2.2 �Actuó el Brasil de forma incompatible con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 5 debido a la inexistencia de pruebas suficientes en apoyo de la conclusión preliminar positiva?
272. El Grupo Especial examinó seguidamente la alegación de la CEE de que la imposición por el Brasil de derechos compensatorios provisionales a las importaciones de leche en polvo y de algunos tipos de leche era también incompatible con el párrafo 1 del artículo 5, por cuanto en la notificación de la conclusión preliminar positiva no se presentaban, en apoyo de esa conclusión, pruebas suficientes de la existencia de subvención y de daño.
273. Según la CEE, en la Orden Administrativa N� 297 de 8 de abril de 1992, en virtud de la cual se establecían oficialmente los derechos compensatorios provisionales, no se daba ninguna aclaración sobre las pruebas en las que las autoridades brasileñas habían basado su conclusión positiva preliminar. La única aclaración de los elementos en que se había basado la imposición de derechos provisionales figuraba al final del preámbulo:
"teniendo en cuenta las conclusiones del Caso N� 10768.007731/91-23 y habida cuenta de la existencia de subvenciones a la producción y exportación al Brasil de los productos a que hace referencia la presente Orden, y del perjuicio que originan a sectores de la producción nacional, ...".
En opinión de la CEE, esta declaración no bastaba para cumplir la obligación impuesta por el Acuerdo a las autoridades de explicar las conclusiones y constataciones sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho que la autoridad investigadora considerara pertinentes, así como las razones o la base en que se fundamentaran. En la Orden Administrativa N� 297 no se hacía ningún análisis de los factores a que hacía referencia el artículo 6 en relación con la determinación de la existencia de daño importante, ni se aclaraba el método utilizado para calcular la cuantía de la subvención y los tipos de los derechos compensatorios.
274. La CEE expuso la opinión de que el Brasil había presentado, por primera vez ante el Grupo Especial, ciertos datos y argumentos relativos a la base de la conclusión preliminar positiva. Esos datos y argumentos no eran admisibles, por no haberse expuesto en la Orden Administrativa N� 297. La CEE se refirió a este respecto a las prescripciones establecidas en el párrafo 15 del artículo 2 para los avisos públicos y a varios informes de grupos especiales en diferencias relativas a medidas antidumping y compensatorias. Aun así, la CEE opinaba que tampoco la información presentada por primera vez por el Brasil ante el Grupo Especial proporcionaba una base fáctica suficiente para la imposición de derechos compensatorios provisionales. Por ejemplo, de esa información se desprendía que en el período comprendido entre 1989 y 1991 las importaciones de leche en polvo procedentes de la CEE habían disminuido. Además, la CEE señaló que el período de referencia utilizado por las autoridades brasileñas a los efectos de la conclusión preliminar positiva abarcaba sólo nueve meses (de abril a diciembre de 1991).
275. El Brasil adujo que había pruebas de la existencia de una subvención y de un daño causado por las importaciones subvencionadas suficientes para proceder a la imposición de derechos compensatorios provisionales. En el aviso público de la imposición de esos derechos, las autoridades brasileñas hacían referencia al expediente administrativo de la investigación, en el que estaban recogidos todos los documentos, estadísticas, informes técnicos y análisis utilizados por las autoridades brasileñas como base para llegar a su conclusión preliminar, que podían haber sido examinados por cualquier parte interesada que solicitara debidamente que se le diera vista de la parte no confidencial del expediente.
276. El Brasil negó, que como sostenía la CEE, hubiera presentado por primera vez la información pertinente en las actuaciones seguidas ante el Grupo Especial. La información en cuestión estaba recogida en el expediente de la autoridad investigadora brasileña y podía haber sido examinada por la CEE, si ésta hubiera deseado hacerlo. El Brasil adujo además que su legislación nacional imponía límites a la información que podía divulgarse en un aviso público de establecimiento de un impuesto a la importación.
