ejecutivas de una parte contratante la posibilidad (potencialidad) de adoptar medidas incompatibles con el Acuerdo General, y que sólo podía ser objeto de impugnación la aplicación efectiva de esa legislación incompatible con dicho Acuerdo".⁷⁹

3.93 La Argentina indicó que para determinar cómo esas importaciones podían verse afectadas en el futuro, y si esa determinación era pertinente en términos de las disposiciones del GATT, era necesario precisar, en primer lugar, si existía o no una medida restrictiva que afectase a dichas importaciones. Sólo si existía esa medida y la misma era incompatible con el Acuerdo General, las expectativas de acceso se verían afectadas. Eran esas expectativas de acceso y no un quantun de importaciones lo que las normas tendían a preservar.

3.94 La Argentina manifestó que a fin de determinar las diferencias entre el asunto objeto del informe del Grupo Especial sobre CEE - Régimen de importación del banano y el presente asunto, era necesario examinar más atentamente los argumentos de los reclamantes en el primero de ellos. Las partes reclamantes eran de la opinión⁸⁰ de que el artículo II "establecía una de las obligaciones jurídicas fundamentales del Acuerdo General, a saber, el compromiso de las partes contratantes de respetar las concesiones arancelarias, lo que significaba prohibir la aplicación a productos específicos de aranceles que excedieran de los fijados en la lista de concesiones de cada país". Al haber adoptado la CEE medidas arancelarias y no arancelarias de carácter restrictivo, se había producido una infracción del apartado a) del párrafo 1 del artículo II en la medida en que el régimen en cuestión suponía un trato menos favorable que el previsto en la concesión otorgada. Los reclamantes sostuvieron también que "[...] los nuevos tipos de conversión daban por resultado una equivalencia ad valorem de los derechos específicos recientemente introducidos que eran superiores al arancel consolidado del 20 por ciento aplicable a los plátanos dentro y fuera del contingente. El gravamen de 100 ecus por tonelada se traducía en un derecho ad valorem superior al 25 por ciento y el gravamen de 850 ecus por toneladas era ocho o nueve veces superior al derecho consolidado".⁸¹

3.95 Según la Argentina, esos dos párrafos constituían la alegación central de los reclamantes en el asunto CEE - Régimen de importación del banano. Los Estados Unidos se apoyaban en el caso del banano no para reforzar su argumentación respecto de la obligación de no otorgar un trato menos favorable sino para rescatar la constatación colateral del Grupo Especial (que las partes contratantes finalmente no adoptaron) en el sentido de que "la mera posibilidad de que el tipo de derecho específico aplicado por la CEE fuera mayor que el tipo consolidado ad valorem correspondiente hacía dicho tipo incompatible con el artículo II".⁸²

3.96 La Argentina consideraba que era en este último punto donde ambos casos diferían puesto que la CEE no argumentaba que sus derechos específicos no violaban la consolidación, mientras que la Argentina sostenía, desde su primera comunicación, que los DIEM no superaban el equivalente ad valorem del 35 por ciento consolidado. La constatación del Grupo Especial sobre CEE - Régimen de importación del banano se refería al "tipo de derecho específico aplicado por la CEE", lo que relativiza el alcance de la misma. Esa referencia valía para el caso objeto de análisis y para los aranceles específicos allí discutidos, además del alcance limitado que debía asignarse a todo precedente, ya que de otro modo tal precedente se sacaba de contexto. El arancel específico de la CEE que analizó ese Grupo Especial tenía las siguientes características:

1. "el equivalente ad valorem del derecho específico de 850 ecus por tonelada aplicado a los plátanos era bastante superior al 20 por ciento ad valorem" (párrafo 134);

2. "en cuanto al derecho específico de 100 ecus por tonelada, la CEE no había alegado que ese derecho nunca pudiera exceder del 20 por ciento ad valorem ni había presentado ninguna prueba al respecto" (mismo párrafo).

