3) Representatividad

4.619 Las Comunidades Europeas alegan que Corea no atendió en absoluto, ni expresa ni implícitamente, a la cuestión de si las estadísticas en que se apoyaba para fijar el nivel del contingente eran, efectivamente, "representativas". El sentido corriente del término y su contexto dejan en claro que "representativos" se refiere a las tendencias de las importaciones. El propósito es evitar que se incluyan períodos de anormalidad de las corrientes comerciales. Sin embargo, no figura en ninguna de las notificaciones de Corea a la OMC una evaluación de la calidad de los datos que se utilizaron.

4.620 Las Comunidades Europeas sostienen, además, que, si se hubiese llevado a cabo la referida evaluación, ésta hubiera dado lugar a que fuesen eliminados los datos relativos al segundo semestre de 1993, por no ser "representativos" en el sentido del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias. Como se indica en la lista de concesiones de Corea, las importaciones de productos de la partida 1901.90.2000 ("preparaciones alimenticias") en Corea estaban sometidas todavía en ese período a restricciones por motivos de balanza de pagos.³⁰³ Por consiguiente, aunque se hubiesen reducido al 40 por ciento las pertinentes tasas arancelarias a partir del comienzo de 1993, esas importaciones no tuvieron lugar en condiciones que las hagan "representativas". Es esa una razón más para llegar a la conclusión de que Corea debía haber basado su contingente en el período de enero de 1994 a diciembre de 1996. Habida cuenta de lo que se deja expuesto, las Comunidades Europeas juzgan que Corea basó su cálculo del nivel del contingente en datos que no se referían a los tres últimos años representativos sobre los cuales se disponía de datos, en el sentido del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias.

4.621 Respondiendo a una pregunta del Grupo Especial³⁰⁴, las Comunidades Europeas ampliaron la explicación de su argumentación en términos del artículo 5.

4.622 En la primera y segunda de las oraciones del párrafo 1 del artículo 5 figuran obligaciones complementarias que todos tienen que respetar. La primera y la tercera de las oraciones de dicho párrafo se aplican, por su tenor, a todas las medidas de salvaguardia. La segunda oración entraña una obligación adicional que se aplica únicamente a las restricciones cuantitativas.

4.623 También en respuesta a una pregunta del Grupo Especial³⁰⁵ las Comunidades Europeas argumentaron además como seguidamente se indica:

4.624 La segunda oración del párrafo 1 del artículo 5 entraña una obligación adicional por lo que respecta a las restricciones cuantitativas. Cuando no exista un período de tres años representativos, el Miembro debe basar su medida en el nivel necesario "para prevenir o reparar el daño grave", con arreglo a la segunda parte de dicha oración. La regla de la primera parte puede seguir siendo pertinente como orientación.

b) Respuesta de Corea

4.625 Corea responde a los argumentos de las Comunidades Europeas como seguidamente se indica:

4.626 Corea tomó como base para el nivel de su contingente el promedio de las importaciones realizadas en los tres años que van de julio de 1993 a junio de 1996. Era de prever que, a partir de esa fecha, aumentasen de forma inusitada las importaciones de PLDP, puesto que los exportadores extranjeros y sus clientes coreanos aumentan el volumen de las importaciones cuando creen que se avecina una medida de salvaguardia. De hecho, la utilización de tres años "representativos" tuvo por objeto impedir que los exportadores extranjeros manipulasen los niveles del contingente inundando el mercado con importaciones inmediatamente antes de la decisión de imponer una medida de salvaguardia. Corea estimó, por lo tanto, que el segundo semestre de 1996 no era "representativo", y no incluyó las importaciones de ese período en su cálculo del nivel del contingente. Corea juzgó que los niveles de contingente elegidos eran los más adecuados para alcanzar los "objetivos" que se indican en el párrafo 1 del artículo 5, esto es, los de prevenir o reparar el daño grave y facilitar el reajuste de la rama de producción nacional de Corea.³⁰⁶

4.627 En respuesta a una pregunta del Grupo Especial³⁰⁷, Corea amplió la explicación de su argumentación en términos del artículo 5 como seguidamente se indica:

4.628 A juicio de Corea, las dos primeras oraciones del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias no imponen a los Miembros una obligación general de demostrar que el nivel específico del contingente que hayan decidido establecer como medida de salvaguardia sea necesario para prevenir o reparar el daño grave y facilitar el reajuste. Tal obligación solamente nace cuando el nivel de dicho contingente es inferior al promedio de las importaciones realizadas durante los tres últimos años representativos sobre los cuales se disponga de estadísticas. Según se desprende con claridad de la redacción de la segunda oración del párrafo 1 del artículo 5, los Miembros tienen que justificar el nivel del contingente tan sólo cuando aquél sea diferente (es decir, más bajo) que el promedio de las importaciones realizadas durante los tres últimos años representativos.

