A. Antecedentes

1.1 El 12 de agosto de 1997, las Comunidades Europeas solicitaron la celebración de consultas con Corea en relación con una medida de salvaguardia definitiva impuesta a las importaciones de determinados productos lácteos (WT/DS98/1). Las Comunidades Europeas presentaron su solicitud de conformidad con el artículo 4 del Entendimiento relativo a las normas y procedimientos por los que se rige la solución de diferencias ("ESD") y el párrafo 1 del artículo XXII del Acuerdo General.

1.2 El 25 de agosto de 1997, Australia solicitó que se la asociara a las consultas (WT/DS98/2). El 28 de agosto de 1997 Corea aceptó esta solicitud (WT/DS98/3).

1.3 Conforme a esta solicitud, las Comunidades Europeas celebraron consultas con Corea en Ginebra los días 10 de septiembre y 16 de octubre de 1997. Australia participó como tercero en esas consultas. No se llegó a una solución mutuamente satisfactoria.

1.4 El 9 de enero de 1998, las Comunidades Europeas solicitaron el establecimiento de un grupo especial con el mandato uniforme previsto en el artículo 7 del ESD (WT/DS98/4). Las Comunidades Europeas presentaron esta solicitud de conformidad con el párrafo 2 del artículo XXIII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio ("GATT"), el artículo 4 y el párrafo 1 del artículo 6 del ESD, y el artículo 14 del Acuerdo sobre Salvaguardias. En la reunión que el Órgano de Solución de Diferencias ("OSD") celebró el 22 de enero de 1998, las Comunidades Europeas informaron al OSD de que por el momento dejaban en suspenso su solicitud de establecimiento de un grupo especial.

1.5 El 10 de junio de 1998, las Comunidades Europeas reiteraron su solicitud de establecimiento de un grupo especial.

B. Establecimiento y Composición del Grupo Especial

1.6 En su reunión de 23 de julio de 1998, el Órgano de Solución de Diferencias ("OSD") estableció un Grupo Especial en respuesta a la solicitud presentada por las Comunidades Europeas (WT/DS98/5). El mandato del Grupo Especial era el siguiente:

1.7 Los Estados Unidos se reservaron el derecho de participar como terceros en las actuaciones del Grupo Especial.

1.8 El 20 de agosto de 1998, se constituyó el Grupo Especial con la siguiente composición:

C. Actuaciones del Grupo Especial

1.9 El Grupo Especial se reunió con las partes los días 10 y 11 de noviembre, y 16 y 17 de diciembre de 1998.

1.10 El Grupo Especial presentó su examen provisional a las partes el 3 de marzo de 1999. El 17 de marzo de 1999, ambas partes presentaron por escrito peticiones de que el Grupo Especial reexaminara aspectos concretos del informe provisional. A petición de las Comunidades Europeas, el Grupo Especial celebró el 29 de marzo de 1999 una nueva reunión con las partes sobre las cuestiones identificadas en las observaciones escritas. El Grupo Especial presentó su informe definitivo a las partes el 8 de abril de 1999.

II. Elementos de Hecho

2.1 La presente diferencia versa sobre medidas de salvaguardia definitivas impuestas por Corea a las importaciones de preparaciones de leche desnatada en polvo ("PLDP") clasificadas en las posiciones arancelarias SA 0404.90.0000 y 1901.90.2000. El 17 de mayo de 1988, sobre la base de una solicitud de la Federación Nacional de Cooperativas Ganaderas ("FNCG") presentada el 2 de mayo de 1996, la Comisión de Comercio Exterior de Corea ("CCEC") decidió iniciar la investigación solicitada.