3.97 La Argentina afirmó que era ese derecho específico aplicado por la CEE, que reunía esas características, respecto del cual el Grupo Especial analizó si la "mera posibilidad de que el tipo de derecho específico aplicado por la CEE fuera mayor que el tipo consolidado ad valorem correspondiente hacía dicho tipo incompatible con el artículo II". El Grupo Especial no hizo la constatación en el vacío o con respecto a cualquier tipo de derecho específico, sino respecto de uno que de hecho ya había violado el techo consolidado (dicha constatación ya formaba parte de las conclusiones del Grupo Especial) y respecto del cual también hizo esta segunda constatación colateral.

3.98 La Argentina añadió que, respecto de ese derecho específico, el Grupo Especial había concluido "que, a la hora de determinar si el trato concedido por una medida arancelaria no era menos favorable que el previsto en la Lista, no sólo había que tener en cuenta las consecuencias reales de la medida para las importaciones actuales, sino también sus efectos sobre las importaciones que pudieran efectuarse en el futuro". Fue de esta segunda conclusión de la que los Estados Unidos dedujeron que los derechos específicos argentinos tenían el potencial de exceder de la consolidación arancelaria.

3.99 En relación con este punto, la Argentina alegó, en primer lugar, que la conclusión del Grupo Especial parecía indicar que se trataba de proteger volúmenes de exportaciones más que expectativas de acceso y eso era lo que objetaba la comunicación de la Argentina. En segundo lugar, la potencialidad per se sólo sería un incumplimiento si hubiera comercio afectado (como había en el caso del banano en el que se violaba la consolidación). En caso contrario, si se aceptara el concepto de "potencialidad" que los Estados Unidos aducían, cualquier norma o disposición que previese la posibilidad de un incumplimiento sería potencialmente violatoria de los compromisos GATT/OMC. Esto había sido claramente rechazado por Grupos Especiales cuyos informes fueron adoptados por las partes contratantes, tales como el Grupo Especial que se ocupó del asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a la importación y a la venta y utilización en el mercado interno del tabaco.

3.100 Por último, y para diferenciar aún más ambos casos, aun en la hipótesis de que se aceptara como precedente válido el concepto de la "mera posibilidad" (elaborado por un Grupo Especial cuyo informe no fue adoptado), que los Estados Unidos definieron como "potencialidad" ("potential"), esta situación no se daba en el caso argentino ya que el "procedimiento de impugnación" garantizaba la consolidación arancelaria contenida en la Ley N� 22.425. Nada similar había sido ni argumentado por la CEE ni evaluado por el Grupo Especial en el caso CEE - Régimen de importación del banano.

3.101 Los Estados Unidos señalaron que las partes no estaban de acuerdo con respecto al carácter imperativo de la disposición. Según el informe del Grupo Especial sobre el asunto CEE - Régimen de importación del banano, en la medida en que existían o pudieran existir importaciones que entrasen en un país Miembro de la OMC sujetas a derechos superiores a un tipo consolidado, esos derechos violaban el artículo II. Este razonamiento del Grupo Especial sobre el mencionado asunto recogía el análisis de otros Grupos Especiales que habían determinado que los Miembros de la OMC no podían mantener legislación obligatoria que no fuese conforme a las obligaciones contraídas en el marco del GATT, independientemente de si la incompatibilidad se planteaba en el presente o en el futuro. Como el Grupo Especial sobre el asunto Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas sustancias importadas había manifestado en otro contexto, el GATT servía "para dar a las partes contratantes seguridades acerca de las relaciones de competencia entre sus productos y los de las demás partes contratantes".⁸³ Su finalidad era:

"no sólo proteger el comercio actual, sino además crear la previsibilidad necesaria para planear el comercio futuro. Este objetivo no se puede conseguir si las partes contratantes no pueden impugnar disposiciones legislativas vigentes que conducen a la adopción de medidas incompatibles con el Acuerdo General hasta que se hayan aplicado efectivamente a su comercio los actos administrativos que las ejecutan".⁸⁴