4.629 La primera cláusula del párrafo 1 del artículo 5 no impone obligación alguna, sino que se limita a formular un principio básico en cuanto a la aplicación de medidas de salvaguardia. Ese principio básico es el de que los Miembros deben aplicar medidas de salvaguardia tan sólo en la medida necesaria para lograr los objetivos de dichas medidas (es decir, los de prevenir y reparar el daño grave y facilitar el reajuste). Tal principio básico es de aplicación general, tanto si la medida de salvaguardia que se impone es un arancel como si es un contingente arancelario o un contingente. No cabe interpretar la primera cláusula del párrafo 1 del artículo 5 en el sentido de que impone al Miembro la obligación de demostrar que un determinado nivel del arancel o del contingente es el necesario para prevenir o reparar el daño grave y facilitar el reajuste. En el párrafo 1 del artículo 5 no se determinan criterios objetivos que puedan emplearse para calcular el nivel de arancel, contingente arancelario o contingente que "repararía" el daño grave o "facilitaría el ajuste" en las circunstancias únicas en que se encuentra un determinado sector.

4.630 La segunda oración del párrafo 1 del artículo 5 se aplica únicamente cuando el Miembro impone una medida de salvaguardia en forma de contingente. Con objeto de dar una útil orientación a los Miembros, en la redacción de dicha oración se estableció un nivel mínimo del contingente que se estimaría necesario para el logro de los objetivos de la imposición de una medida de salvaguardia. Se fijó dicho nivel en el promedio de las importaciones realizadas en los tres últimos años representativos sobre los cuales se disponga de estadísticas. Mientras el contingente se fije a ese nivel o a un nivel superior, los Miembros no tienen que probar que ese nivel es el necesario. No se trata, sin embargo, de un nivel mínimo estricto del contingente, ya que la segunda oración del párrafo 1 del artículo 5 permite que el Miembro fije un nivel de contingente inferior al promedio de las importaciones realizadas en los tres últimos años representativos, siempre que dé una justificación clara de la necesidad de ese nivel reducido. Si un Miembro decide imponer un contingente que no esté por debajo del promedio de las importaciones realizadas en los tres últimos años representativos, no se le exige que aduzca ninguna explicación o justificación de la necesidad de ese nivel del contingente.

4.631 Por lo que respecta a las medidas de salvaguardia con base arancelaria, el párrafo 1 del artículo 5 no obliga a los Miembros a facilitar ninguna explicación o justificación del nivel de tales medidas. No corresponde a Corea hacer conjeturas acerca de por qué los redactores estimaron que era necesario un nivel de referencia para los contingentes, pero no para las medidas con base arancelaria. Como quiera que sea, el que la segunda oración del párrafo 1 del artículo 5 se refiera solamente a los contingentes no puede significar otra cosa sino que no hace falta demostrar que el nivel de una medida con base arancelaria es el necesario para lograr los objetivos que se persiguen. A juicio de Corea, la obligación de justificar el nivel de la medida de salvaguardia solamente existe cuando la medida consiste en un contingente y éste se fija en un nivel inferior al promedio de las importaciones realizadas en los tres últimos años representativos sobre los cuales se disponga de estadísticas.

4.632 En el presente caso, Corea determinó que la aplicación de una medida de salvaguardia era necesaria para reparar el daño grave y facilitar el reajuste, porque "al tiempo que se determinó que la rama de producción nacional había venido sufriendo daño grave causado por el aumento de las importaciones, ese daño no había sido mitigado ni siquiera por los continuos esfuerzos de las autoridades competentes y del peticionario. A ese respecto, se acordó que debían adoptarse las adecuadas medidas de alivio para resolver el problema".³⁰⁸ Guiándose por la segunda oración del párrafo 1 del artículo 5, Corea desechó las alternativas sugeridas por el peticionario y recomendó un contingente cuyo nivel se basase en los tres últimos años representativos sobre los cuales se dispusiese de estadísticas.³⁰⁹

