b) Contexto

4.652 Es forzoso llegar a la misma conclusión cuando se interpreta esa disposición en el contexto que le corresponde. En primer lugar, en la segunda oración del párrafo 1 del artículo 5 se vuelve a hablar de "necesidad", lo que constituye el "contexto" más inmediato de la primera oración. La repetición de un término que es vinculante en su sentido corriente confirma que el uso de ese término no es fortuito ni inexacto, y que representa en cambio una elección deliberada por parte de quien redacta. En segundo lugar, ese mismo término se utiliza una y otra vez en el sistema de la OMC -notablemente en disposiciones que se desvían del principio de liberalización que entrañan- con el mismo significado vinculante. El propio Artículo XIX se expresa en términos casi idénticos y autoriza las medidas de salvaguardia "en la medida y durante el tiempo que sean necesarias para prevenir o reparar ese perjuicio". Es más, en el artículo XX del GATT se autoriza a adoptar medidas si se consideran, por ejemplo "a) necesarias para proteger la moral pública" o "b) necesarias para proteger la salud de las personas".

4.653 La comparación con los demás Acuerdos de la OMC en los que se reglamentan las medidas de defensa comercial muestra también que, cuando en la redacción se ha querido ser facultativo en cuanto al nivel máximo permitido para una de esas medidas, se ha utilizado una redacción mucho menos contundente. El artículo 9 del Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (el Acuerdo Antidumping) dispone, por una parte, que la cuantía del derecho antidumping no excederá del margen de dumping establecido. Por otra parte, estipula además que:

Esa disposición demuestra que en la redacción de ese Acuerdo de la OMC se ha escogido una redacción mucho más suave cuando se quiere expresar la falta de obligación. Demuestra también que hay diferencias entre el régimen adoptado para las medidas antidumping y el relativo a las medidas de salvaguardia, lo que es lógico, por otra parte, si se tiene en cuenta las diferentes situaciones -prácticas comerciales desleales, comercio leal- que las medidas antidumping y de salvaguardias se proponen respectivamente reparar.

c) Finalidad

4.654 La finalidad del requisito de "necesidad" es la de evitar que se abuse de medidas que se reconoce que "por su carácter o tenor entrañan limitaciones o restricciones y afectan tanto a los países Miembros y sus derechos y privilegios como a los particulares y sus actos".³¹⁹ A la luz de esa consideración, en el informe Estados Unidos - Ropa interior el Órgano de Apelación llegó a la conclusión de que a los Miembros importadores no se les deberían dar "mayores posibilidades de limitar la entrada en su territorio de mercancías respecto de cuya exportación no se hubiera alegado ni probado una práctica comercial desleal, como dumping, fraude o engaño en cuanto al origen de las mercancías"³²⁰ al poder aplicar una medida de salvaguardia que se salga de los rigurosos límites fijados en las disposiciones pertinentes de la OMC, si esa medida permitiría "excluir un número mayor de mercancías del territorio del Miembro importador".³²¹ Como ya se indicó, el objetivo del Acuerdo sobre Salvaguardias es el de "aclarar y reforzar" y "restablecer el control multilateral" sobre las salvaguardias³²², y no el de ampliar la autorización para aplicarlas.

4.655 El que la medida de salvaguardia objeto de discusión no era "necesaria" para reparar un daño grave se deriva del hecho de que no hubo tal daño, y menos aún daño grave, como consecuencia de las importaciones de PLDP. Es más, dejando a un lado la cuestión de si un país está siempre obligado a poner en práctica un plan de ajuste estructural junto con una medida de salvaguardia, en este caso particular Corea reconoció haber puesto en práctica el Plan del Sector Lechero "para facilitar el ajuste adecuado en el sector lechero coreano", pero no demostró la necesidad de la medida para lograr ese objetivo de ajuste. No hubo ninguna mención del vínculo entre la medida y el objetivo de ajuste en el marco más amplio de las acciones que se emprendieron a ese respecto. Por lo tanto, las Comunidades Europeas repiten la conclusión a la que han llegado de que Corea no demostró que la medida adoptada fuese "necesaria", infringiendo con ello lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias.

