5.42 Los Estados Unidos consideraron que el "Caso de los sombreros de fieltro" seguía siendo pertinente a la diferencia que se examina incluso después de la incorporación del Acuerdo sobre Salvaguardias al Acuerdo sobre la OMC. El Acuerdo sobre Salvaguardias establece una serie de derechos y obligaciones diferente de la serie de derechos y obligaciones dimanantes del artículo XIX del GATT de 1994. Este conjunto de derechos y obligaciones comprende nuevos requisitos de procedimiento y prescripciones en materia de transparencia; obligaciones adicionales en relación con la duración y revisión de las medidas de salvaguardia; la prohibición expresa de medidas de la zona gris; y, en contrapartida, una prohibición de la suspensión compensatoria de concesiones al amparo del párrafo 3 del artículo XIX cuando la medida de salvaguardia de que se tratara cumpliera determinadas condiciones. En las normas de actuación establecidas en el Acuerdo se hacía patente también una modificación del enfoque por la que se incorporaba la jurisprudencia del "Caso de los sombreros de fieltro". A pesar de que el texto del artículo XIX se refiere a la existencia de un daño grave o amenaza de daño grave, en el "Caso de los sombreros de fieltro" el Grupo de Trabajo centró su análisis en los datos constatados por las autoridades del país importador antes de su determinación, así como en la medida en que se había demostrado que la evaluación de esos datos por las autoridades no era razonable. El Acuerdo sobre Salvaguardias adopta ese mismo enfoque. Sus normas no están formuladas en términos de los hechos que el Miembro importador ha de probar (en caso necesario ante un Grupo Especial) sino haciendo referencia expresa a la investigación que han de realizar las autoridades competentes del país importador. Por ejemplo, el párrafo 1 del artículo 2 del Acuerdo sobre Salvaguardias estipula lo siguiente:

"Un Miembro sólo podrá aplicar una medida de salvaguardia a un producto si dicho Miembro ha determinado, con arreglo a las disposiciones enunciadas infra, que las importaciones de ese producto en su territorio han aumentado en tal cantidad, en términos absolutos o en relación con la producción nacional, y se realizan en condiciones tales que causan o amenazan causar un daño grave a la rama de producción nacional que produce productos similares o directamente competidores."

En consecuencia, los Estados Unidos adujeron que al evaluar las medidas adoptadas de conformidad con el Acuerdo sobre Salvaguardias, los grupos especiales debían seguir el enfoque adoptado en el "Caso de los sombreros de fieltro".

5.43 Los Estados Unidos señalaron que el enfoque adoptado en el Informe del Grupo de Trabajo sobre el "Caso de los sombreros de fieltro" fue adoptado también en el Acuerdo sobre Salvaguardias porque había recibido una amplia aceptación. En 1951 se consideraba que el Informe sobre el "Caso de los sombreros de fieltro" constituía un importante precedente, y se convino en que, por razón de su valor en relación con la interpretación del artículo XIX del Acuerdo General, debía publicarse el texto del informe". El Informe de este Grupo de Trabajo se convirtió en una referencia aceptada para la evaluación de medidas de salvaguardia por los grupos especiales. No se alegó en ninguna ocasión que el enfoque adoptado por dicho Grupo de Trabajo fuese jurídicamente incorrecto. De hecho, la aceptación general de esta norma, a pesar de las numerosas ocasiones en que a lo largo de los 45 años de historia del GATT se había recurrido al párrafo 1 del artículo XIX, ponía de manifiesto que ese enfoque se había convertido en norma consuetudinaria, o al menos en

"práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado"

en el sentido del párrafo 3 b) del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

5.44 Los Estados Unidos afirmaron que no habían sostenido ni pretendían sostener que el régimen aplicable actualmente al comercio de textiles en la OMC fuese un régimen sui generis. Es un régimen de salvaguardias, como el del artículo XIX y el del Acuerdo sobre Salvaguardias. Ambos regímenes permiten a un Miembro restringir el comercio equitativo de mercancías sobre la base de una determinación formulada por dicho Miembro, dentro de ciertas limitaciones. Aunque el régimen aplicable a los textiles se ha separado del artículo XIX, muchos de sus conceptos básicos dependen de los conceptos fundamentales que subyacen a este último; como en el caso del derecho inglés y el derecho estadounidense, ambos regímenes fueron inicialmente uno, se han separado en el curso del tiempo, pero siguen teniendo los mismos conceptos fundamentales y la misma estructura. Cuando los negociadores han indicado su deseo de establecer una diferencia entre ambos regímenes (por ejemplo, en lo que respecta a la selectividad de las medidas adoptadas o a la duración de las medidas de salvaguardia una vez impuestas), debía respetarse la diferencia entre los textos negociados en lo concerniente a los derechos y obligaciones. No obstante, el "Caso de los sombreros de fieltro", que era un precedente aceptado anterior a la separación de ambos regímenes, era pertinente y proporcionaba argumentos convincentes en relación con la interpretación de las disposiciones de ambos regímenes, o de cualquiera de ellos, sobre la decisión inicial de adoptar medidas de salvaguardia.