4.633 Respondiendo a otra pregunta del Grupo Especial³¹⁰ Corea argumentó también como sigue:

4.634 A juicio de Corea, el párrafo 1 del artículo 5 no impone a los Miembros la obligación de demostrar que un determinado nivel de contingente (o de contingente arancelario) es el necesario o que constituye el medio más adecuado para reparar el daño y facilitar el reajuste. Es importante, a ese respecto, distinguir entre las dos cuestiones siguientes: i) si un determinado tipo de medida de salvaguardia (es decir, arancel, contingente arancelario o contingente) es el medio más adecuado para lograr los objetivos que se persiguen, y ii) si el nivel del arancel, contingente arancelario o contingente que se impone (como medida más adecuada) es el necesario para lograr esos objetivos. Es preciso, a este respecto, tener en cuenta la primera y la tercera de las oraciones del párrafo 1 del artículo 5. En la primera oración se expone el principio básico de que sólo se aplicarán medidas de salvaguardia en la medida necesaria para prevenir o reparar el daño grave y facilitar el reajuste. En la tercera oración del párrafo 1 del artículo 5 se prescribe que no hay obligación de demostrar que un arancel (o un contingente arancelario) es la medida más adecuada para lograr los referidos objetivos, ni de demostrar que el nivel del arancel (o del contingente arancelario) es el necesario o adecuado para lograrlos.

4.635 En el presente caso, es digno de nota que los integrantes de la CCEC examinaron las medidas de alivio solicitadas por el peticionario, que comprendían:

4.636 Las Comunidades Europeas manifestaron que:

Corea examinó también la cuestión de si sería más adecuado un contingente arancelario, así como la de cuál sería la duración adecuada de la aplicación de la medida.³¹³ Sobre la base de su examen, la CCEC recomendó que la duración adecuada de la medida fuese de cuatro años, y que la medida debía adoptar la forma de una restricción cuantitativa cuya cuantía no excediese del promedio de las importaciones realizadas en los tres últimos años representativos sobre los cuales se dispusiese de estadísticas.³¹⁴

4.637 En otra respuesta a una pregunta del Grupo Especial, Corea amplió la aclaración de sus argumentos por lo que respecta al período de tres años "representativos" para efectos del párrafo 1 del artículo 5, como seguidamente se indica:

4.638 Corea estima que cada uno de los tres años precedentes a la presentación de una petición de medidas de salvaguardia es, por regla general, representativo de los niveles de importación en que puede basarse una restricción contingentaria, a falta de justificación clara en otro sentido y aun cuando haya habido restricciones a la importación en algún año determinado. La naturaleza "representativa" de las importaciones para efectos del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias debe determinarse con referencia al nivel normal de las importaciones en el Miembro de que se trate, con independencia de cualesquiera "restricciones" que puedan estar vigentes entonces. Es de destacar que la palabra "representativos", en términos del párrafo 1 del artículo 5, no debe interpretarse como si quisiese decir "liberalizados por completo" o carentes de toda restricción, arancelaria o no arancelaria, que pueda afectar a las importaciones.

c) Argumentación adicional presentada por las Comunidades Europeas en la primera reunión del Grupo Especial con las partes

4.639 En la primera reunión del Grupo Especial con las partes, las Comunidades Europeas argumentaron también en términos del párrafo 1 del artículo 5, como sigue:

4.640 Las Comunidades Europeas señalaron que parte de los intentos de justificar la exclusión del segundo semestre de 1996 fue el decir que en ese período las importaciones habrían "aumentado anormalmente" anticipándose a la medida. Las Comunidades Europeas desearían recordar que en 1996 las importaciones registraron un aumento del 15 por ciento aproximadamente en comparación con las de 1995, aumento que parece mucho menos "anormal" , esto es, más "representativo", que los aumentos de aproximadamente el 384 por ciento que tuvieron lugar de 1993 a 1994 y del 80 por ciento de 1994 a 1995. Las Comunidades Europeas desean recordar también que, como se demostró en la Prueba documental CE-20 y no fue negado por Corea, estaban disponibles los datos completos correspondientes a 1996 cuando se decidió definitivamente el contingente.

d) Argumentación adicional presentada por Corea en la primera reunión del Grupo Especial con las partes

4.641 En la primera reunión del Grupo Especial con las partes, Corea argumentó también a tenor del párrafo 1 del artículo 5, como sigue:

4.642 Corea no sólo cumplió plenamente las obligaciones dimanantes del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias, sino que también hizo gala de su buena fe al ampliar la cuantía del contingente basándose para ello en las peticiones que hicieron durante las consultas las Comunidades Europeas y otros Miembros de la OMC. En su decisión del 2 de diciembre de 1996, los integrantes de la CCEC evaluaron las medidas adecuadas de alivio, y afirmaron que "antes de recomendar las medidas de alivio, los integrantes de la CCEC convinieron en que deberían examinarse de antemano y con detalle las repercusiones que cada una de esas medidas podría tener en la rama de producción nacional, la economía del país y el comercio bilateral y multilateral".³¹⁵ La CCEC enumeró después la información examinada por lo que respecta al alcance de las medidas de alivio propuestas. A continuación, la mayoría de los integrantes de la CCEC determinó que un contingente era la medida de alivio más adecuada, y uno de los integrantes ofreció una opinión minoritaria de que sería preferible un contingente arancelario.

4.643 Corea no comprende el argumento esgrimido por las Comunidades Europeas de que Corea no examinó si podría ser más adecuado otro tipo de medidas.³¹⁶ A juicio de Corea, las Comunidades Europeas están simplemente equivocadas.

4.644 El volumen del contingente se basó en el nivel promedio de las importaciones realizadas en los tres últimos años representativos sobre los que en aquel entonces se disponía de estadísticas, de junio de 1993 a junio de 1996. Corea no quiso aumentar más el contingente incluyendo el resto de 1996 en las bases históricas que se utilizaron para calcularlo. Ese período no era representativo, puesto que cabe prever que los exportadores aumenten artificialmente el volumen de sus exportaciones en previsión de la medida de salvaguardia.

4.645 En las consultas que se celebraron en virtud del párrafo 3 del artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias, las Comunidades Europeas hicieron objeciones al cálculo del nivel del contingente. Tras haber estudiado lo que inquietaba a las Comunidades Europeas, Corea, de buena fe y sin estar obligada a hacerlo, decidió elevar el nivel del contingente en casi 5.000 toneladas.

e) Argumentación de réplica formulada por las Comunidades Europeas

4.646 Las Comunidades Europeas presentaron los siguientes argumentos en su réplica:

4.647 A juicio de las Comunidades Europeas, en el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias está incorporada una exigencia de "necesidad", exigencia que deberá cumplirse para que una medida sea autorizada en virtud de esa disposición. En la primera oración se establece una exigencia general de "necesidad". Además, se especifica esa exigencia en cuanto a la aplicación de medidas de salvaguardias en forma de restricciones cuantitativas en el sentido de que, en principio, no es (nunca) necesario un nivel de contingente por debajo del promedio de las importaciones realizadas en los tres años representativos, a menos que se dé una justificación clara al respecto. Por supuesto, este principio no puede suponer de ninguna manera que todo lo que se ajuste a ese umbral tenga que ser automáticamente necesario.

4.648 Las Comunidades Europeas sostienen además que los años en los que se basó Corea para calcular el nivel del contingente que aplicó no fueron los "tres últimos años representativos sobre los cuales se disponga de estadísticas". En el caso que se está discutiendo, ni Corea ha calculado el contingente de acuerdo con el umbral requerido ni, a fortiori, ha sido capaz de demostrar haberlo hecho.

4.649 La interpretación que cabe hacer del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias, en vista de su redacción, contexto y finalidad y de acuerdo con el principio de interpretación efectiva de los tratados, impone la siguiente conclusión: que cada una de las disposiciones fue redactada con su propio significado y deberá dársele su significado autónomo al ser interpretada. Por el contrario, al negar el carácter vinculante de la exigencia de necesidad, salvo dentro de límites muy estrictos, Corea está tratando de rebajar indebidamente el alcance de las obligaciones dimanantes de los Acuerdos de la OMC y, por consiguiente, los derechos que en virtud de ellos corresponden a las Comunidades Europeas. De ningún modo está permitida la disminución o modificación de los derechos y las obligaciones en el marco de la OMC.³¹⁷

i) La necesidad es un requisito que se estipula en la primera oración del párrafo 1 del artículo 5 con respecto a toda medida de salvaguardia

a) Redacción

4.650 Las Comunidades Europeas repiten que la expresión de "necesidad" es lenguaje vinculante, tanto en la primera oración como en la segunda del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias. Ambas oraciones imponen a los Miembros de la OMC que quieran adoptar medidas de salvaguardia la obligación de hacerlo sólo en la medida necesaria para prevenir o reparar el daño grave y facilitar el reajuste, si bien la segunda es una especificación de la primera, sólo aplicable con respecto a un tipo de medida. Como indicó el Órgano de Apelación en el informe Estados Unidos - Ropa interior, lejos de sugerir un carácter no vinculante, "el argumento jurídico [...] sobre la necesidad [...] parece basarse en la hipótesis de que no cabe al país importador ningún otro recurso".³¹⁸