2.2 El 11 de junio de 1996, Corea notificó al Comité de Salvaguardias de la OMC, en virtud del apartado a) del párrafo 1 del artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias, que la CCEC había iniciado una investigación sobre medidas de salvaguardia y le comunicó los motivos que llevaron a la iniciación de la investigación.¹

2.3 El 23 de octubre de 1996, la CCEC completó su Informe sobre la investigación relativa a la existencia de daño para la rama de producción causado por el aumento de las importaciones de determinados productos lácteos. El 11 de noviembre de 1996 se publicó un aviso a este respecto en el Boletín Oficial de Corea. Con anterioridad a esa fecha los interesados pudieron obtener ejemplares no confidenciales del Informe sobre la investigación relativa a la existencia de daño para la rama de producción preparado por la Oficina de Administración e Investigación ("Informe de la OAI").

2.4 El 2 de diciembre de 1996, Corea notificó al Comité de Salvaguardias, de conformidad con el apartado b) del párrafo 1 del artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias, que la CCEC había constatado la existencia de daño grave para la rama de producción nacional causado por el aumento de las importaciones de productos lácteos.²

2.5 El 21 de enero de 1997, Corea presentó una notificación de conformidad con el apartado c) del párrafo 1 del artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias.³ En la notificación se informó al Comité de que Corea se proponía aplicar una medida de salvaguardia a las importaciones de determinados productos lácteos.

2.6 El 31 de enero de 1997, Corea presentó una notificación, de conformidad con la nota de pie de página 2 del artículo 9 del Acuerdo sobre Salvaguardias, relativa a la exención aplicable a los países en desarrollo con respecto a las medidas de salvaguardia.⁴

2.7 La decisión definitiva de Corea de imponer la medida de salvaguardia se adoptó y entró en vigor el 7 de marzo de 1997. La aplicación de la medida se anunció mediante un aviso publicado en el Boletín Oficial de Corea.

2.8 El 24 de marzo de 1997, Corea presentó un suplemento de su notificación al Comité de Salvaguardias de conformidad con el apartado c) del párrafo 1 del artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias.⁵ En su notificación, Corea informó al Comité de que había adoptado una decisión definitiva de imponer una medida de salvaguardia a determinados productos lácteos.

III. Constataciones y Recomendaciones Pedidas por las Partes

A. Comunidades Europeas

3.1 Las Comunidades Europeas pidieron al Grupo Especial que constatara que Corea había infringido el apartado a) del párrafo 1 del artículo XIX del GATT y el párrafo 1 del artículo 2, los apartados a) y b) del párrafo 2 del artículo 4, el párrafo 1 del artículo 5 y los párrafos 1 a 3 del artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias.

B. Corea

3.2 Corea pidió al Grupo Especial que constatara que las Comunidades Europeas no habían satisfecho la carga de la prueba al no haber demostrado que Corea no había examinado los hechos pertinentes o no había presentado una explicación satisfactoria de los motivos en que se había basado su determinación, y que, por consiguiente, llegara a la conclusión de que Corea había impuesto la medida de salvaguardia a las importaciones de PLDP de una manera plenamente compatible con sus obligaciones dimanantes del Acuerdo sobre Salvaguardias.

IV. Principales Argumentos de las Partes⁶

A. Objeciones en Materia de Procedimiento

1. Falta de interés comercial y de buena fe de las Comunidades Europeas

a) Objeción de Corea

4.1 Corea planteó una objeción en materia de procedimiento alegando que las Comunidades Europeas no tenían un interés comercial en el presente asunto ni actuaban de buena fe. A continuación se exponen los argumentos aducidos por Corea para fundamentar su objeción:

4.2 Corea sostiene que en su comunicación las CE reconocen que tienen escaso o nulo interés comercial al someter este asunto al Grupo Especial.⁷ Este reconocimiento, junto con el fracaso del procedimiento de solución, indica que las presentes actuaciones no se refieren a ninguna cuestión que plantee una diferencia entre las partes y sólo son un intento de utilizar el ESD para crear un precedente en materia de salvaguardias. Corea también expresa preocupación por el hecho de que el interés de las Comunidades Europeas en que se emita una opinión consultiva resulta especialmente oneroso para Corea debido al escaso fundamento de la reclamación de las CE.