5.45 Los Estados Unidos confirmaron su argumento de que la norma de examen apropiada para este caso era la enunciada en el "Caso de los sombreros de fieltro". Es decir el Grupo Especial debía examinar si las determinaciones de la autoridad eran razonables a la luz de las prescripciones del Acuerdo aplicable, en este caso el ATV, y considerar los datos disponibles en ese momento. Los Estados Unidos no propugnaban la realización de un examen de novo. En respuesta a la pregunta del Grupo Especial, los Estados Unidos dijeron que si por "suficientemente motivado" se entendía que el Grupo Especial debía explorar los posibles motivos que habían llevado al CITA a la adopción de decisiones, discrepaban con esa norma de examen. En cambio, si por "suficientemente motivado" se entendía que el Grupo Especial debía examinar si las autoridades nacionales habían basado su determinación en un examen de los factores previstos en el ATV, y si el fundamento para esa determinación se había explicado en forma adecuada, los Estados Unidos estarían de acuerdo con esta fórmula pues era compatible con la norma de examen aplicada en el "Caso de los sombreros de fieltro", y los Estados Unidos no sustentaban ninguna posición particular con respecto a la forma en que la conclusión adoptada por consenso por el OST con respecto al perjuicio grave debía ser considerada por el Grupo Especial. Solamente afirmaban que los Estados Unidos no estaban de acuerdo con la conclusión adoptada por el OST, y que el artículo 8 del ATV no les exigía que comunicaran al OST su opinión sobre las conclusiones a las que llegara. En cambio, el ATV exigía que los Miembros intentaran cumplir las recomendaciones e informaran al OST si las recomendaciones no podían ser aceptadas. En este caso concreto, la recomendación del OST no incluía una recomendación de que expresara determinada opinión con respecto a la conclusión a la que había llegado el OST por consenso o con respecto a la falta de consenso en cuanto a la existencia de amenaza.

Opiniones de Costa Rica sobre la norma de examen

5.46 Con respecto a la norma de examen, Costa Rica recordó que los Estados Unidos habían propuesto que el Grupo Especial se limitara, sola y exclusivamente, a verificar si los Estados Unidos habían seguido el procedimiento establecido en el artículo 6 del ATV y a demostrar que la determinación que habían formulado era razonable considerando la información disponible en el momento en que se formuló. Costa Rica alegó, y solicitó al Grupo Especial que dictaminara en consecuencia, que con respecto a este punto los Estados Unidos estaban equivocados, puesto que la norma de examen que el Grupo Especial debía aplicar era muy distinta.

5.47 A juicio de Costa Rica, la norma de examen aplicable a este caso, que debía basarse en los principios jurídicos generales del GATT y en particular en las disposiciones del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por lo que se rige la solución de diferencias (ESD), exigía que el Grupo Especial emprendiera un análisis y examinara los siguientes cinco aspectos: cumplimiento de las normas de procedimiento; establecimiento adecuado de los hechos; evaluación objetiva e imparcial de los hechos a la luz de las disposiciones del ATV; ejercicio adecuado de la discrecionalidad en la interpretación de las normas; y cumplimiento de las normas.

5.48 Si bien el tema de la norma de examen que debe aplicar un grupo especial es novedoso en la esfera textil, no lo era en el contexto del mecanismo de solución de diferencias del GATT ni en el contexto de muchos otros sistemas jurídicos. Tampoco es un tema ajeno a la OMC, en tanto se encuentra recogido en varios de sus Acuerdos. Y finalmente tampoco es un tema extraño a la doctrina, la cual, si bien no es abundante, proporciona importantes luces sobre este aspecto.

5.49 En primer término, Costa Rica señaló que este tema había sido tratado en numerosas ocasiones en distintos informes de grupos especiales establecidos para analizar la conformidad de una determinada medida con las reglas del GATT, particularmente en materia antidumping. Por ejemplo, en el caso de los transformadores neozelandeses⁴, el Grupo Especial no compartió el argumento expresado por Nueva Zelandia en el sentido de que la determinación de un "perjuicio importante" no podía ser cuestionada o analizada por otras partes contratantes, ni siquiera por las PARTES CONTRATANTES. En apoyo de su decisión, el Grupo Especial señaló que:

"Toda conclusión en otro sentido daría a los gobiernos una libertad completa y una discreción ilimitada para tomar decisiones respecto de casos de dumping sin que hubiera posibilidad alguna de examinar en el GATT las medidas adoptadas al respecto. Ello conduciría a una situación inadmisible desde el punto de vista de la observancia de las normas y el mantenimiento del orden en las relaciones comerciales regidas por el Acuerdo General."

5.50 Así pues, lo primero que Costa Rica señaló fue que la jurisprudencia del GATT sobre este punto concreto no había sido uniforme a lo largo del tiempo ni en las distintas materias. De allí, entonces, que el citado "Caso de los sombreros de fieltro" no pudiera ser considerado como el caso líder en este campo, que debiera ser seguido por otros Grupos Especiales posteriores. El segundo argumento se basaba en un principio general del derecho del GATT de conformidad con el cual, en ausencia de norma expresa en contrario, no es posible presumir ninguna limitación a la norma de examen. Este principio se encuentra claramente recogido en el artículo 11 del ESD, según el cual:

"La función de los grupos especiales es ayudar al OSD a cumplir las funciones que le incumben en virtud del presente Entendimiento y de los acuerdos abarcados. Por consiguiente, cada grupo especial deberá hacer una evaluación objetiva del asunto que se le haya sometido, que incluya una evaluación objetiva de los hechos, de la aplicabilidad de los acuerdos abarcados pertinentes y de la conformidad con éstos y formular otras conclusiones que ayuden al OSD a hacer recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en los acuerdos abarcados...".

5.51 Al mismo tiempo, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 3 del ESD, las funciones esenciales del sistema de solución de diferencias de la OMC -y, en consecuencia, las del OSD- son las siguientes:

"... preservar los derechos y obligaciones de los Miembros en el marco de los acuerdos abarcados y ... aclarar las disposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público ...".

