5.5.2 Daño importante causado por las importaciones subvencionadas, por los efectos de la subvención
184. Noruega alegó además que los criterios aplicados por la USITC en el presente caso no se adaptaban a las prescripciones del párrafo 4 del artículo 6, ya que la USITC no había examinado los efectos de las subvenciones al determinar que una producción nacional estaba padeciendo un daño importante, y sólo había constatado que una producción nacional estaba padeciendo un daño importante (o estaba bajo la amenaza de un daño importante o se había retrasado sensiblemente la creación de una producción nacional) "a causa de las importaciones de esa mercancía". Habida cuenta de que una producción nacional siempre estará en mejores condiciones de subir los precios si se limita la oferta (por ejemplo, impidiendo las importaciones), siempre cabrá constatar que las importaciones causan algún daño a la producción nacional, aunque éste sea mínimo. Por consiguiente, la interpretación de los Estados Unidos permitiría que se impusieran derechos antidumping en cuanto la producción nacional estuviera sufriendo un daño importante por cualquier causa, con tal que hubiera importaciones que se hubieran beneficiado de alguna subvención. Ello sería una burla de los criterios de causalidad establecidos en el párrafo 4 del artículo 6 y desvirtuaría los objetivos del Acuerdo.
185. En apoyo de su alegación de que la USITC no había examinado los efectos de la subvención para determinar si las importaciones subvencionadas estaban causando un daño importante a la producción nacional, Noruega señaló también que los tribunales de los Estados Unidos habían respaldado el planteamiento de la USITC aun reconociendo al mismo tiempo que el GATT, en apariencia, exigía a las autoridades investigadoras que examinaran los efectos de la subvención. En concreto, el Tribunal de Comercio Internacional de los Estados Unidos, tras analizar a qué obligaba el término "efectos" recogido en el artículo 3 del Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VI del Acuerdo General y cómo se había trasladado ese término a la legislación de los Estados Unidos, había declarado lo siguiente:
"Cualquiera que sea el ideal encarnado en el GATT, el Congreso no ha dado instrucciones al Tribunal de Comercio Internacional de que determine única y directamente si el dumping es por sí mismo causa de daño." 132
La interpretación del párrafo 4 del artículo 6 defendida por los Estados Unidos en las actuaciones ante el Grupo Especial haría que éste ignorara totalmente la cláusula "por los efectos" de dicho párrafo. Esa interpretación era incompatible con el sentido corriente de los términos y con la historia de la redacción del párrafo. La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establecía que "Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin". Por tanto, la práctica interpretativa internacional era atribuir un sentido a todas las frases de un texto.
186. En respuesta a una pregunta del Grupo Especial acerca de si Noruega consideraba que los términos "por los efectos de la subvención" del párrafo 4 del artículo 6 del Acuerdo exigía a las autoridades investigadoras que consideraran otros factores aparte de los señalados en los párrafos 2 y 3 de dicho artículo, Noruega alegó que sin duda las autoridades investigadoras tenían que examinar los factores enumerados en los párrafos 2 y 3 del artículo 6 pero que no bastaba con examinar sólo esos factores para cumplir las prescripciones del párrafo 4 del mismo artículo. Por ejemplo, resultaría extraño que, una vez constatada la existencia de subvenciones, no se analizara su nivel ni sus posibles efectos sobre el comercio. Esta opinión era aceptada por especialistas estadounidenses. Por ejemplo, un autor había escrito que:
"El Código de Subvenciones del GATT establece expresamente: "Habrá de demostrarse que, por los efectos de la subvención, las importaciones subvencionadas causan daño en el sentido del presente Acuerdo." Al parecer, este párrafo crea una obligación internacional de establecer una relación causal que remita a la concesión efectiva de subvenciones, es decir, a la existencia de un margen. En el Código Antidumping existe una cláusula semejante." 133
Además, esa interpretación era compatible con el objeto y fin del Acuerdo. El propósito del Acuerdo era impedir que se interpusieran obstáculos injustificables al comercio internacional. En consecuencia, el Acuerdo exigía que se demostrara claramente que el daño a evitar fuera causado por los efectos de la subvención y, por tanto, que el remedio (los derechos compensatorios) suprimieran de hecho ese daño importante. Si el daño fuera causado por otros factores, los derechos compensatorios no lo suprimirían y obstaculizarían el comercio internacional sin motivos legítimos.