4.3 En el curso de las presentes actuaciones, Corea instó al Grupo Especial a que tuviese en cuenta que el objetivo de las CE no consiste en proteger sus derechos con respecto a sus exportaciones de PLDP, sino en obtener una opinión consultiva del Grupo Especial. En tales circunstancias, el recurso de las Comunidades Europeas a un procedimiento formal de solución de diferencias representa un uso incorrecto del sistema de solución de diferencias de la OMC.

4.4 Corea pide al Grupo Especial que tenga en cuenta los motivos subyacentes del recurso de las CE a los procedimientos formales de solución de diferencias de la OMC. Corea considera que la actuación de las CE durante las consultas y el hecho de que en su primera comunicación haya expresado un interés limitado son incompatibles con el objetivo y la finalidad de los procedimientos de solución de diferencias de la OMC.

4.5 En el ESD se establece expresamente que el procedimiento formal de solución de diferencias se reserva para las diferencias en las que los Miembros consideren de buena fe que sus intereses se hallan menoscabados.⁸ Además, en el párrafo 7 del artículo 3 del ESD se indica a los Miembros que deben hacer un uso limitado de los procedimientos de solución de diferencias y se debe dar siempre preferencia a una solución mutuamente aceptable antes de recurrir a los procedimientos formales de solución de diferencias.⁹

4.6 Es importante observar que una pieza clave de las argumentaciones de las CE consiste en afirmar que de alguna "manera Corea no ha facilitado a las Comunidades Europeas la información necesaria para entablar consultas sustantivas que puedan conducir a una solución (lo cual es, en definitiva, el objetivo fundamental del ESD). Si bien en el artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias se establece una serie específica de prescripciones, Corea considera que la información que facilitó al Comité de Salvaguardias satisface con creces las normas pro forma establecidas por ese Comité¹⁰, y que esta información fue suficiente para que las Comunidades Europeas entablaran negociaciones sustantivas, que finalmente fracasaron. Corea observa que, si en realidad no hubiese cumplido sus obligaciones de facilitar información y permitir la celebración de consultas sustantivas, resultaría difícil explicar por qué razón el Director General, DGI de la Comisión de las Comunidades Europeas, ha dirigido a la delegación de Corea una carta en la que se aceptaba una solución.¹¹ El hecho de que el Director General haya retirado posteriormente su aceptación de la solución propuesta por Corea demuestra la falta de buena fe de las Comunidades Europeas y no de Corea.

b) Respuesta de las Comunidades Europeas

4.7 En la primera reunión del Grupo Especial con las partes, las Comunidades Europeas formularon la respuesta siguiente a las objeciones de Corea en materia de procedimiento:

4.8 Con respecto a la supuesta falta de interés comercial de las Comunidades Europeas al presentar esta reclamación, las Comunidades Europeas desean recordar que en el asunto relativo a CE - Bananos, el Órgano de Apelación sostuvo, en respuesta a una objeción análoga de las Comunidades Europeas, que:

4.9 Con respecto a la supuesta aceptación de una solución ofrecida por Corea, las Comunidades Europeas suponen que Corea no sostiene seriamente que documentos como los que se adjuntaron a su primera comunicación, entre los que figura la Prueba documental Corea-11, puedan considerarse como una propuesta y aceptación de una solución a los efectos de las disposiciones de la OMC, ni cabe suponer que puedan valer como tales para cualquier otro sistema jurídico. En realidad, de esa Prueba documental se desprende que Corea ni siquiera puede demostrar que ha presentado oficialmente a las Comunidades Europeas una propuesta formal, y menos aún que las Comunidades la hayan recibido y aceptado.