3.102 Los Estados Unidos recordaron que, del mismo modo, el Grupo Especial que examinó el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta había señalado que anteriores Grupos Especiales habían llegado sistemáticamente a la conclusión de que existía violación de las disposiciones del GATT cuando las partes contratantes aplicaban medidas jurídicas obligatorias que eran incompatibles con las disposiciones del Acuerdo General únicamente en caso de que se refirieran al comercio futuro.⁸⁵ Este importante principio era de aplicación a este caso. Las medidas por las que la Argentina introdujo derechos específicos tenían carácter obligatorio y permitían imponer derechos excesivos sobre determinados productos que pudieran importarse en la Argentina en el futuro. La Argentina dejaba patente el carácter obligatorio de estas medidas al declarar que "[e]l arancel nacional debe ser aplicado por la Administración Nacional de Aduanas que, naturalmente, no tiene competencia para modificarlo". Además, los Estados Unidos demostraron en sus comunicaciones que indudablemente los derechos específicos aplicados por la Argentina tenían el potencial de superar el 35 por ciento ad valorem. Aun reconociendo que la Argentina había promulgado derechos de importación específicos mínimos que no entrarían en vigor hasta el 1� de enero de 1998, el Grupo Especial podía, y debía, llegar a la conclusión de que toda medida que prescribiese la imposición de derechos por encima de los niveles consolidados infringía el artículo II, aunque tales medidas no estuvieran aún en vigor. En efecto, en el pasaje citado del informe del Grupo Especial sobre el asunto "Superfund" se hacía referencia a un gravamen obligatorio adoptado en una disposición promulgada en 1986 pero que no entraría en vigor hasta tres años después. En el asunto "Superfund", el Grupo Especial llegó a la conclusión de que, dado que el gravamen en cuestión era de carácter obligatorio, podía ser impugnado, es decir, un Grupo Especial del GATT podía conocer de este asunto aun cuando el gravamen no se hubiera impuesto todavía.

3.103 Los Estados Unidos señalaron que la Argentina criticaba además la incompatibilidad del informe del Grupo Especial sobre el asunto CEE - Régimen de importación del banano con el informe del Grupo Especial sobre el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a la importación y a la venta y utilización en el mercado interno de tabaco, en el que se había llegado a la conclusión de que la no aplicación de medidas discrecionales no podía ser considerada una infracción al GATT de 1994. Al parecer, la Argentina confundía el concepto de posibles desventajas comerciales futuras de la legislación obligatoria con el correspondiente concepto de legislación discrecional, contemplados en el informe sobre el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a la importación y a la venta y utilización en el mercado interno de tabaco. Este informe, sobre el que la Argentina apoyaba su argumentación, se refería a una disposición discrecional de los Estados Unidos sobre el derecho de inspección aplicado al tabaco que permitía, pero no exigía, que las autoridades de los Estados Unidos impusieran un derecho.

3.104 Los Estados Unidos alegaron que, al contrario, las medidas aplicadas por la Argentina en el presente caso exigían que las autoridades argentinas impusieran derechos específicos mínimos sin tener en cuenta el valor de los productos importados. La Argentina había admitido que sus autoridades aduaneras no tenían facultades discrecionales para no aplicar los derechos específicos. Como lo habían demostrado los Estados Unidos, esta ausencia de discrecionalidad se tradujo en la aplicación de derechos específicos muy por encima del tipo ad valorem del 35 por ciento consolidado por la Argentina. Del mismo modo, el informe del Grupo Especial sobre el asunto CEE - Régimen de importación del banano se refería a la exigencia de que se aplicaran derechos específicos en la CEE y centraba su examen en la posibilidad de que se infringiera en el futuro un tipo consolidado en ese contexto.⁸⁶

3.105 En opinión de los Estados Unidos, si se aceptase el argumento esgrimido por la Argentina de que los Miembros de la OMC podían adoptar regímenes susceptibles de violar una consolidación siempre y cuando al aplicar dichos regímenes no se incurriera en dicha violación, la seguridad garantizada por el artículo II se vería menoscabada. Los Miembros de la OMC sólo podrían hacer valer los derechos que les otorga el artículo II demostrando la existencia de derechos excesivos sobre la base de situaciones concretas y caso por caso, en vez de hacerlo mediante el análisis de las medidas de aplicación propiamente dichas. En consecuencia, los Grupos Especiales se encontrarían en una posición similar a la de un tribunal de última instancia en cada diferencia sobre cuestiones aduaneras. Sin duda ésta no era la intención de los redactores del artículo II, o del ESD.