5.52 Sobre la base de estas disposiciones, a juicio de Costa Rica, para el adecuado cumplimiento de su función preservadora de los derechos y obligaciones de los Miembros y de su función aclaratoria de las disposiciones vigentes de los Acuerdos de la OMC, el OSD debe requerir que la labor que realicen los Grupos Especiales no encuentre limitaciones a priori, basadas en la presunción de la restricción de sus posibilidades de revisión en un caso determinado.

5.53 Refiriéndose al argumento de Costa Rica en el sentido de que la referencia a la evaluación objetiva que contiene el artículo 11 del ESD significaba que el alcance del examen de los grupos especiales no debía ser limitado, los Estados Unidos señalaron que no habían aducido que los grupos especiales no podían examinar las determinaciones adoptadas por las autoridades nacionales en virtud del artículo 6; simplemente habían alegado que era necesario atribuir a estas determinaciones la importancia debida. También era preciso señalar que esta referencia a la "evaluación objetiva" y a la formulación de conclusiones, contenida en el artículo 11 del ESD, no significaba una iniciativa en el plano normativo adoptada en la Ronda Uruguay, sino que era lisa y llanamente la incorporación del párrafo 16 del Entendimiento del GATT relativo a la notificación, las consultas, la solución de diferencias y la vigilancia, de 1979. Así como los redactores del ESD habían procurado establecer un texto general que incorporase todos los esfuerzos anteriores de codificación en materia de solución de diferencias, las Partes Contratantes del GATT, con el Entendimiento de 1979 y su anexo, habían intentado reflejar la práctica consuetudinaria y las mejoras de esa práctica, que incluían la norma de examen aplicada en el "Caso de los sombreros de fieltro".

5.54 Costa Rica señaló que en el caso del Acuerdo sobre Salvaguardias y del ATV no existía ninguna disposición expresa (ni implícita) que estableciera limitaciones a la libertad de examen de los grupos especiales, razón por la cual era el principio general citado el que debía ser aplicado. En materia antidumping, la situación era diferente. Dado que existe efectivamente el párrafo 6 del artículo 17 del Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del GATT de 1994 (denominado en adelante el Acuerdo Antidumping), según el cual, en el examen del asunto que se le haya encargado, al Grupo Especial:

"i) al evaluar los elementos de hecho del asunto, determinará si las autoridades han establecido adecuadamente los hechos y si han realizado una evaluación imparcial y objetiva de ellos. Si se han establecido adecuadamente los hechos y se ha realizado una evaluación imparcial y objetiva, no se invalidará la evaluación, aun en el caso de que el Grupo Especial haya llegado a una conclusión distinta;

ii) interpretará las disposiciones pertinentes del Acuerdo de conformidad con las reglas consuetudinarias de interpretación del derecho internacional público. Si el Grupo Especial llega a la conclusión de que una disposición pertinente del Acuerdo se presta a varias interpretaciones admisibles, declarará que la medida adoptada por las autoridades están en conformidad con el Acuerdo si se basa en alguna de esas interpretaciones admisibles."

Opiniones de distintos autores con respecto a la norma de examen

5.55 Costa Rica hizo referencia a esta disposición y a la historia de su negociación y observó que los autores Croley y Jakson habían señalado que el objetivo de los que impulsaron a la redacción de este artículo fue establecer límites a la norma de examen que podía ser aplicada por un grupo especial de la OMC, basándose para ello en la jurisprudencia del derecho administrativo de los Estados Unidos.⁵ Se trataba de establecer una regla expresa cuyo propósito principal era introducir limitaciones, como en el caso específico de los asuntos antidumping, al principio general señalado supra.

5.56 Los Estados Unidos consideraron que el artículo citado supra de Croley y Jackson no era pertinente, en su mayor parte, para la labor de este Grupo Especial pues se concentraba casi íntegramente en disposiciones concretas de otro Acuerdo, cuya consideración no entraba en el mandato del Grupo, el Acuerdo Antidumping. Señalaron no obstante que al examinar ese artículo se reconocía también la importancia del "Caso de los sombreros de fieltro" en el derecho del GATT⁶ y que se remitía a otros casos planteados en el GATT en los que se reconocía una norma de examen limitada.⁷ Los Estados Unidos señalaron que esos autores también, en sus conclusiones, habían recomendado en general prudencia a los grupos especiales de la OMC, alegando que los grupos especiales también debían reconocer que los gobiernos nacionales a menudo tenían razones legítimas para adoptar las decisiones que adoptaban. En algunas oportunidades, por ejemplo, esos gobiernos podían con razón aducir que debían atribuirse facultades adecuadas especialmente a aquellos gobiernos nacionales más cercanos a los electores que resultarían más afectados por determinada decisión.⁸

Relación con otras disposiciones del GATT

5.57 A juicio de Costa Rica, los autores mencionados habían explicado claramente, tal como se deducía inequívocamente de la Decisión sobre el examen del párrafo 6 del artículo 17 del Acuerdo Antidumping, de la Declaración relativa a la solución de diferencias de conformidad con el Acuerdo relativo a la Aplicación del artículo 6 del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 o de la Parte V del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, que esta norma de examen limitada era aplicable únicamente al examen de las medidas antidumping. Era importante tener esto claro por cuanto brindaba una guía útil para definir cuál debía ser la norma de examen en un caso en que lo que se analizaba era la conformidad de una restricción al comercio de prendas de vestir con las prescripciones del artículo VI. Como ya se había señalado, la limitación con respecto a la norma de examen en materia antidumping se aplicaba única y exclusivamente en este campo y, en ese sentido, debía entenderse como una excepción a la regla general antes esbozada.