2. Insuficiencia de la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por las CE

a) Objeción de Corea

4.10 Corea plantea una objeción en materia de procedimiento relativa a la insuficiencia de la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por Corea y, sobre esa base, pide al Grupo Especial que desestime por completo la reclamación de las CE. A continuación se exponen los argumentos que fundamentan esta objeción de Corea:

4.11 En la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por las CE, la naturaleza de la diferencia que plantean las Comunidades no se indica con claridad suficiente para que Corea pueda ejercer una defensa efectiva. También es necesario que se exponga en detalle el asunto objeto de la diferencia y los fundamentos de derecho de los argumentos para que los terceros (que tal vez no conozcan los detalles de la diferencia) puedan decidir si intervienen o no en las actuaciones.

4.12 Las partes reclamantes que solicitan el establecimiento de un grupo especial en virtud del párrafo 2 del artículo 6 del ESD deben hacer "una breve exposición de los fundamentos de derecho de la reclamación, que sea suficiente para presentar el problema con claridad". En su solicitud de establecimiento de un grupo especial, las Comunidades Europeas se limitaron a enumerar cuatro artículos del Acuerdo sobre Salvaguardias. Esta enumeración de artículos no puede satisfacer el criterio específico establecido en el párrafo 2 del artículo 6, en particular en el caso de una solicitud relativa a la determinación efectuada por una autoridad nacional con arreglo al Acuerdo sobre Salvaguardias.¹³

4.13 Corea reconoce que el Grupo Especial encargado del asunto CE - Bananos constató que la mera enumeración de los artículos y de los acuerdos pertinentes satisfacía en ese caso los "requisitos mínimos" estipulados en el párrafo 2 del artículo 6 del ESD. Corea considera que el Grupo Especial debería dejar de lado esta interpretación porque favorece el establecimiento de mandatos imprecisos, que pueden prestarse a especulación, y que, teniendo en cuenta la finalidad general del ESD, socavan el objetivo y la finalidad del párrafo 2 del artículo 6. De todas maneras, el presente caso se diferencia del asunto relativo a CE - Bananos, entre otras cosas, porque:

4.14 Además, Corea manifiesta que el hecho de que las CE no cumplan las disposiciones del párrafo 2 del artículo 6 del ESD demuestra que las Comunidades no tienen ningún interés económico fundamental en esta cuestión, que no prestan debida consideración a los derechos de Corea (y de terceros Miembros) en el marco del ESD, como tampoco al objetivo y la finalidad del sistema de solución de diferencias de la OMC. Para preservar la integridad de este sistema y de sus principios específicos, el Grupo Especial debería constatar que las Comunidades Europeas han infringido el párrafo 2 del artículo 6 del ESD y deberían desestimar por completo la reclamación presentada por las Comunidades.¹⁸

b) Respuesta de las Comunidades Europeas

4.15 En la primera reunión del Grupo Especial con las partes, las Comunidades Europeas respondieron de la siguiente manera a la posición de Corea:

4.16 Las Comunidades Europeas recuerdan que, en el asunto CE - Bananos, el Órgano de Apelación sostuvo:

a) Comunicación de Corea

4.17 Corea afirma que las Comunidades Europeas no pueden impugnar, y de hecho han aceptado implícitamente, el informe de la autoridad investigadora porque no han formulado ninguna alegación en virtud del artículo 3 y del apartado c) del párrafo 2 del artículo 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias. Corea fundamenta su posición en los argumentos siguientes:

i) Artículo 3 del Acuerdo sobre Salvaguardias

4.18 Las alegaciones de las CE deben situarse en el contexto del mandato que las Comunidades deseaban que se asignase al Grupo Especial cuando solicitaron su establecimiento. Los mandatos son la base en que se fundamentan los grupos especiales para adoptar sus decisiones y los grupos especiales sólo pueden adoptar decisiones sobre las cuestiones planteadas por las partes reclamantes que se incluyen en el mandato.