Para Continuar con Argentina - Medidas que afectan a las importaciones de calzado, textiles, prendas de vestir y otros artículos

⁵⁸Documento citado, párrafo 50.

⁵⁹Ibídem, párrafo 52 (la cursiva es de los Estados Unidos).

⁶⁰Este caso fue mencionado por los Estados Unidos en la nota de pie de página 55, supra.

⁶¹IBDD 3S/127 (en inglés únicamente), párrafo 4. (Esta versión en español fue tomada de la Primera comunicación escrita de la Argentina, párrafo 81.

⁶²IBDD 3S/127 (en inglés únicamente), párrafo 6. El Brasil dijo que la conversión de derechos específicos en derechos ad valorem no afectaba al valor de las concesiones negociadas y, la mayoría de las veces, no se trataba más que de un simple cálculo aritmético. Excepto en los casos en que ese cálculo no puede efectuarse, en su opinión esas conversiones son meramente una cuestión de forma y no deberían requerir una facultad especial para hacerla.

⁶³Ibídem. Austria dijo que la recomendación que se basaba en circunstancias excepcionales no podía considerarse como precedente de otras propuestas relativas a la conversión de derechos específicos en derechos ad valorem.

⁶⁴IBDD 31S/128, párrafo 14.

⁶⁵Ibídem, párrafo 17.

⁶⁶Ibídem, párrafo 50.

⁶⁷Ibídem, párrafo 54.

⁶⁸Véase el examen en las subsecciones B.4 y 5.

⁶⁹WT/DS8/AB/R, DS10/AB/R, DS11/AB/R, página 18.

⁷⁰Ibídem.

⁷¹Ernst-Ulrich Petersmann, The GATT/WTO Dispute Settlement System, Kluwer Law International Limited (1997), página 75.

⁷²Par Hallstrom, The GATT Panels and the Formation of International Trade Law, Jurisförlaget 1994, página 156 (en referencia a John H. Jackson).

⁷³ Los Estados Unidos hicieron referencia específicamente al informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto CEE - Régimen de importación del banano y del Grupo Especial del papel prensa, ya citados.

⁷⁴Los Estados Unidos hicieron referencia en especial al informe del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, documento citado, página 18.

⁷⁵Los Estados Unidos añadieron que lo contrario también era cierto. Un arancel ad valorem podía exceder de un tipo específico consolidado si se trataba de importaciones de mercancías con un precio suficientemente alto.

⁷⁶DS38/R, documento citado, párrafo 134.

⁷⁷Ibídem, párrafo 135 (en cursiva en el original).

⁷⁸Ibídem.

⁷⁹Adoptado el 4 de octubre de 1994, DS44/R, párrafo 118, in fine.

⁸⁰DS38/R, documento citado, párrafo 20.

⁸¹Ibídem, párrafo 24.

⁸²Ibídem, párrafo 135 (subrayado en el original).

⁸³Adoptado el 17 de junio de 1987, IBDD 34S/157, párrafo 5.2.2, denominado de ahora en adelante el asunto del "Superfund".

⁸⁴Ibídem, párrafo 5.2.2.

⁸⁵Informe adoptado el 19 de junio de 1992, IBDD 39S/242, párrafo 5.39.

⁸⁶Documento DS38/R, párrafo 135. Los Estados Unidos se refirieron también al informe del Grupo Especial sobre el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta, donde se mencionaba lo siguiente al final del párrafo 5.39: "[...] [L]a legislación de Illinois en cuestión al permitir que los titulares de una licencia de fabricantes vendan cerveza a los minoristas e impedir que la cerveza importada se venda directamente a dichos minoristas, hace obligatoria una acción gubernamental que es incompatible con el párrafo 4 del artículo III."