5.58 Costa Rica adujo que, en atención a lo antes señalado, no era posible admitir una norma de examen que fuese igual o todavía más restringida que la establecida en el párrafo 6 del artículo 17 del Acuerdo Antidumping en un caso en que un grupo especial analizaba una materia distinta de la regulada en ese Acuerdo, como pretendían hacerlo los Estados Unidos. En efecto, en el caso objeto de examen los Estados Unidos deseaban que la norma de examen consistiera en comprobar que se habían seguido los procedimientos establecidos en el artículo 6 del ATV y concluir que la determinación de los Estados Unidos era razonable, y ello era todavía más restringido que la obligación que tenía cualquier grupo especial en virtud del párrafo 6 del artículo 17 del Acuerdo Antidumping. Esa interpretación no era aceptable. La norma de examen de este Grupo Especial era y debía ser mucho más amplia que la que proponían los Estados Unidos y que la que el mismo párrafo 6 del artículo 17 establecía para el examen de las medidas antidumping.

5.59 Los Estados Unidos tomaron nota de los diversos casos planteados en el marco del GATT con respecto a las determinaciones antidumping que Costa Rica había citado. No obstante, opinaban que éste no era un caso antidumping. Una interpretación del GATT o del Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI estaba claramente fuera del mandato de este Grupo Especial. De cualquier modo, los Estados Unidos nunca habían alegado que el Miembro importador no debía llevar a cabo una investigación ni examinar cuidadosamente los hechos antes de formular sus determinaciones con arreglo al párrafo 2 y al párrafo 4 artículo 6 del ATV. Los Estados Unidos tampoco habían alegado nunca que las determinaciones estaban exentas de examen por parte del Grupo Especial. Las autoridades estadounidenses habían llevado cabo una cuidadosa investigación, cuyos resultados aparecieron en el Informe de marzo, anexo a su primera comunicación. En esa comunicación, habían constatado los hechos del caso a través de Informe de marzo y habían señalado sistemáticamente cómo el CITA había cumplido los requisitos establecidos en el artículo 6 del ATV. Simplemente habían alegado que debía asignarse a los conocimientos especializados de las autoridades estadounidenses y a las conclusiones a las que se había llegado en la investigación la importancia o el margen de valoración adecuados. Ello también sería coherente con el carácter de transición del ATV y el papel del OST en la supervisión de medidas adoptadas mientras se integraba al GATT de 1994 y a otros Acuerdos del Anexo 1A el comercio sobre los textiles y las prendas de vestir.

5.60 Por otra parte, según los Estados Unidos la referencia de Costa Rica a los casos antidumping también era improcedente porque en un caso antidumping ante un grupo especial de la OMC, el párrafo 6 del artículo 17 del Acuerdo Antidumping prevalecía sobre los informes de los grupos especiales al amparo del artículo VI del GATT. Incluso en el caso de los "Transformadores" citado por Costa Rica, el Grupo Especial había reconocido la conveniencia, de que se tomaran en consideración los conocimientos técnicos fácticos de las autoridades investigadoras nacionales, en los siguientes términos:

"El Grupo Especial consideró luego las pruebas presentadas por ambas partes en cuanto a la adecuación de los elementos relativos al costo utilizados por las autoridades neozelandesas para llegar a su decisión de que había habido dumping. El Grupo Especial observó que tales pruebas eran de carácter sumamente técnico, en especial porque se referían a productos complejos y fuera de serie. Observó asimismo que en el artículo VI no se preveía ninguna directriz concreta para calcular el costo de producción, y estimó que el método utilizado en este caso particular parecía ser razonable. En vista de ello, y tras haber examinado los argumentos expuestos por ambas partes ... el Grupo Especial consideró que no había ningún motivo para discrepar de la determinación de existencia de dumping hecha por las autoridades neozelandesas ...".⁹

5.61 Costa Rica adujo que a efectos de definir la norma de examen aplicable al caso concreto en cuestión, era importante tener presentes varias premisas. En primer término, no era posible lograr el efectivo cumplimiento de los requisitos sustantivos establecidos en el ATV para adoptar una salvaguardia de transición sin la certeza de que las determinaciones del Miembro importador podrían ser revisadas en toda su magnitud. Es decir, sin la garantía de dicha revisión, existía muy poco incentivo para que un Miembro importador cumpliera las normas de fondo del Acuerdo, lo cual implicaría, de hecho, regresar a una situación como la que existía en el comercio de los textiles y prendas de vestir antes de la Ronda Uruguay. En ese sentido, era importante recordar la creciente legalización que había venido introduciéndose en el sistema de solución de diferencias, primero del GATT y ahora de la OMC con el objetivo de fortalecer las normas jurídicas. No en vano el artículo 8 del ATV y el artículo 14 del Acuerdo sobre Salvaguardias sujetaban las medidas adoptadas al amparo de sus disposiciones a una revisión, de conformidad con las normas del citado sistema de solución de diferencias.