4.651 Las Comunidades Europeas encuentran sorprendente que Corea esté haciendo uso de tácticas opuestas al tratar de restringir indebidamente sus obligaciones y los derechos de las Comunidades Europeas en virtud del Acuerdo sobre Salvaguardias, como también lo hace por lo que respecta a las obligaciones dimanantes del artículo XIX del GATT. Cuando se trata del Artículo XIX, se juzga que el que no se repita el requisito de "evolución imprevista de las circunstancias" en el Acuerdo sobre Salvaguardias demuestra que fue revocado por este último. Cuando se trata del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias, pese a que se habla de "necesaria" y "necesidad" en dos frases consecutivas del mismo artículo, Corea se permite negar el carácter vinculante de la palabra en la primera oración, pero encuentra inesperadamente que es vinculante en la segunda, aunque con ello se limite aún más el alcance de esa obligación más específica.

Para continuar con Contexto

³⁰³Véase Prueba documental CE-17.

³⁰⁴El Grupo Especial recuerda que la pregunta fue la siguiente: "Si se establece un contingente sobre la base del nivel de las importaciones de los tres años representativos, �sigue recayendo sobre el país importador la obligación de probar que dicho nivel era necesario? Dicho de otro modo, �constituye el nivel establecido con arreglo a los tres años representativos un contingente mínimo, cuyo nivel requiere todavía prueba de que es 'necesario'? Se agradecería que fuese objeto de comentario y desarrollo la relación entre la primera y la segunda oración del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias."

³⁰⁵El Grupo Especial recuerda que la pregunta fue la siguiente: "Si no existe tal período de tres años representativos, por haber sido objeto de restricciones (compatibles o no con el GATT/OMC) los productos sometidos a investigación, �cómo debe proceder el país importador para determinar el nivel necesario del contingente?"

³⁰⁶Véase Prueba documental Corea-8, donde solamente uno de los siete integrantes de la CCEC juzgó que la medida más adecuada para hacer frente al daño grave causado por el aumento de las importaciones sería un contingente arancelario.

³⁰⁷El Grupo Especial recuerda que la pregunta fue la siguiente: "Si se establece un contingente sobre la base del nivel de las importaciones de los tres años representativos, �sigue recayendo sobre el país importador la obligación de probar que dicho nivel era necesario? Dicho de otro modo, �constituye el nivel establecido con arreglo a los tres años representativos un contingente mínimo, cuyo nivel requiere todavía prueba de que es 'necesario'? Se agradecería que fuese objeto de comentario y desarrollo la relación entre la primera y la segunda oración del párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias."

³⁰⁸Véase Prueba documental Corea-8, 3.

³⁰⁹Id.

³¹⁰El Grupo Especial recuerda que la pregunta fue la siguiente: "�Creen que, con arreglo al párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo sobre Salvaguardias, el país importador tiene que demostrar que la medida de salvaguardia en forma de contingente (o de contingente arancelario) es necesaria y constituye el medio más adecuado para reparar el daño y facilitar el ajuste? �Tienen que demostrar que el nivel del contingente (o del contingente arancelario) es el adecuado?"

³¹¹Véase Prueba documental Corea-8, 3.

³¹²Id., 3-4.

³¹³Id., 4-5 (véase la opinión minoritaria de Jeong Mun-Su).

³¹⁴Id., 4.

³¹⁵Véase Prueba documental Corea-8.

³¹⁶Id.

³¹⁷Véanse los párrafos 2 y 9 del artículo 3 del ESD, en los que se dispone respectivamente: "Las recomendaciones y resoluciones del OSD no pueden entrañar el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados" y "Las disposiciones del presente Entendimiento no perjudicarán el derecho de los Miembros de recabar una interpretación autorizada de las disposiciones de un acuerdo abarcado mediante decisiones adoptadas de conformidad con el Acuerdo sobre la OMC" (se ha añadido el subrayado).

³¹⁸Véase el informe del Órgano de Apelación Estados Unidos - Ropa interior, 10 de febrero de 1997, WT/DS24/AB/R, página 21.