4.19 Corea señala a la atención del Grupo Especial el mandato citado por las Comunidades Europeas. Este mandato se refiere únicamente a los artículos 2, 4, 5, y 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias.²⁰ Además, en su primera comunicación y en su declaración oral las Comunidades Europeas piden al Grupo Especial que se limite a determinar si "Corea ha infringido el apartado a) del párrafo 1 del artículo XIX del GATT, el párrafo 1 del artículo 2, los apartados a) y b) del párrafo 2 del artículo 4, el párrafo 1 del artículo 5 y los párrafos 1 a 3 del artículo 12 del Acuerdo sobre Salvaguardias".

4.20 Por tanto, es evidente que al solicitar una determinación al Grupo Especial las Comunidades Europeas no han invocado el artículo 3 del Acuerdo sobre Salvaguardias. El hecho de que no se haya invocado el artículo 3 tiene consecuencias importantes para la argumentación de las CE porque el párrafo 1 de este artículo se refiere a la idoneidad del informe de las autoridades competentes. La última oración de este párrafo es la siguiente:

4.21 El hecho de que las CE no hayan invocado el artículo 3, deliberadamente o por error, permite llegar a la conclusión de que las Comunidades Europeas no impugnan el Informe de la OAI. Al examinar la respuesta de las CE a una de las preguntas del Grupo Especial queda claro que las Comunidades se han limitado a pedirle que determine si la notificación está en conformidad con el artículo 12. Corea considera que la pregunta del Grupo Especial tenía por objeto aclarar la naturaleza de las argumentaciones de las CE.²¹ Corea considera que las Comunidades Europeas no respondieron a esta pregunta y se limitaron a reiterar su respuesta a una pregunta anterior, en la que afirmaban²²:

4.22 En la respuesta de las CE se hace referencia al artículo 3, que en ningún momento ha sido objeto de debate entre las partes. Teniendo en cuenta la determinación del Órgano de Apelación en el asunto India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura²³ y en el asunto Argentina - Medidas que afectan a las importaciones de calzado, textiles, prendas de vestir y otros artículos²⁴, conforme a la cual todas las alegaciones "deben estar incluidas en la solicitud de establecimiento de un grupo especial para que queden comprendidas en el mandato de éste", es evidente que las Comunidades Europeas no pueden invocar en esta etapa de las actuaciones el artículo 3, que no estaba incluido en el mandato inicial.

4.23 El hecho de que las CE no invoquen el artículo 3 permite llegar a la conclusión de que sus referencias al daño grave (apartado a) del párrafo 2 del artículo 4) y a la relación de causalidad (apartado b) de la misma disposición) se utilizan como normas de examen en relación con las prescripciones del artículo 12 en materia de notificación y consultas; Corea sostiene que ha cumplido plenamente estas prescripciones.

Para continuar con Ausencia de alegaciones en virtud del apartado c)

¹G/SG/N/6/KOR/2 (1� de julio de 1996).

²G/SG/N/8/KOR/1 (6 de diciembre de 1996).

³G/SG/N/10/KOR/1 (27 de enero de 1997).

⁴G/SG/N/11/KOR/1 (21 de febrero de 1997).

⁵G/SG/N/10/KOR/1/Suppl.1 (1� de abril de 1996).

⁶El Grupo Especial señala que, salvo indicación en contrario, las notas de pie de página de la presente sección son las que figuran en las diferentes comunicaciones de las partes.

⁷Véase, en particular, la primera comunicación de las Comunidades Europeas: "Las CE hacen hincapié en que sus reclamaciones en el presente caso, y en particular las relativas a infracciones en materia de procedimiento y determinación de la existencia de daño, son reclamaciones de principio, y consideran que todas ellas deben abordarse en el informe del Grupo Especial."