187. Los Estados Unidos señalaron que, en su opinión, Noruega se equivocaba al alegar que la legislación estadounidense no exigía que se consideraran los efectos de la subvención. De hecho, tanto el Acuerdo como la legislación estadounidense obligaban a la USITC a tener en cuenta los mismos factores al examinar el efecto de la subvención sobre la producción nacional. En concreto, ambos exigían que se evaluaran los efectos del volumen y el precio de las importaciones sobre la producción nacional. En contraposición a las afirmaciones de Noruega, la USITC no formulaba una determinación afirmativa de la existencia de daño siempre que una producción nacional estuviera padeciendo un daño y se ofrecieran importaciones en el mercado, como demostraban numerosas investigaciones realizadas por la USITC. La legislación estadounidense exigía exactamente lo mismo que el Acuerdo: que las importaciones subvencionadas causaran daño importante por los efectos de su volumen y precio, según lo establecido expresamente en el párrafo 2 del artículo 6, y que el daño importante atribuido a otras causas no podía servir de fundamento para una determinación afirmativa. Las numerosas determinaciones negativas formuladas por la USITC en las circunstancias descritas por Noruega refutaban claramente sus alegaciones.
188. Los Estados Unidos alegaron que, como indicaba la nota 19 al párrafo 4 del artículo 6, "los efectos de la subvención" a que se hacía referencia en dicho párrafo del Acuerdo eran los enunciados en los párrafos 2 y 3 del artículo 6 como efectos del volumen y los precios de las importaciones subvencionadas, y los efectos consiguientes de esas importaciones sobre la producción nacional. El significado de esos términos estaba claramente definido en el Acuerdo y no había fundamento para atribuirle otro significado. Noruega no había podido definir exactamente cuál era, en su opinión, el análisis adicional a que obligaba la redacción del párrafo 4 del artículo 6, y su método impreciso de interpretar el Acuerdo contrastaba con la interpretación clara defendida por los Estados Unidos. Contra lo afirmado por Noruega, los Estados Unidos no pretendían que el Grupo Especial desconociera los términos "por los efectos de la subvención" incluidos en el párrafo 4 del artículo 6. Al contrario, lo que los Estados Unidos pedían al Grupo Especial era que atribuyera a esos términos el significado exacto previsto en el Acuerdo: los "efectos de la subvención" debían medirse a través de los efectos del volumen y el precio de las importaciones y su efecto sobre la producción nacional. Aunque el Acuerdo definía expresamente el significado de los términos "por los efectos de la subvención" y contenía dos párrafos relativos al análisis de las importaciones, no daba ninguna directriz sobre la interpretación de esos términos aparte de que se realizara un examen de las importaciones. Si el Acuerdo hubiera obligado a realizar algún tipo de examen adicional aparte del previsto en los párrafos 2 y 3 del artículo 6, cabría esperar que ofreciera al menos una definición más precisa de los "efectos de la subvención" y algunas directrices sobre la forma adecuada de análisis para evaluar esos efectos. Sin embargo, no era ese el caso lo que constituía un nuevo indicio claro de que el Acuerdo no imponía más obligación que la de examinar el volumen de las importaciones y su efecto en los precios y los efectos de las importaciones sobre los productores nacionales.
189. Noruega señaló que la interpretación de los términos "por los efectos de ..." del párrafo 4 del artículo 6, defendida por los Estados Unidos, había sido descalificada por el Profesor Jackson de la siguiente forma:
"Se han planteado algunas objeciones tomando por base las notas a esas cláusulas. Esas notas hacen referencia a los párrafos 2 y 3 de forma tal que han inducido a algunos a defender que se ha suavizado la idea de que existe obligación de evaluar el margen de dumping. Sin embargo, esa conclusión parece poco fundada." 134
190. Los Estados Unidos señalaron que, en su opinión, las afirmaciones del Profesor Jackson citadas por Noruega con respecto al significado de los términos "por los efectos del ..." no constituían un análisis del texto de la nota 19, sino que defendían una política que el Profesor Jackson quisiera ver adoptada. Esas propuestas tendrían interés para los negociadores de un nuevo Acuerdo, pero sin duda no estaban reflejadas en el texto del Acuerdo vigente.