277. El Brasil rechazó el argumento de la CEE de que no era admisible introducir en las actuaciones del Grupo Especial información y argumentos que no se hubieran recogido en el aviso público de la imposición de derechos compensatorios provisionales. En opinión del Brasil, los informes de grupos especiales a que había hecho referencia la CEE no avalaban la tesis de que un grupo especial no pudiera tener en cuenta información no recogida en un aviso público de la imposición de una medida compensatoria. El Brasil consideraba que esa tesis estaba, además, en contradicción con el artículo 18, en virtud del cual los grupos especiales estaban obligados a examinar "los hechos".
278. El Brasil adujo, que a pesar de la falta de cooperación de la CEE, las autoridades brasileñas habían podido basarse en la información hecha pública con carácter general sobre la cuantía de las restituciones a la exportación concedidas a los exportadores comunitarios de leche entera en polvo y leche desnatada en polvo. El nivel de los derechos compensatorios provisionales impuestos era inferior al que correspondería al importe total de las restituciones a la exportación, y equivalía a la diferencia entre el precio medio CIF de la leche en polvo importada en el período de investigación (abril de 1991 a marzo de 1992) más el importe de los derechos y de los gastos de importación de los importadores, de un lado, y el precio medio al por mayor de la leche en polvo producida en el país en el mismo período, de otro.
279. Por lo que se refiere a los efectos de las importaciones subvencionadas procedentes de la CEE, el Brasil hizo referencia a los siguientes elementos de hecho que justificaban la imposición de derechos compensatorios provisionales: 1) el acusado aumento del volumen de las importaciones y de su cuota de mercado; 2) los precios de los productos importados y sus efectos sobre los precios de la leche y de la leche en polvo en el mercado interno y 3) los graves problemas económicos que, según ponía también de manifiesto un informe del Banco Mundial de mayo de 1991, experimentaba la producción nacional, y que se habían visto exacerbados por los efectos perjudiciales de las importaciones subvencionadas procedentes de la CEE tras la eliminación, en septiembre de 1991, del control de los precios internos.
280. El Grupo Especial observó que en virtud de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 5 "sólo se podrán adoptar medidas provisionales después de que se haya llegado a la conclusión preliminar de que existe una subvención y de que hay pruebas suficientes de daño según lo dispuesto en los apartados a) a c) del párrafo 1 del artículo 2". En consecuencia, procedió a examinar qué pruebas de la existencia de una subvención y de un daño importante causado por las importaciones subvencionadas habían sido citadas por las autoridades brasileñas al formular su conclusión preliminar positiva sobre las importaciones de leche en polvo y de algunos tipos de leche.
281. El Grupo Especial tomó nota de que el texto de la Orden Administrativa N� 297 hacía referencia en dos lugares a la base fáctica para la imposición de derechos compensatorios provisionales. En el preámbulo de la Orden se hacía referencia a:
"... las conclusiones del Caso N� 10768.007731/91-23 y (...) la existencia de subvenciones a la producción y exportación al Brasil de los productos a que se hace referencia en la presente Orden, y del perjuicio que originan a sectores de la producción nacional."
En el artículo 2 de la Orden se hacía la siguiente declaración:
"La imposición de derechos compensatorios provisionales está justificada por las siguientes razones: la subvención de las exportaciones al Brasil y la necesidad de proteger los intereses de productos nacionales similares durante el período de la investigación."
Aparte de esas dos declaraciones, el Grupo Especial no encontró en la Orden citada una explicación de los motivos fácticos y jurídicos de la conclusión positiva preliminar. El Grupo Especial observó que el Brasil tampoco había hecho de cualquier otro modo una declaración pública más detallada de motivos en el momento de la imposición de derechos compensatorios provisionales.