⁸De conformidad con el párrafo 3 del artículo 3 del ESD, el procedimiento de solución de diferencias de la OMC se reserva para los casos en que las ventajas resultantes para un Miembro "se hallan menoscabadas por medidas adoptadas por otro Miembro". En el párrafo 10 del artículo 3 se estipula que "todos los Miembros entablarán este procedimiento de buena fe y esforzándose para resolver [la diferencia]".

⁹El párrafo 7 del artículo 3 establece lo siguiente:

¹¹Véase, Prueba documental Corea-11.

¹²Véase el informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos ("CE - Bananos"), documento WT/DS27/AB/R, de 9 de septiembre de 1997, párrafo 135.

¹³Por ejemplo, en el asunto Argentina - Medidas de salvaguardia impuestas a las importaciones de calzado ("Argentina - Calzado"), la solicitud de las CE, que también era insuficiente, contenía más detalles y afirmaba que las Comunidades Europeas:

¹⁵En el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados se establece que un tratado deberá interpretarse conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos. El Grupo Especial encargado de examinar el asunto CE - Bananos consideró que el contexto apropiado para interpretar el párrafo 2 del artículo 6 eran los párrafos 2 y 3 del artículo 3 del ESD, y que ese contexto no se prestaba a ninguna interpretación que no condujese a una pronta solución de la diferencia. Id. párrafos 7.6 y 7.8. Corea considera que el párrafo 4 del artículo 4 del ESD es el contexto más pertinente ya que es la disposición paralela al párrafo 2 del artículo 6, referente a las solicitudes de celebración de consultas. De conformidad con el párrafo 4 del artículo 4 del ESD, en toda solicitud de celebración de consultas se indicarán "los fundamentos jurídicos de la reclamación". Al suponer que la mera enumeración de los artículos satisface los requisitos del párrafo 4 del artículo 4, los redactores del ESD deben haber considerado que el texto del párrafo 2 del artículo 6 ha de interpretarse en el sentido de que las solicitudes de establecimiento de un grupo especial deben contener información más detallada.

¹⁶En el asunto Brasil - Medidas que afectan al coco desecado ("Brasil - Coco desecado"), el Órgano de Apelación sostuvo lo siguiente:

¹⁸El Grupo Especial debería tratar de determinar ahora si el incumplimiento por las CE de sus obligaciones dimanantes del párrafo 2 del artículo 6 ha causado perjuicio a los derechos de Corea y de terceros Miembros. Como indicó anteriormente un Grupo Especial del GATT,"El Grupo Especial no podía comprender sobre qué base podía estudiar un grupo especial, después de los hechos, si habría sido posible resolver determinadas alegaciones en etapas previas del proceso de solución de diferencias en el caso de que esas alegaciones se hubieran formulado durante esas etapas del proceso. Ni tampoco un grupo especial tendría una base, después de los hechos, para examinar si el hecho de que un demandante no hubiese formulado una alegación en el momento en que había solicitado el establecimiento de un grupo especial comprometía los derechos de terceras partes a proteger sus intereses mediante su participación en el proceso del grupo especial." ADP/136, párrafo 301 (28 de abril de 1995 (sin adoptar)).

¹⁹Véase, CE - Bananos, WT/DS/27/AB/R, 9 de septiembre de 1997, párrafo 141.

²⁰WT/DS98/4 (12 de enero de 1998).

²¹Corea recordó que se trataba de la pregunta siguiente: "�Consideran las CE que una notificación a la OMC ha de reflejar las obligaciones establecidas en los artículos 3 y 4 del Acuerdo sobre Salvaguardias? �Por qué las CE concentran su argumentación únicamente en lo que figura en estas notificaciones?"

²²Corea recordó que el texto de la pregunta anterior era el siguiente: "�Dónde figuraba la información utilizada y el análisis realizado por la autoridad nacional de Corea para su determinación relativa a una medida de salvaguardia?"

²³WT/DS50/AB/R (19 de diciembre de 1997) AB-1997-5.

²⁴WT/DS56/AB/R (27 de marzo de 1997) AB-1998-1.