ii) El requisito de necesidad se ve reforzado en la segunda oración del párrafo 1 del artículo 5 por lo que respecta a las medidas de salvaguardia que se apliquen en forma de restricciones cuantitativas

4.656 Como la propia Corea reconoce, a tenor de la segunda oración del párrafo 1 del artículo 5 se impone un requisito de necesidad por lo que respecta a las medidas de salvaguardia que se apliquen en forma de restricciones cuantitativas. Con el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias se quiere claramente evitar que se establezca un contingente a un nivel sin relación alguna con las corrientes históricas de importaciones previas a esa imposición, lo que perturbaría en particular a los exportadores; dicho de otro modo, un contingente que proporcionaría a un país importador

4.657 La redacción, más prohibitoria que facultativa, de la disposición del Acuerdo sobre Salvaguardias, limita en principio el nivel mínimo del contingente al promedio de las importaciones realizadas en los tres últimos años representativos y establece la presunción de que por lo que se refiere a contingentes, ese nivel es la restricción máxima que podría justificarse como "necesaria" en el sentido que entraña el párrafo 1 del artículo 5: "esta medida no reducirá la cuantía de las importaciones por debajo del nivel de un período reciente". Sólo si el Miembro que se propone aplicar una medida de salvaguardia en forma de contingente puede demostrar que un nivel de contingente basado en esas estadísticas no basta para reparar el grave daño en un caso concreto podrá imponerse un contingente menor, y aun así sólo si se ofrece una "justificación clara". Por consiguiente, la segunda oración del párrafo 1 del artículo 5 entraña un requisito intensificado de necesidad que se aplica cuando los Miembros quieren imponer una medida de salvaguardia en forma de restricción cuantitativa.

4.658 El que en principio no sea (nunca) "necesario" un nivel de contingente por debajo de los tres años representativos no supone de ningún modo, sino más bien lo contrario, que todo contingente que cumpla con ese umbral sea automáticamente "necesario" y esté autorizado. Ello se debe, en primer lugar, a que la primera oración del párrafo 1 del artículo 5, que es vinculante, tiene alcance general (esto es, se aplica a todas las medidas). Se debe también, en segundo lugar, a que si pudiese aceptarse que un contingente aplicado de acuerdo con el límite de los tres años es "automáticamente" necesario sin que haya que demostrarlo (como sugirió Corea), se llegaría al absurdo y poco razonable resultado de que habrá que demostrar la "necesidad" con respecto a una medida arancelaria, o a cualquier otra medida que no sea un contingente, y no con respecto a un contingente. Claro está que Corea puede llegar a esta conclusión poco razonable y falsa porque parte de una premisa equivocada (esto es, que la primera frase no impone ninguna obligación a los Miembros de la OMC).

iii) Corea ha impuesto una restricción cuantitativa a un nivel por debajo del promedio establecido en la segunda oración del párrafo 1 del artículo 5, sin "justificación clara"

4.659 Las Comunidades Europeas sostienen que los "tres últimos años sobre los cuales se disponga de estadísticas" habrán de determinarse en relación con el momento en que se impone la medida cuantitativa. Dado que el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias reglamenta la "aplicación" de las medidas de salvaguardia, esto es, el momento en que se adoptan esas medidas, cabe juzgar que ese momento es el adecuado para determinar en retrospectiva los tres años pertinentes Es más, en esa frase se usa el término "período reciente" en conexión con la referencia a la imposición de la medida. Es lógico, por otra parte, que el cálculo del nivel de una medida siga a la decisión de adoptar esa medida.