282. La información y los argumentos presentados al Grupo Especial por el Brasil sobre las razones que le habían llevado a su conclusión preliminar positiva planteaba la cuestión de si era procedente que el Grupo Especial, en su examen de la compatibilidad de la conclusión del Brasil con el párrafo 1 del artículo 5, tuviera en cuenta razones de hecho y de derecho para la imposición de los derechos provisionales no recogidas en la Orden Administrativa N� 297 o en cualquier otra declaración de motivos publicada por las autoridades brasileñas en el momento de la imposición de esos derechos. El Grupo Especial tomó nota de las opiniones contradictorias expuestas a ese respecto por las partes en la diferencia.
283. En relación con este punto, el Grupo Especial estimó que debía examinar la conclusión preliminar positiva en la forma en que había sido adoptada por las autoridades brasileñas. La conclusión de la autoridad investigadora nacional de la existencia de un daño importante causado por importaciones subvencionadas implicaba necesariamente una evaluación a la luz de las normas jurídicas establecidas en el Acuerdo de los elementos de hecho, entre los cuales había a menudo pruebas de las que cabía extraer diversas conclusiones. Para que una conclusión de esa naturaleza pudiera ser adecuadamente examinada por un grupo especial, era necesario que las autoridades hicieran una exposición de motivos suficiente para que el grupo pudiera determinar en qué forma habían realizado la evaluación. Dicho de otro modo, el examen adecuado, de conformidad con las disposiciones del Acuerdo relativas a la solución de diferencias, de una conclusión formulada por la autoridad investigadora nacional requería una exposición suficiente de los motivos de tal conclusión. Una conclusión que se limitara a declarar que las autoridades habían constatado la existencia de un daño importante causado por las importaciones subvencionadas, sin explicar la forma en que dichas autoridades habían evaluado las pruebas de que disponían en función de las prescripciones del Acuerdo, no sería susceptible de un examen adecuado.
284. La importancia de una exposición suficiente de los motivos de las conclusiones a que había llegado la autoridad investigadora nacional se deducía también claramente del texto del párrafo 15 del artículo 2, que, en la parte pertinente, establecía lo siguiente:
"En caso de ser positivas [las conclusiones], en el aviso se harán constar las conclusiones y constataciones a que se haya llegado sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho que la autoridad investigadora considere pertinentes, así como las razones o la base en que se fundamenten."
285. A juicio del Grupo Especial, la redacción de la segunda frase del párrafo 15 del artículo 2 aclaraba que un signatario no podía cumplir las prescripciones de esa disposición mediante el mero anuncio de que había determinado que las importaciones subvencionadas estaban causando daño importante a una producción nacional. El párrafo 15 del artículo 2 debía interpretarse a la luz de las prescripciones sustantivas concretas sobre las conclusiones positivas de otros artículos del Acuerdo. Así pues, con respecto a la determinación de la existencia de daño importante, las conclusiones y constataciones a las que hacía mención el párrafo 15 del artículo 2 debían referirse a los factores que la autoridad investigadora estaba expresamente obligada a tener en cuenta en virtud del artículo 6 del Acuerdo.
286. A este respecto, el Grupo Especial observó que era importante distinguir entre razones y elementos de hecho. Lo que debía analizar el Grupo Especial no era si el examen por un grupo especial de la compatibilidad de una conclusión con el Acuerdo no podía incluir en ningún caso el análisis de elementos de hecho que no se reflejaran en el aviso público de una conclusión, sino si un grupo especial podía examinar adecuadamente esa conclusión a la luz de razones no expuestas por la autoridad investigadora en el momento de formular la conclusión. Aunque no cabía interpretar que el párrafo 15 del artículo 2 obligara a la autoridad investigadora a dar a conocer en una exposición pública de motivos todos y cada uno de los hechos en los que se había basado su conclusión, la autoridad investigadora debía sistematizar en una exposición pública de motivos las conclusiones y constataciones fundamentales a que habían dado lugar esos hechos y que motivaban la conclusión. El expediente administrativo de una investigación no era una exposición de motivos, sino simplemente una serie de documentos en la que obraban los elementos de hecho y argumentos recogidos por la autoridad investigadora o que se habían aportado a ella. Era obligación de la autoridad investigadora hacer una exposición razonada en la que se aclarara la forma en que los elementos de hecho y argumentos en cuestión le habían llevado a la conclusión formulada.