Consideración a las autoridades nacionales

5.62 Costa Rica reconoció que si bien era cierto que normalmente las autoridades nacionales podían contar con mayor información fáctica para llevar a cabo una investigación más efectiva a efectos de determinar, por ejemplo, si una rama de la producción nacional había sufrido un perjuicio grave, también era cierto que esa misma autoridad nacional podía convertirse en un rehén de las fuerzas proteccionistas de su país de un modo tal que le impidiese conducir su investigación acertadamente o interpretar y aplicar las normas del Acuerdo de la mejor manera posible. A este respecto, por ejemplo, Meier escribió que por la consideración que merecían las decisiones de un órgano nacional:

"... there should be agreement that the national body be independent of government, that all interests be given due consideration, and that the national procedure of enquiry be similar to that followed by the United States Internacional Trade Commission".¹⁰

(Es necesario que se reconozca que el órgano nacional debe ser independiente del gobierno, que deben tenerse debidamente en cuenta todos los intereses y que el procedimiento nacional de investigación debe ser similar a aquél seguido por la Comisión de Comercio Internacional de los Estados Unidos.)

Al profundizar sobre este mismo tema, Meier consideraba que el artículo XIX del GATT debería reformarse a fin de incorporar dos principios esenciales:

"i) that the determination of conditions on which the executive is called to take action be entrusted to a statutory body whose term of office should not be coextensive with that of the executive, and (ii) that, after a preliminary investigation by its own specialized personnel, this body should hold public hearings in which all interested parties, including the foreign firms, could be represented and not only present their views but also cross-examine each other within an adversary procedure".¹¹

(i) que la determinación de las condiciones con respecto a las cuales el ejecutivo deba adoptar medidas quede a cargo de un órgano cuyo mandato no tenga el mismo alcance que el del ejecutivo y ii) que, tras una investigación preliminar por su propio personal especializado, este órgano deba celebrar audiencias públicas en las que todas las partes interesadas, incluidas las empresas extranjeras, puedan estar representadas, y no solamente exponer sus opiniones sino también formularse mutuamente repreguntas en un procedimiento contencioso.)¹⁰

5.63 Costa Rica consideró que la autoridad nacional encargada de aplicar la salvaguardia de transición en los Estados Unidos, el CITA, no se asemejaba en forma alguna al órgano que describía Meier, y el procedimiento por ella utilizado para llegar a su determinación y tampoco se asemejaba en nada al que dicho autor recomendaba para que las decisiones del órgano nacional fuesen más respetadas. En consecuencia, al menos en el caso de la revisión de una determinación de aplicar una salvaguardia de transición, este argumento no debía tener gran peso en las consideraciones del Grupo Especial. Finalmente, las motivaciones que podían haber inspirado la adopción de una norma de examen restrictiva en el derecho administrativo interno de algunos países, por ejemplo los Estados Unidos, no sólo no eran transplantables al ámbito de la OMC, sino que en muchos casos, si se transplantaban, tenían en este plano el efecto contrario.

5.64 A juicio de los Estados Unidos, los argumentos que Costa Rica había citado del artículo de Meier eran equivocados o extraños. Al parecer, los negociadores de la Ronda Uruguay habían descartado en la práctica a Meier pues negociaron un Acuerdo sobre Salvaguardias que facilitaba el acceso al artículo XIX pero al mismo tiempo prohibía las medidas de la zona gris. Por otra parte, Costa Rica había instado al Grupo Especial a que adoptara las propuestas formuladas por Meier en 1977 con respecto a la revisión del artículo XIX, y ello equivalía a exigir que todos los gobiernos establecieran una imitación de la Comisión de Comercio Internacional de los Estados Unidos. Los negociadores de la Ronda Uruguay habían rechazado también esa posición. Los Acuerdos de la OMC no regulaban la separación de poderes ni la delegación de facultades por los gobiernos a las instituciones nacionales de cualquier Miembro de la OMC. El derecho estadounidense distingue entre la facultad de aplicación de salvaguardias en la esfera de los textiles y las prendas de vestir y la facultad relativa a las salvaguardias previstas en el artículo XIX. Sería inadecuado, e injustificado jurídicamente, imponer un modelo a cualquier gobierno como si se tratara de obligaciones que le corresponden en el ámbito de la OMC, o asignar a ese modelo una posición jurídicamente privilegiada, como postuló Costa Rica. Las notificaciones hechas a la OMC con respecto a los sistemas nacionales de salvaguardia demuestran claramente una gran diversidad en la adopción y la aplicación de políticas comerciales, diversidad que la OMC no solamente ha tolerado sino celebrado. De cualquier modo, la determinación de la existencia de perjuicio grave o amenaza real del mismo hecha por las autoridades estadounidenses en este caso no debe ser evaluada a la luz de una propuesta académica sino a la luz del derecho y la práctica en el marco del ATV.

5.65 Sobre la base de lo anterior, y aún así dando un grado de deferencia muy importante a la decisión adoptada por las autoridades nacionales, Costa Rica sostuvo que la norma de examen aplicable en este caso requería que el Grupo Especial formulara un análisis y ejerciera un control sobre los siguientes aspectos:

1. El cumplimiento de las normas de procedimiento: esto implica no sólo la constatación formal de que se han seguido en forma cronológica cada una de las etapas del proceso de aplicación de la salvaguardia de transición -como pretenden los Estados Unidos- sino el efectivo respeto de cada una de esas normas. Dentro de este aspecto cobra fundamental importancia la obligación de demostración que tiene el Miembro importador, según lo señalado, y, sobre todo, el efectivo cumplimiento de ésta mediante la presentación de información concreta y pertinente, según lo prescribe el ATV, y el debido examen de esta información en relación con los parámetros del Acuerdo, según lo señaló ya Costa Rica. Dentro de este mismo aspecto se ubica la obligación que tiene el Miembro importador de definir, en el momento de tomar su determinación, si ha aplicado el supuesto de perjuicio grave o el de amenaza real de perjuicio grave, así como la obligación de celebrar consultas con el Miembro exportador sobre la base del supuesto que haya definido como el que brinda fundamento a su caso.