4.660 Por el contrario, no hay ninguna referencia, en la segunda oración del párrafo 1 del artículo 5, a cuándo se iniciará el procedimiento. No cabe duda de que referirse a ese momento daría pie a que el país importador eligiese intencionadamente la fecha de inicio de una investigación. En cuanto a las estadísticas disponibles, se disponía en febrero de 1997 de todos los datos correspondientes a 1996, hecho que se prueba en la Prueba documental CE-20 y que Corea no ha cuestionado.

4.661 En cuanto a si las estadísticas son representativas, no cabía excluir las importaciones del segundo semestre de 1996 basándose en que no eran representativas, ni tampoco, desde luego, basándose en el criterio invocado por Corea, puesto que no hay "manipulación" por parte de los exportadores en el sentido que Corea da a ese término (un alza enorme, o "anormal" en las importaciones). El aumento que hubo en las importaciones de 1995 a 1996 fue menor que el que hubo de 1994 a 1995, pese a lo cual Corea no tuvo inconveniente en juzgar "representativos" tanto 1994 como 1995.

4.662 En todo caso, Corea tuvo en cuenta estadísticas relativas a un período (junio de 1996) posterior al comienzo de la investigación³²⁴, y ello contradice el criterio que propone ahora Los posibles intentos de los exportadores de aumentar las exportaciones antes de que se adopten las medidas de salvaguardia, o se presume que se materializarán con el comienzo de la medida, o que no. Es más, en el informe del Órgano de Apelación sobre Estados Unidos - Ropa interior, tras haberse referido al carácter vinculante implícito en la palabra "necesidad" como una falta de opciones para el país importador, se llegó a la conclusión de que la necesidad de prevenir o de hacer frente a una "oleada de importaciones", invocada por los Estados Unidos para justificar la aplicación retroactiva de la medida, podría haberse resuelto mediante otro tipo de medidas aplicables a esa restricción complementaria, adoptando, por ejemplo, medidas de urgencia. Las Comunidades Europeas señalan que pueden utilizarse igualmente medidas análogas en virtud del Acuerdo sobre Salvaguardias.³²⁵

4.663 Las Comunidades Europeas sostienen que los datos completos correspondientes a 1996 eran más "representativos"³²⁶ que los del segundo semestre de 1993, en los que se basó Corea, y señalan que no hay ni rastros de una explicación sobre la cuestión de la representatividad en la notificación del 7 de marzo de 1997, en virtud de la cual Corea adoptó finalmente la medida de salvaguardia que es objeto de la presente diferencia.³²⁷ Así pues, incluso por lo que se refiere a la representatividad de los datos utilizados para calcular el contingente, la medida adoptada por Corea no cumplió los requisitos estipulados en el párrafo 1 del artículo 5 y debería juzgarse que los infringe.

iv) Corea no ha demostrado que las medidas fuesen las "más adecuadas" para el logro de los objetivos que se proponían

4.664 Por lo que respecta a si la medida elegida fue "adecuada", a juicio de las Comunidades Europeas Corea alcanza la reducción última de sus obligaciones en virtud del párrafo 1 del artículo 5 al negar el carácter vinculante de este requisito sin ningún razonamiento. Al mismo tiempo, Corea se remite de nuevo al Informe de la OAI en apoyo de la posición que adopta Las Comunidades Europeas sostienen que el Informe de la OAI no constituye una fuente adecuada de información para evaluar el cumplimiento de Corea con las obligaciones dimanantes del artículo XIX del GATT y del Acuerdo sobre Salvaguardias. En conexión con este requisito concreto desean añadir que, al igual que ocurre con los otros requisitos estipulados en el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias, no hay ninguna explicación en cuanto a la elección de Corea de imponer una medida cuantitativa en el único documento que hubo tras la notificación del 1� de abril al Comité de Salvaguardias, y en virtud del cual Corea definitivamente impuso la medida. Como Corea cambió el período de referencia para calcular el contingente con respecto a lo que había anunciado en enero de 1997, y no se remitió a ningún otro documento como posible fuente de explicación en la notificación, no llegó a un razonamiento definitivo a ese respecto. Ello confirma aún más que esta medida es incompatible con los requisitos que se estipulan en el párrafo 1 del artículo 5. Las Comunidades Europeas creen que no basta que las autoridades investigadoras tomen nota de la argumentación y lleguen a una conclusión. Deberán manifestar las razones para ello. En particular, no es suficiente ni legítimo examinar sólo las medidas solicitadas por un peticionario para cumplir el requisito de elegir "las medidas más adecuadas" de conformidad con lo dispuesto en la tercera oración del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias. Ello supone debilitar indebidamente ese requisito y dejaría la decisión en manos del mismísimo sector que solicita protección en forma de salvaguardia.