191. Noruega alegó además, en este contexto, que la interpretación dada por los Estados Unidos a los términos "por los efectos del ..." del párrafo 4 del artículo 6 era incompatible con la historia de la redacción de esa disposición. En vista de que, al parecer, los Estados Unidos consideraban ambigua la redacción del párrafo 4 del artículo 6 era conveniente recurrir a la historia de la redacción de dicha disposición. Esos antecedentes respaldaban la interpretación según la cual debía atribuirse un significado a los términos "por los efectos del ...". En el proyecto de Código de Subvenciones de fecha 19 de diciembre de 1978 la disposición que actualmente figura como párrafo 4 del artículo 6 estaba redactada de la siguiente forma:
"Habrá de demostrarse que las importaciones subvencionadas causan perjuicio a la industria nacional. Puede haber otros factores que al mismo tiempo perjudiquen a esa industria y los perjuicios causados por otros factores no se habrán de atribuir a las importaciones subvencionadas."
En ese proyecto se incluía una nota en la que se indicaba que esa cláusula había sido redactada por algunas de las delegaciones participantes, no todas. La revisión de ese proyecto en la reunión de Helsinki del 12-13 de febrero de 1979 dio por resultado un texto prácticamente igual al definitivo:
"Habrá de demostrarse que, por los efectos de la subvención, las importaciones subvencionadas causan perjuicio en el sentido del presente Acuerdo. Puede haber otros factores que al mismo tiempo perjudiquen a la industria y los perjuicios causados por otros factores no se habrán de atribuir a las importaciones subvencionadas."
Por consiguiente, los redactores añadieron deliberadamente la cláusula "por los efectos" al texto de esa disposición. Su intención tuvo que ser que la cláusula tuviera un significado mayor que obligar simplemente a considerar las importaciones; en caso contrario, no hubiera habido motivo para añadir esa cláusula. La interpretación defendida por los Estados Unidos atribuía al párrafo 4 del artículo 6 el mismo significado que tenía en el proyecto de texto de 19 de diciembre de 1978, y no el que tenía en el texto definitivo. Esa interpretación de las prescripciones del Acuerdo no podía ser la correcta.
192. Los Estados Unidos negaron que, como había sugerido Noruega, consideraran que el texto del párrafo 4 del artículo 6 fuera ambiguo. Al contrario, los Estados Unidos creían que sólo cabía una interpretación de ese texto. En cualquier caso, los documentos a que había hecho referencia Noruega con respecto a la historia de la redacción del párrafo 4 del artículo 6 no respaldaban la conclusión a que había llegado Noruega. Más bien demostraban lo contrario: que los redactores consideraron que el requisito del proyecto anterior, es decir, "que las importaciones subvencionadas causan perjuicio" era, en sustancia, idéntico al actual. Noruega había olvidado mencionar la nota correspondiente a ese párrafo recogida en el documento MTN/NTM/W/210, que establecía que "esta cláusula ha sido redactada por algunas de las delegaciones participantes, no todas" y que "otras delegaciones han propuesto otros textos para examen". El criterio adoptado al final era simplemente otra forma de formular el criterio anterior.
193. En respuesta a una pregunta del Grupo Especial, Noruega afirmó que la nota 19 al párrafo 4 del artículo 6 no atenuaba la obligación de examinar los efectos del dumping. Caso de que el párrafo 4 del artículo 6 obligara sólo a examinar los efectos de las importaciones según están enunciadas en los párrafos 2 y 3 del artículo 6 no habría diferencia entre la determinación de la existencia de daño y la determinación de la causa del daño. En ese caso, no sería necesaria la cláusula "por los efectos de la subvención" del párrafo 4 del artículo 6. Por consiguiente, había que interpretar que el párrafo 4 del artículo 6 exigía algo más que el simple examen de los efectos de las importaciones enunciados en los párrafos 2 y 3 del artículo 6.