287. En consecuencia, el Grupo Especial estimó que la finalidad del párrafo 15 del artículo 2 quedaría desvirtuada si en un procedimiento de solución de diferencias en el marco del Acuerdo que tuviera por objeto una conclusión formulada por un signatario se permitiera a ese signatario remitirse al expediente administrativo de una investigación en vez de publicar una exposición suficiente de motivos en el momento de formular la conclusión. No obstante, el párrafo 15 del artículo 2 no impedía a un grupo especial examinar elementos de hecho que no se reflejaran efectivamente en el aviso público a que hacía referencia dicho precepto, si de la exposición de motivos hecha por la autoridad podía inferirse que ésta se había basado en esos elementos.
288. En lo que respecta al argumento del Brasil de que su legislación interna imponía ciertas limitaciones a la información que podía facilitarse en un aviso público del establecimiento de impuestos a la importación, el Grupo Especial consideró que ese hecho no aclaraba por qué razón las autoridades brasileñas no podían haber hecho pública, independientemente del aviso público de la imposición de los derechos compensatorios provisionales, una exposición de motivos. En opinión del Grupo Especial, lo mismo podía decirse del aviso público de la imposición de derechos compensatorios definitivos. Por otra parte, el Grupo Especial observó que, a diferencia del aviso público de la imposición de derechos compensatorios provisionales, el aviso público de la imposición de derechos compensatorios definitivos de agosto de 1992 mencionaba, aunque de forma sucinta, algunas consideraciones que habían dado lugar a la conclusión de existencia de daño.
289. El Grupo Especial tomó nota del argumento del Brasil de que a tenor del artículo 18, la función de los grupos especiales era examinar "los hechos".
290. Sobre la base de las consideraciones expuestas acerca de la importancia de una explicación suficiente de las razones de una conclusión formulada por la autoridad investigadora como requisito previo para un examen eficaz de dicha conclusión por un grupo especial, y en relación con los requisitos de transparencia establecidos por el párrafo 15 del artículo 2, el Grupo Especial estimó que su función en el asunto que se le había sometido consistía en examinar "los hechos" a la luz de las razones de la conclusión preliminar positiva expuestas por las autoridades brasileñas en el momento de formular dicha conclusión.
291. Sobre la base de las consideraciones que anteceden, el Grupo Especial decidió que, en su examen de la base fáctica de la conclusión preliminar positiva del Brasil, no podía tener en cuenta las razones fácticas presentadas por el Brasil al Grupo Especial que no se hubieran expuesto en el aviso público de la conclusión ni reflejado en una exposición de motivos hecha pública por las autoridades brasileñas en el momento de formular la conclusión.
292. A juicio del Grupo Especial, no podía considerarse que en la Orden Administrativa N� 297 se hiciera una exposición de motivos suficiente para que el Grupo Especial estuviera en condiciones de determinar en qué consideraciones objetivas habían basado las autoridades brasileñas su conclusión preliminar positiva ni de examinarla a la luz de las prescripciones legales pertinentes del Acuerdo. Por ejemplo, por lo que se refiere a la cuestión de la existencia de daño importante, la Orden, aunque preveía el establecimiento de derechos sobre las importaciones de leche en polvo y de algunos tipos de leche, no definía la producción o sectores de la producción nacional correspondientes, ni permitía al Grupo Especial determinar si las autoridades brasileñas habían examinado las pruebas relativas al volumen de las importaciones, los efectos de las importaciones sobre los precios y sus efectos consiguientes sobre la producción o sectores de la producción nacionales, ni en qué forma habían llevado a cabo ese examen.