f) Argumentación de réplica formulada por Corea

4.665 Corea formula los siguientes argumentos de réplica:

4.666 El Informe de la OAI concluyó con una sección sobre recursos En esa sección, tras la plena exposición de las disposiciones de los artículos 8 y 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias, se afirmó lo siguiente:

4.667 Los integrantes de la CCEC examinaron a continuación y rechazaron las medidas de alivio solicitadas por el peticionario. Al rechazar las opciones sugeridas por el peticionario y recomendar en lugar de ello al Ministerio de Agricultura y Silvicultura un contingente basado en los tres últimos años más representativos sobre los cuales se dispusiese de estadísticas³²⁹, la CCEC indicó que:

4.668 Las autoridades de Corea examinaron también la cuestión de si sería más adecuado establecer un contingente arancelario y cuál sería la duración adecuada para la aplicación de la medida.³³¹ Basándose en este examen, la CCEC recomendó que la duración de la medida fuese de cuatro años y que la medida adoptase la forma de una restricción cuantitativa en una cuantía que no sobrepasase el promedio de las importaciones realizadas en los tres últimos años representativos sobre los cuales se dispusiese de estadísticas.³³²

4.669 En la primera notificación de Corea, que se refería a la índole de la medida de salvaguardia, se fijaron las siguientes cuantías³³³:

Año 1	Año 2	Año 3	Año 4
15,595 toneladas	16,483.9 toneladas	17,372.8 toneladas	18,261.7 toneladas

Tras las consultas previas que se celebraron en Ginebra el 4 y el 5 de febrero de 1997 entre Corea por una parte y las Comunidades Europeas, Australia y Nueva Zelandia por la otra, Corea decidió aumentar el nivel del contingente como un acto de buena fe con el que se trataba de proporcionar algunas concesiones a los interlocutores comerciales del país En la notificación final que hizo a tenor del apartado c) del párrafo 1 del artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias³³⁴, Corea estableció las siguientes cuantías con respecto al contingente:

Marzo 7 1997 - febrero 1998	Marzo 1998- febrero 1999	Marzo 1999- febrero 2000	Marzo 2000- febrero 2001
20,521 toneladas	21,691 toneladas	22,927 toneladas	24,234 toneladas

Esto representa un promedio de aumento de más de 5.000 toneladas en el nivel del contingente en cada uno de los cuatro años de duración de la medida de salvaguardia, y un total de 21.659 toneladas más de importaciones que las que se propusieron al principio de conformidad con las disposiciones del artículo 5.

4.670 Corea recordó las respuestas que había dado a las preguntas formuladas por el Grupo Especial en cuanto a la índole de la medida de salvaguardia y al nivel del contingente si se escogía un contingente, respuestas que figuran en los párrafos 4.634 y 4.628.