2. El establecimiento adecuado de los hechos: de conformidad con este aspecto, el Grupo Especial debe constatar que, sobre la base de la información concreta y pertinente presentada, se realizó un examen detallado que permitió establecer los hechos de manera adecuada. Lo anterior implica que debe existir una correlación fidedigna y lógica entre la citada información y su examen, por una parte, y entre éste y el establecimiento de los hechos, por otra. Ello significa, entre otras cosas, que se deben justificar adecuadamente cada uno de los hechos establecidos y, a la inversa, que no es posible establecer hechos que no estén debidamente justificados. En atención a lo señalado, por ejemplo, no era posible a juicio de Costa Rica considerar que los Estados Unidos habían demostrado la existencia de problemas en materia de empleo, ventas y ganancias, inversión o capacidad de su industria, en tanto estos hechos no habían sido debidamente justificados al haberse definido sobre la base de lo alegado por una o dos empresas. Tampoco era posible considerar que los datos acerca de importaciones, producción interna y tamaño del mercado conducían al establecimiento de los hechos que aducidos por los Estados Unidos, por el problema que representaba en este caso particular la doble contabilización del "comercio 807", así como la carencia absoluta de análisis de este tema dentro del comercio de ropa interior.

3. La evaluación objetiva e imparcial de los hechos a la luz de las normas del ATV: el Grupo Especial está obligado a determinar si los hechos fueron objetiva e imparcialmente evaluados por la autoridad nacional en el marco de las normas del ATV. De conformidad con esto, el Grupo Especial debe comprobar que el proceso de subsunción de los hechos en el supuesto de derecho previsto por la norma ocurra de forma lógica y natural, sin que ello implique tergiversar la evaluación de los hechos o cometer errores de apreciación o abusos de poder que conduzcan a un resultado distinto del que, en condiciones de objetividad e imparcialidad, podría esperarse. Así, por ejemplo, en atención a lo señalado, no es posible llegar a la conclusión de que el establecimiento evaluados por la autoridad nacional en el marco de las normas del ATV. De conformidad con esto, el Grupo Especial debe comprobar que el proceso de subsunción de los hechos en el supuesto de derecho previsto por la norma ocurra de forma lógica y natural, sin que ello implique tergiversar la evaluación de los hechos o cometer errores de apreciación o abusos de poder que conduzcan a un resultado distinto del que, en condiciones de objetividad e imparcialidad, podría esperarse. Así, por ejemplo, en atención a lo señalado, no es posible llegar a la conclusión de que el establecimiento de un nivel SL menor al nivel del llamado a consulta pueda constituir el trato más favorable para las reimportaciones que prevé el párrafo 6 d) del artículo 6 del ATV.

4. El ejercicio adecuado de la discrecionalidad en la interpretación de las normas: cuando sea necesario interpretar una norma del ATV, la autoridad nacional no puede hacer gala de una discrecionalidad ilimitada, por cuanto el propio ATV le impone límites que debe respetar. Así, como ya ha sido señalado por el Gobierno de Costa Rica, los principios que informan la adopción de una salvaguardia de transición están claramente establecidos en el párrafo 1 del artículo 6 del ATV, según el cual la salvaguardia debe aplicarse,

   "con la mayor moderación posible y de manera compatible con las disposiciones del presente artículo y con la realización efectiva del proceso de integración previsto en el presente Acuerdo"

   De conformidad con estos límites, por ejemplo, no es posible interpretar que el ATV autorice la imposición retroactiva de una medida de salvaguardia.

5. El cumplimiento de las normas: finalmente, el Grupo Especial debe controlar si, no obstante el cumplimiento de los aspectos antes señalados, el Miembro importador ha, de otro modo, violado el ATV.

5.66 Sólo un caso que hubiera podido mantenerse en pie después de haber sido sujeto al examen pormenorizado de un Grupo Especial sobre la base de la anterior norma de examen podía ser considerado conforme con el ATV. En el caso en cuestión, sobradamente se había demostrado ya como la restricción adoptada por los Estados Unidos en esta oportunidad no podía sobrevivir un examen de esta naturaleza, razón por la cual el Gobierno de Costa Rica había solicitado al Grupo Especial que se pronunciara de conformidad.

Carga de la prueba

5.67 Recordando que las medidas objeto de examen fueron adoptadas invocando las disposiciones de salvaguardia acordadas multilateralmente y establecidas en el artículo 6 del ATV, los Estados Unidos alegaron que, de conformidad con la práctica aceptada de solución de diferencias del GATT, que había sido recogida por la OMC, correspondía a Costa Rica en primer lugar la carga de demostrar que las medidas de los Estados Unidos eran incompatibles con el ATV. No correspondía a los Estados Unidos la carga de volver a demostrar que sus medidas estaban justificadas. Se había considerado que los Estados Unidos habían presentado amplia documentación en el OST justificando la medida de salvaguardia y estaban dispuestos a refutar las alegaciones que había hecho Costa Rica; no obstante, el Grupo Especial debía determinar en primer lugar si Costa Rica había efectivamente presentado información fáctica y argumentos jurídicos que sustentaran su alegación, y ello, a juicio de los Estados Unidos, Costa Rica no lo había hecho.