194. Los Estados Unidos señalaron también que, según la decisión adoptada en el caso de los derechos compensatorios aplicados por el Canadá al maíz en grano por el Grupo Especial, la investigación debe centrarse en las importaciones subvencionadas. El Grupo Especial rechazó expresamente la idea de que las autoridades investigadoras pudieran considerar los efectos de una subvención en abstracto. Los Estados Unidos indicaron además que la nota 17 del Acuerdo establecía que, para determinar la existencia de una amenaza de daño, la autoridad investigadora "podrá" tomar en cuenta los efectos comerciales de las subvenciones a la exportación. Esa formulación facultativa ("podrá tomar en cuenta") era incompatible con la opinión de Noruega, según la cual esa consideración se preveía de forma imperativa en otras disposiciones del Acuerdo.
5.5.3 Si las importaciones objeto de investigación causan o no un daño importante actual, a la producción nacional estadounidense de salmón del Atlántico
195. Noruega señaló que, en su opinión, la determinación definitiva positiva de la USITC en su investigación relativa a las importaciones procedentes de Noruega de salmón del Atlántico fresco y refrigerado era incompatible con el párrafo 4 del artículo 6 del Acuerdo ya que dichas importaciones de salmón del Atlántico procedentes de Noruega no eran causa de daño importante presente a la producción nacional estadounidense en el momento en que se formuló la determinación. El párrafo 4 del artículo 6 exigía que se demostrara que las importaciones subvencionadas objeto de investigación "causan daño importante". Del tiempo presente utilizado en la redacción del párrafo 4 del artículo 6 se derivaba que, para imponer derechos compensatorios, había de demostrarse que existía daño material en el momento en que se adoptaba la decisión de imponerlos. La imposición de esos derechos no tenía por objeto castigar hechos pasados sino evitar los perjuicios futuros a la producción nacional que provocarían importaciones que en ese momento estaban causando daño importante.
196. En opinión de Noruega, la mayoría de la USITC había ignorado esa obligación de centrarse en el daño presente causado por las importaciones objeto de investigación al haber atribuido menos importancia a la reducción del volumen de las importaciones procedentes de Noruega en 1990 que al aumento anterior de ese volumen. No obstante, la Presidenta en funciones había declarado expresamente que la cuestión fundamental que debía resolver la Comisión era si "se está causando daño importante el día mismo en que formulamos la determinación, no el día en que se presentó la reclamación". La Presidenta había adoptado ese punto de vista en función, entre otras cosas, de las disposiciones pertinentes del GATT, como el párrafo 4 del artículo 6 del Acuerdo, y a causa de la necesidad de interpretar la legislación nacional de conformidad con las obligaciones internacionales asumidas por los Estados Unidos.
197. Noruega señaló que, en su opinión, aunque se asumiera que la producción nacional estaba padeciendo daño en el momento en que se presentó la reclamación, es decir, en febrero de 1990, esa conclusión no estaba en absoluto justificada en el momento en que la USITC formuló la determinación definitiva, en la primavera de 1991. Noruega insistió a este respecto en que la participación en el mercado de los Estados Unidos correspondiente a las importaciones procedentes de Noruega se había reducido durante el período abarcado por la investigación de la USITC, en beneficio sobre todo de las importaciones procedentes de terceros países. Esta reducción de la cuota de mercado se había debido, entre otras cosas, al efecto combinado de la pronunciada depreciación del dólar de los Estados Unidos y de la caída de los precios en el mercado estadounidense. No había pruebas que permitieran afirmar la existencia de ningún tipo de medidas estratégicas de los exportadores, como había sugerido la mayoría de la USITC.