4.671 A juicio de Corea, siempre que el nivel del contingente fuese equivalente al promedio de la cuantía de las importaciones realizadas en los tres últimos años representativos sobre los cuales se dispusiese de estadísticas o no estuviese por debajo de ese promedio, no era preciso que las autoridades coreanas demostrasen que la índole de la medida, o el nivel a que se aplicase, eran "necesarias".

g) Argumentación adicional presentada por las Comunidades Europeas en la segunda reunión del Grupo Especial con las partes

4.672 En la segunda reunión del Grupo Especial con las partes, las Comunidades Europeas presentaron más argumentos a tenor de los dispuesto en el apartado 1 del artículo 5, como sigue:

i) Tanto la primera como la segunda oración del apartado 1 del artículo 5 imponen obligaciones a los Miembros, si se tiene en cuenta el modo en que están redactadas, el contexto en que se hallan y el objetivo y la finalidad que se proponen

4.673 Las Comunidades Europeas alegan que Corea no ha facilitado ninguna explicación en cuanto a la interpretación que ofreció de que la primera oración del apartado 1 del artículo 5 no tiene carácter vinculante, salvo para manifestar que la primera oración no contiene "criterios objetivos que puedan ser utilizados para calcular el nivel del arancel, del contingente arancelario o del contingente que sería preciso para 'reparar' el daño grave o 'facilitar el reajuste'". No es fácil adivinar de dónde puede provenir este criterio que utiliza Corea para decidir si los términos en que está redactada la primera oración son vinculantes o no. En todo caso, en la primera oración del párrafo 1 del artículo 5 también se hace referencia al daño y al reajuste, y por esa razón se establece un umbral para determinar el nivel de la protección que se permitirá. Además, existen algunas otras "cláusulas de necesidad" tanto en el GATT como en otros Acuerdos de la OMC. El carácter vinculante de esas cláusulas no se pone en tela de juicio ni siquiera cuando faltan criterios precisos u objetivos que puedan utilizarse para calcular el nivel de los aranceles, como sostiene Corea.

4.674 Las Comunidades Europeas recordaron la argumentación que presentaron y que figura en los párrafos 4.650 a 4.655 supra.

4.675 A juicio de las Comunidades Europeas, lo que Corea debería haber evaluado y no hizo, es si la medida elegida era verdaderamente necesaria. La única referencia que se hace a esta cuestión se encuentra en el fragmento de la Prueba documental Corea-8 ("Determinación por la Comisión de Comercio de Corea de imponer una medida de alivio", que es la recomendación de la CCEC al Ministerio de Agricultura en el sentido de imponer medidas de alivio) citado por Corea en respuesta a una pregunta del Grupo Especial: "si bien se determinó que la rama de producción nacional ha estado sufriendo daño grave a causa del aumento de las importaciones, el daño no se ha visto aliviado ni siquiera por los continuos intentos que en ese sentido realizaron las autoridades pertinentes y el peticionario. A esos efectos, se conviene en que deberían adoptarse las medidas de alivio adecuadas para resolver el problema".

4.676 Por lo que se refiere a la Prueba documental Corea-8 en particular, las Comunidades Europeas desean observar lo siguiente. En primer lugar, se trata de un documento de índole preparatoria y provisional, no de un documento final. No es definitivo, como lo demuestra el hecho de que en su día se cambiaron las medidas tras las consultas celebradas con otros Miembros de la OMC. En segundo lugar, no se trata de una decisión, sino simplemente de una recomendación que se hace a la autoridad a cargo de la decisión final, y en concreto al Ministerio de Agricultura y Silvicultura, de adoptar una medida de salvaguardia determinada. Si se examina el contenido de la Prueba documental Corea-8 puede observarse que se limita a llegar a una conclusión en cuanto a la necesidad de adoptar una medida y de ningún modo demuestra la necesidad de ello. No está claro, por ejemplo, qué iniciativas se tomaron para tratar de resolver los problemas de alguna otra manera.

ii) La segunda oración del párrafo 1 del artículo 5 impone una obligación específica con respecto a las medidas cuantitativas

4.677 Los tres años elegidos por Corea no son los últimos sobre lo cuales se disponía de estadísticas: a partir de febrero de 1997, se publicaron todos los datos estadísticos correspondientes a las importaciones realizadas en 1996 en el Anuario Estadístico de Comercio Exterior de Corea (Prueba documental CE-20). Es de suponer que las autoridades coreanas dispondrían de esos datos estadísticos en calidad de información interna antes incluso de que se publicasen. En todo caso, las Comunidades Europeas desean recordar que fue precisamente en febrero de 1997 cuando se llevó a cabo un nuevo cálculo del nivel del contingente, tras las consultas de carácter bilateral que se celebraron a tenor de lo estipulado en el párrafo 3 del artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias.