5.68 Costa Rica adujo que esta conclusión de los Estados Unidos era errónea, pues la carga de la prueba, en un procedimiento de solución de diferencias instaurado al amparo del ESD a efectos de presentar la información concreta y pertinente sobre los hechos que daban lugar a su pretensión y, en segundo lugar, formular un examen de los factores enumerados en el artículo 6 del ATV y de la forma en que el supuesto que esté presentando puede enmarcarse dentro de los criterios sustantivos establecidos por el ATV como requisitos para la adopción de una salvaguardia especial de transición.

5.69 A juicio de Costa Rica, el Miembro importador tenía la obligación de demostrar el cumplimiento de estos requisitos no solamente frente al Miembro exportador en el proceso de consultas, sino también frente al OST y, en su caso, frente al Grupo Especial. De conformidad con los párrafos 7, 9 y 10 del artículo 6 del ATV, era claro que el Miembro importador debía demostrar al OST el cumplimiento de los requisitos de fondo establecidos en el ATV. En el caso en cuestión, el OST había determinado que "no se había demostrado la existencia de un perjuicio grave" y "no llegó a un consenso sobre la existencia de una amenaza real de perjuicio grave". De esto se deducía, a todas luces, que la carga de la prueba frente al OST recaía en el Miembro importador, el cual tenía el deber de demostrar la existencia de las condiciones exigidas por el ATV. El Miembro importador también estaba obligado a demostrar la existencia de perjuicio en el procedimiento de solución de diferencias al amparo del ESD, pues la lógica impedía sostener que, en esta etapa, de pronto y sin ningún fundamento, se revirtiese la carga de la prueba, y que le correspondiera al Miembro exportador demostrar que no se habían cumplido los requisitos de fondo exigidos por el ATV por parte del Miembro importador. Si así se procediese, se estaría estableciendo una presunción a favor de este último, en el sentido de que cualquier restricción al comercio de textiles y prendas de vestir adoptada por un Miembro debería presumirse en conformidad con el artículo 6 del ATV, salvo que el Miembro exportador demostrara lo contrario. Era evidente que una regla tal haría completamente nugatoria la existencia de los requisitos sustantivos establecidos por el ATV como garantía para asegurarse de que la salvaguardia especial de transición fuese una medida de excepción y no la regla general. No había razón alguna para "recompensar" al Miembro que no logró demostrar sus alegaciones frente al OST, eximiéndole de este deber probatorio. Más aún, no tenía sentido alguno establecer una presunción a favor del Miembro importador incluso en contra de la decisión del OST, pues eso implicaría ya despojar al OST cualquier función de supervisión del funcionamiento del ATV.

5.70 Costa Rica señaló que los Estados Unidos alegaban como fundamento para sostener su posición un único caso, cuyas conclusiones no debían ser tomadas en consideración por este Grupo Especial, por estar francamente equivocadas. Subrayaron que ningún otro grupo especial, desde 1951 hasta hoy, había basado sus conclusiones en dicho caso. Más bien, era importante recordar que los grupos especiales establecidos en otros casos, en particular en materia antidumping, se habían referido a este tema de la carga de la prueba de una manera muy diferente. Por ejemplo, cuando Finlandia había solicitado el examen de la diferencia entre Finlandia y Nueva Zelandia en relación con el procedimiento antidumping iniciado contra los envíos de transformadores eléctricos de una empresa finlandesa a una sociedad local de electricidad de Nueva Zelandia (véase también el párrafo 5.49), el Grupo Especial había compartido la opinión manifestada por el Grupo de Expertos encargado de examinar una reclamación contra los derechos antidumping aplicados por Suecia (IBDD, 3S/81) de la versión inglesa), en el sentido de que:

"de la redacción del artículo VI (del GATT) se desprende claramente que no debe percibirse ningún derecho antidumping hasta que se hayan establecido determinados hechos. Como esto último representa una obligación para la parte contratante que imponga tales derechos, es razonable esperar que dicha parte contratante establezca la existencia de tales hechos cuando se cuestionen las medidas por ella adoptadas."

El informe de este Grupo Especial no hacía más que recoger lo que era un principio general del derecho del GATT, según el cual la carga de la prueba recaía sobre el Miembro que invocaba el artículo VI o el artículo XIX del Acuerdo General. En este sentido, este principio estaba contemplado claramente en los artículos 3 y 11 del Acuerdo sobre Salvaguardias, de conformidad con los cuales era el Miembro importador el que debía demostrar, con arreglo a una serie de pasos preestablecidos, el cumplimiento de los requisitos de fondo para poder proceder a adoptar una medida de salvaguardia. Como el principio era de aplicación general, este principio debía guiar también la adopción de una salvaguardia especial de transición al amparo del ATV, más aún cuando el propio párrafo 2 del artículo 6 del ATV estaba claramente inspirado en el mismo.

5.71 Los Estados Unidos no veían la pertinencia de los argumentos de Costa Rica en el sentido de que los derechos dimanantes del ATV derivaban de un principio general del derecho del GATT; que la carga de la prueba recaía en el Miembro que invocaba el artículo VI o el artículo XIX del GATT; o que habida cuenta de que el Miembro que invocaba una medida de salvaguardia adoptada con arreglo al artículo XIX debía demostrar determinados hechos con arreglo a los artículos 3 y 11 del Acuerdo sobre Salvaguardias, ese principio debía aplicarse a las medidas de transición adoptadas con arreglo al ATV. La interpretación del GATT o del Acuerdo de Salvaguardias no estaba comprendida en el mandato de este Grupo Especial. Por otra parte, dado que los Estados Unidos aún no habían integrado las categorías de prendas de vestir en cuestión, ni el GATT ni el Acuerdo sobre Salvaguardias se aplicaban a este caso. Incluso si se aplicaran los artículos 3 y 11 del Acuerdo sobre Salvaguardias, sus disposiciones solamente exigían que el país importador realizara una investigación, aplicara las reglas del debido proceso a las partes interesadas y publicara un informe. En particular, no había ninguna disposición en cualquiera de esos artículos que desplazara la carga de la prueba en el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC hacia el Miembro importador.