293. El Grupo Especial, sin descartar la posibilidad de que las autoridades brasileñas hubieran tenido conocimiento de hechos que pudieran haber sido pruebas suficientes para justificar una conclusión preliminar positiva, llegó a la conclusión de que, a falta de una exposición suficiente de motivos de las autoridades brasileñas, no podía constatar que la conclusión preliminar del Brasil se basara en pruebas suficientes, en el sentido del párrafo 1 del artículo 5, de la existencia de una subvención y de un daño importante causado por las importaciones subvencionadas de leche y leche en polvo procedentes de la CEE.
294. A este respecto, el Grupo Especial rechazó el argumento del Brasil de que el hecho de que el aviso público de la imposición de derechos provisionales facilitara sólo una información reducida acerca de las razones de la conclusión de las autoridades brasileñas era un aspecto meramente técnico, que no había redundado en perjuicio de la CEE, puesto que la Comunidad había tenido acceso al expediente de la investigación. Como se ha señalado antes, la falta de una exposición de las razones de esa conclusión impedía al Grupo Especial examinar efectivamente esa conclusión a la luz de las prescripciones pertinentes del Acuerdo. El hecho de que la CEE pudiera haber tenido acceso al expediente que recogía los hechos que habían tenido en cuenta las autoridades brasileñas carecía de trascendencia a ese respecto.
295. En virtud de las consideraciones que anteceden, el Grupo Especial determinó que la conclusión preliminar positiva formulada por el Brasil el 8 de abril de 1992 con respecto a las importaciones de leche en polvo y de algunos de tipos de leche procedentes de la CEE era incompatible con el párrafo 1 del artículo 5, por cuanto en esa conclusión no se hacía una exposición de motivos que permitiera al Grupo Especial identificar las consideraciones jurídicas y de hecho que servían de base a dicha conclusión y examinarlas a la luz de las prescripciones legales pertinentes del Acuerdo.
296. Sobre la base de las conclusiones que se recogen en los párrafos 268 y 295, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que la imposición por el Brasil el 8 de abril de 1992 de derechos compensatorios provisionales a las importaciones de leche en polvo y de algunos tipos de leche era incompatible con las obligaciones que le imponía el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo por cuanto:
i) el Brasil había formulado una conclusión preliminar positiva que no era fruto de una investigación realizada de conformidad con las disposiciones de los párrafos 3 y 5 del artículo 2, y
ii) en la conclusión preliminar positiva recogida en la Orden Administrativa N� 297 no se hacía una exposición de motivos que permitiera al Grupo Especial identificar las consideraciones jurídicas y fácticas que habían servido de base a esa conclusión y examinarlas a la luz de las prescripciones legales pertinentes del Acuerdo.
297. A la luz de las conclusiones recogidas en el párrafo precedente, el Grupo Especial no consideró que fuera necesario hacer ninguna constatación en relación con la alegación de la CEE de que el Brasil no había presentado razones o pruebas de que la imposición de medidas provisionales fuera necesaria para impedir que se causara daño durante el período de investigación.
298. El Grupo Especial consideró que los derechos provisionales impuestos de forma incompatible con el párrafo 1 del artículo 5 eran necesariamente incompatibles también con el artículo 1 del Acuerdo, que establecía lo siguiente:
"Los signatarios tomarán todas las medidas necesarias para que la imposición de un derecho compensatorio [ ] sobre cualquier producto del territorio de cualquier signatario importado en el territorio de otro signatario esté en conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Acuerdo General y en el presente Acuerdo." (no se reproduce la nota a pie de página)
299. El Grupo Especial tomó nota de que el Brasil, en el momento de la imposición de derechos compensatorios provisionales, no había notificado a la CEE la imposición de esos derechos.
300. El Grupo Especial observó que el párrafo 15 del artículo 2 obligaba a los signatarios a enviar avisos de las conclusiones "al signatario o signatarios cuyos productos sean objeto de la conclusión de que se trate, así como a los exportadores que se sepa están interesados". En consecuencia, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que, al no haber enviado a la CEE un aviso de su conclusión preliminar positiva del 8 de abril de 1992, el Brasil había actuado de forma incompatible con el párrafo 15 del artículo 2 del Acuerdo.