198. En respuesta a la alegación de Noruega de que no estaba justificada la determinación definitiva de existencia de daño porque las importaciones de salmón del Atlántico procedentes de Noruega ya no causaban daño a la producción nacional estadounidense en el momento en que la USITC formuló su determinación, los Estados Unidos hicieron las siguientes observaciones. Noruega había llegado a esta conclusión en función de la reducción del volumen de las importaciones y de la subida de los precios en 1990, una vez iniciada la investigación y la imposición de medidas provisionales. La disminución del volumen de las importaciones era sencillamente una consecuencia previsible del inicio de la investigación y, en especial, de la imposición de medidas provisionales, y no consecuencia del juego de las fuerzas del mercado. Además, Noruega ignoraba en su alegación que la USITC había determinado que la producción nacional estaba sufriendo un daño importante a causa de las importaciones procedentes de Noruega en el momento en que formuló su determinación. En particular, la USITC había señalado que las importaciones procedentes de Noruega seguían teniendo efectos perjudiciales que se traducían en pérdidas financieras, reducción del tamaño de las explotaciones y dificultad para obtener financiación. Los Estados Unidos señalaron también que no podía esperarse que las graves pérdidas financieras sufridas por la producción nacional, cifradas en el 50 por ciento aproximadamente de las ventas netas en 1989, estuvieran enjugadas unos meses más tarde, a principios de 1991. Especialmente perniciosos eran los efectos negativos de la reducción de la producción de salmones jóvenes, que se inició en 1990 debido a la caída de los precios durante 1989. Como la producción de salmón del Atlántico para la venta, es decir, la capacidad del sector para producir salmón comercializable, dependía de la producción durante los años anteriores de salmones jóvenes, esa reducción seguía causando daño a la producción nacional a lo largo del período investigado y posteriormente. Otro efecto negativo citado por la USITC que seguía haciéndose sentir era la continua renuencia de los bancos a conceder préstamos a los productores nacionales.
199. En opinión de los Estados Unidos, el Acuerdo permitía a las Partes tener en cuenta esos efectos perjudiciales, continuos y presentes sobre la capacidad del sector y su posibilidad de obtener capitales, efectos que eran atribuibles a las importaciones recientes. En un contexto análogo, el Acuerdo contemplaba expresamente el examen de los efectos futuros de las importaciones. En efecto, el artículo 6 permitía la imposición de derechos compensatorios aun en caso de que las importaciones no hubieran causado todavía daño, pero amenazaran con causarlo. Por consiguiente, si se podían tener en cuenta los efectos futuros de las importaciones presentes, estaba claro que también podían tenerse en cuenta los efectos presentes y actuales de las importaciones que habían entrado en el país en un pasado reciente.
200. Los Estados Unidos añadieron además que, en su opinión, la alegación de Noruega se basaba en una interpretación errónea del Acuerdo. De acuerdo con el planteamiento teórico de Noruega, los exportadores podrían garantizarse una determinación negativa reduciendo sus exportaciones y subiendo sus precios. Un exportador poco escrupuloso podría garantizarse el resultado de una investigación y reanudar sin más sus exportaciones perjudiciales subvencionadas una vez formulada la determinación negativa. Aunque sus exportaciones estuvieran causando daño en el momento en que se presentó la reclamación, la situación no cambiaría. El Acuerdo no contenía esa laguna. El párrafo 2 del artículo 6 obligaba a las autoridades investigadoras a tener en cuenta si había habido un aumento considerable de las importaciones subvencionadas y si se había puesto a las importaciones subvencionadas un precio considerablemente inferior. Esta disposición permitía en su literalidad un análisis retrospectivo. Además, la consecuencia previsible de la imposición de medidas provisionales al amparo del artículo 5 era poner fin al daño durante la investigación, mediante la reducción del volumen de las importaciones o el aumento del precio de las importaciones. El planteamiento teórico de Noruega modificaría el alcance de las medidas provisionales, ya que si evitaban el daño, de acuerdo con lo establecido en el párrafo 1 del artículo 5, harían ineludible en todos los casos la formulación de una determinación negativa de conformidad con el párrafo 4 del artículo 6. El Acuerdo no podía prever una solución tan absurda.