5.72 Costa Rica, indicó que diversos autores habían criticado muy negativamente el informe sobre el "Caso de los sombreros de fieltro". Por ejemplo, Meier escribió lo siguiente:

"In the United States withdrawal case (Hatters' Fur case), for example, the working party held that the invoking party (United States) was 'entitled to the benefit of any reasonable doubt' and that the complainant (Czechoslovakia) 'has failed to establish that no serious injury has been sustained or threatened'. This has made it difficult to maintain the substantive requirements with respect to causation of 'injury', and it has made access to Article XIX freer than it should be. This procedural rule should be revised to require the invoking party to go forward with the burden of proof of 'serious injury'."

(En el caso de la retirada de la concesión por los Estados Unidos ("Caso de los sombreros de fieltro"), por ejemplo, el Grupo de Trabajo sostuvo que la parte que invocaba la disposición (los Estados Unidos) estaba facultada a beneficiarse de cualquier duda razonable y que el demandante (Checoslovaquia) no había logrado demostrar la existencia de perjuicio grave o de amenaza de perjuicio grave.) Por ello había resultado difícil mantener los requisitos de fondo con respecto a la causa del "perjuicio", y se había facilitado más de lo debido el acceso al artículo XIX. Esta norma de procedimiento debía ser revisada para exigir que la parte que invocara dicho artículo tuviese que cumplir más requisitos con respecto a la carga de la prueba del "perjuicio grave".)¹²

5.73 Comentando el mismo caso, Dam señaló lo siguiente:

"Whatever distinctions may be made between the burden of coming forward with evidence and the burden of convincing the working party, it is clear that the effect of this procedural rule is to permit much freer access to Article XIX relief than might appear possible from the language of that article ...".¹³

(Cualquier distinción que pueda hacerse entre la carga de presentar la prueba y la carga de convencer al grupo de trabajo, es evidente que el efecto de esta norma procesal es facilitar un acceso mucho más libre al recurso previsto en el artículo XIX de lo que podría aparecer posible ateniéndose al texto de dicho artículo...).

5.74 Costa Rica sugirió que el Grupo Especial debía aprovechar esta oportunidad para rectificar el criterio expuesto en el caso citado por los Estados Unidos y proceder, sobre la base de las consideraciones formuladas antes, a establecer claramente que la carga de la prueba en este caso recaía sobre los Estados Unidos, los cuales debían demostrar a satisfacción de este Grupo Especial el cumplimiento de los requisitos establecidos por el ATV para la adopción de una salvaguardia de transición.

5.75 Los Estados Unidos observaron que el párrafo 1 del artículo 3 del ESD afirmaba la adherencia de los Miembros al principio establecido en el párrafo 1 del artículo XVI del Acuerdo por el que se establece la OMC, en el sentido de que los Miembros debían regirse por las decisiones, procedimientos y práctica consuetudinaria del GATT de 1947, y que esa práctica incluía las conclusiones y recomendaciones del Grupo de Trabajo que se ocupó del caso de los sombreros de fieltro. En consecuencia, los Estados Unidos sugirieron al Grupo Especial que se abstuviese de intervenir, como lo solicitaba Costa Rica, para modificar la práctica establecida.

Para Continuar con Estados Unidos - Restricciones Aplicadas a las Importaciones de Ropa Interior de Algodón y Fibras Sintéticas o Artificiales

⁴Nueva Zelandia - Importaciones de transformadores eléctricos procedentes de Finlandia, IBDD 32S/58, párrafo 4.4.

⁵Steven P. Croley y John H. Jackson, "WTO Dispute Procedures, Standard of Review, and Deference to National Governments", in American Journal of International Law, Vol. 90, N� 2, abril de 1996, página 199.

⁶Croley y Jackson, op cit, página 196.

⁷Las citas incluían los siguientes casos: "Estados Unidos - Restricciones a la importación de atún", DS29/R, párrafo 3.73; "Estados Unidos - Imposición de derechos antidumping a las importaciones de salmón del Atlántico fresco y refrigerado procedentes de Noruega", ADP/87, párrafo 232; "Estados Unidos - Imposición de derechos compensatorios a las importaciones de salmón del Atlántico fresco y refrigerado procedentes de Noruega", SCM/153, párrafos 209-212.

⁸Croley y Jakson, páginas 212-213.

⁹L/5814, adoptado el 18 de julio de 1985, IBDD 32S/58, 71, párrafo 4.3.

¹⁰Gerald M. Meier, "Externality Law and Market Safeguards: Applications in the GATT Multilateral Trade Negotiations", in Harvard International Law Journal, Volume 18, Number 3, Summer 1977, nota de pie de página 10, página 510.

¹¹Idem, página 515.

¹²Meier, op cit, página 516.

¹³Kenneth W. Sam, The GATT Law and International Economic Organization, The University of Chicago Press, Chicago and London, 1970, página 103.