4.678 Los datos utilizados por Corea fueron menos representativos porque comprendían un período en el que el producto en cuestión se hallaba sujeto a restricciones a la importación por motivos de balanza de pagos, lo que constituye una medida temporal y excepcional y no una restricción arancelaria normal. Por otra parte, los datos estadísticos sobre las importaciones correspondientes al segundo semestre de 1996 no se vieron afectados, como Corea alega, por los intentos de los exportadores de exportar en cantidades masivas anticipándose así a la imposición de la medida. Es más, el aumento de las importaciones fue menor de 1995 a 1996 que el ocurrido, por ejemplo, entre 1994 y 1995, años cuyas estadísticas Corea no tuvo problema alguno en admitir como representativas.

Para continuar con La tercera oración del párrafo 1

³¹⁹Véase el informe del Órgano de Apelación Estados Unidos - Ropa interior, 10 de febrero de 1997, WT/DS24/AB/R, página 16 (se añadió el subrayado).

³²⁰Id., página 17.

³²¹Id., página 17 (se añadió el subrayado).

³²²Véase el antepenúltimo párrafo del Preámbulo del Acuerdo sobre Salvaguardias, en el cual los Miembros "[reconocen] la importancia del reajuste estructural y la necesidad de potenciar la competencia en los mercados internacionales en lugar de limitarla".

³²³Véase el informe del Órgano de Apelación en Estados Unidos - Ropa interior, del 10 de febrero de 1997, WT/DS24/AB/R, página 18.

³²⁴Véase OMC documento G/SG/N/6/KOR/2, 1� de julio de 1996 (Prueba documental CE-1).

³²⁵Véase el artículo 6 del Acuerdo, que dice: "En circunstancias críticas, en las que cualquier demora entrañaría un perjuicio difícilmente reparable, un Miembro podrá adoptar una medida de salvaguardia provisional en virtud de una determinación preliminar de la existencia de pruebas claras de que el aumento de las importaciones ha causado o amenaza causar un daño grave". Cabe señalar que el párrafo 11 del artículo 6 del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido está redactado de modo casi análogo: "11. En circunstancias muy excepcionales y críticas, en las que cualquier demora entrañaría un perjuicio difícilmente reparable, podrán adoptarse provisionalmente medidas [de salvaguardia] con arreglo al párrafo 10, a condición de que no más de cinco días hábiles después de adoptarse se presenten al OST la solicitud de consultas y la notificación."

³²⁶Las Comunidades Europeas están de acuerdo con la respuesta de Corea a una pregunta del Grupo Especial, de que no hay por qué entender que "representativo" significa "plenamente liberalizado", y que significa más bien "no anormal" Por ejemplo, los derechos de aduanas que son resultado de consolidaciones no constituyen restricciones "extraordinarias" en el sistema de la OMC, por lo cual parece estar claro que el que se hallen presentes no niega representatividad a un período determinado En cambio las medidas adoptadas por motivos de balanza de pagos son claramente medidas excepcionales y cabe la posibilidad de que tengan unas repercusiones más inciertas.

³²⁷Véase Prueba documental CE-9, correspondiente a Prueba documental Corea-9.

³²⁸Informe de la OAI , 74.

³²⁹Id.

³³⁰ Id., 3-4.

³³¹ Id., 4-5.

³³²Id., 4.

³³³G/SG/N/10/KOR/1 (27 de enero de 1997).

³³⁴G/SG/N/10/KOR/1/Suppl.1 (1� de abril de 1997), sección 2