201. Noruega señaló que, en su opinión, los Estados Unidos habían descrito incorrectamente su postura al sostener que Noruega había afirmado que las importaciones noruegas no causaban un daño presente, habida cuenta de la disminución del volumen de las importaciones y del aumento de los precios en 1990 a raíz del inicio de la investigación y de la imposición de medidas provisionales. La opinión de Noruega de que no había fundamento para determinar la existencia, en presente, de daño importante causado por las importaciones noruegas en el momento en que la USITC formuló su determinación se basaba en lo siguiente: 1) en el hecho de que el volumen de las importaciones procedentes de Noruega había disminuido antes del inicio de la investigación; 2) en la disminución de la cuota de mercado de las importaciones noruegas a lo largo del período investigado por la USITC; 3) en el hecho de que el salmón noruego tuviera un precio superior al salmón estadounidense; 4) en el hecho de que los productores estadounidenses hubieran triplicado su cuota de mercado en el mismo período; 5) en el hecho de que la disminución del volumen de las importaciones procedentes de Noruega tras la imposición de las medidas provisionales se debiera esencialmente a otros factores, como la evolución de los tipos de cambio; y 6) en el hecho de que los Estados Unidos no hubieran tomado medidas para impedir que el daño causado por otros factores fuera atribuido a las importaciones procedentes de Noruega.
2. Objeciones preliminares
207. Los Estados Unidos habían planteado algunas objeciones preliminares. En primer lugar, habían negado la admisibilidad de dos reclamaciones de Noruega, una de ellas relativa al hecho de que los Estados Unidos, en la investigación previa a la imposición de derechos compensatorios, no hubieran efectuado un "examen de las subvenciones concedidas en fases anteriores de la producción" (para determinar si las subvenciones al esguín repercutían en el salmón), y la otra relativa al mantenimiento en vigor la orden de imposición de derechos compensatorios de conformidad con el párrafo 9 del artículo 4, y habían alegado en defensa de su postura que esas reclamaciones no estaban incluidas en el ámbito del mandato del Grupo Especial y en cualquier caso no eran admisibles porque no habían sido planteadas durante las consultas y la fase de conciliación precedentes al establecimiento del Grupo Especial. En segundo lugar, los Estados Unidos habían alegado frente a la reclamación de Noruega relativa a la iniciación de la investigación sobre derechos compensatorios que el hecho de que ni la propia Noruega ni los demandados privados noruegos hubieran planteado esa cuestión ante la autoridad investigadora ni "agotado los recursos administrativos" impedía que Noruega pudiera plantearla al Grupo Especial.
208. El Grupo Especial examinó la relación entre el contenido de la cuestión que se le había sometido y su mandato. El Grupo Especial consideró que los mandatos tenían dos fines: definir el ámbito de las actuaciones de un grupo especial y dar aviso al signatario demandado y a los demás signatarios que pudieran resultar afectados por la decisión del grupo especial y la solución dada a la diferencia. La función de aviso que cumplía el mandato tenía especial importancia ya que servía de fundamento para que cada uno de los signatarios determinara en qué forma podrían resultar afectados sus intereses y si deseaba ejercer su derecho a participar en la diferencia en calidad de tercero interesado. El Grupo Especial señaló que los mandatos se ajustaban frecuentemente al mandato uniforme y que tal era el caso en la presente diferencia, en la que la definición de la cuestión estaba consignada en una comunicación escrita elaborada en su totalidad por el signatario demandante. A resultas de estas consideraciones, el Grupo Especial concluyó que un grupo especial no podía examinar una cuestión, con inclusión de cada una de las reclamaciones que la componían, a no ser que esa misma cuestión estuviera incluida e identificada en la declaración o declaraciones por escrito mencionadas o recogidas en su mandato.
Para continuar con Objeciones preliminares de los Estados Unidos
132 CIT Algoma Steel Corp. v. United States, 688 F. Supp. 639, 645 (CIT 1988).
133 Jackson, The World Trading System, (1989), p.242.
134 Jackson, The World Trading System, (1989), p.242.
135 Supra, párrafo 198.
