5.73 Parte del contexto de la segunda frase de la nota de pie de página 2 del Entendimiento de 1994 es la sección B del artículo XVIII y el resto del Entendimiento de 1994. La India argumenta que ese contexto obliga a llegar a la conclusión de que los grupos especiales encargados de la solución de diferencias no son competentes para decidir sobre la justificación de las medidas adoptadas por motivos de balanza de pagos. A juicio de la India, todo Miembro de la OMC tiene derecho a tomar medidas por motivos de balanza de pagos sin la aprobación previa de ningún órgano de la OMC y a mantener esas medidas hasta que el Comité de Balanza de Pagos o el Consejo General dispongan que las modifique con arreglo al párrafo 12 del artículo XVIII o establezcan un plazo para su eliminación con arreglo al párrafo 13 del Entendimiento de 1994. Según la India, su posición refleja el equilibrio cuidadosamente negociado al que llegaron los Miembros de la OMC sobre esta cuestión y, en particular, la decisión de que sobre la justificación por motivos de balanza de pagos deben resolver los Miembros de la OMC, por consenso en un marco político, y no los grupos especiales encargados de la solución de diferencias. La India afirma que, si los grupos especiales encargados de la solución de diferencias pudieran decidir sobre si están justificadas las medidas adoptadas por motivos de balanza de pagos, sería redundante una parte considerable de la sección B del artículo XVIII y del Entendimiento de 1994, y podrían surgir graves conflictos.

5.74 Los Estados Unidos responden que los procedimientos para la celebración de consultas establecidos en la sección B del artículo XVIII son independientes de los procedimientos para la solución de diferencias establecidos en el artículo XXIII y en el ESD. Para los Estados Unidos, hay dos procedimientos independientes para hacer cumplir la sección B del artículo XVIII, y se puede seguir cualquiera de los dos para determinar si están justificadas las medidas tomadas por motivos de balanza de pagos. ³⁰⁵

5.75 En esta sección examinamos la posición de la India sobre este aspecto del contexto de la segunda frase de la nota de pie de página 2, así como la respuesta de los Estados Unidos. Empezamos con el argumento de la India en el sentido de que tiene derecho a mantener medidas adoptadas por motivos de balanza de pagos hasta que el Comité de Balanza de Pagos o el Consejo General decidan otra cosa al respecto. Después estudiamos si los procedimientos de los apartados c) y d) del párrafo 12 del artículo XVIII son un mecanismo exclusivo para juzgar si se ha cumplido la sección B del artículo XVIII. Luego analizamos si los grupos especiales encargados de la solución de diferencias pueden formular las determinaciones necesarias sobre las cuestiones relativas a la justificación de las medidas tomadas por motivos de balanza de pagos. Finalmente, examinamos si, al reconocer que se puede recurrir a los procedimientos de solución de diferencias para determinar si están justificadas las medidas tomadas por motivos de balanza de pagos, se hacen redundantes la sección B del artículo XVIII y el Entendimiento de 1994 o se puede dar lugar a graves conflictos.

5.76 El argumento básico de la India es que tiene derecho a tomar medidas por motivos de balanza de pagos sin la aprobación previa de ningún órgano de la OMC, y derecho a mantener esas medidas hasta que el Comité de Balanza de Pagos o el Consejo General dispongan que las modifique con arreglo al párrafo 12 del artículo XVIII o establezca un plazo para su eliminación con arreglo al párrafo 13 del Entendimiento de 1994. La India sostiene que, si el Comité o el Consejo General no hacen eso, no se puede plantear en los procedimientos de solución de diferencias la cuestión de si tales medidas están justificadas de conformidad con la sección B del artículo XVIII.

5.77 Con arreglo a la sección B del artículo XVIII, es evidente que todo Miembro tiene derecho a tomar medidas por motivos de balanza de pagos sin la aprobación previa de ningún órgano de la OMC. La India señala correctamente que las propuestas hechas con anterioridad en el sentido de requerir tal aprobación no fueron adoptadas. Como se explica más arriba, todo Miembro que adopte medidas por motivos de balanza de pagos o que refuerce esas medidas tiene que consultar al Comité de Balanza de Pagos. En virtud de los apartados c) y d) del párrafo 12 del artículo XVIII, el Comité y el Consejo General tienen ciertas facultades para aconsejar o recomendar que se modifiquen tales medidas a causa de su incompatibilidad con la sección B del artículo XVIII o con el artículo XIII. ³⁰⁶ El párrafo 13 del Entendimiento de 1994 autoriza al Consejo General a aprobar un período para la eliminación progresiva de las medidas tomadas por motivos de balanza de pagos.

5.78 Señalamos desde el primer momento que ni en la sección B del artículo XVIII ni en el Entendimiento de 1994 hay ninguna declaración explícita por la que se autorice a un Miembro a mantener en vigor las medidas que ha adoptado por motivos de balanza de pagos hasta que el Consejo General o el Comité de Balanza de Pagos resuelvan con arreglo a una de las disposiciones mencionadas. No obstante, en la sección B del artículo XVIII se aborda la cuestión de hasta qué punto se pueden mantener las medidas tomadas por motivos de balanza de pagos. El párrafo 11 del artículo XVIII, que se analiza más en detalle en la parte G infra, dispone que el Miembro de que se trate:

5.79 La obligación impuesta por el párrafo 11 del artículo XVIII no está supeditada a ninguna decisión del Comité de Balanza de Pagos ni del Consejo General. Si interpretásemos el párrafo 11 del artículo XVIII en el sentido de que está así supeditado, estaríamos añadiendo al párrafo 11 unos términos que ese párrafo no contiene.

5.80 Además, la obligación impuesta por el párrafo 11 del artículo XVIII exige que el Miembro de que se trate adopte disposiciones. Está limitada solamente por la cláusula restrictiva que figura al final del párrafo y por una nota al párrafo 11 (que estudiamos en la parte G y que no son de interés aquí) y no está supeditada a que se sigan otros procedimientos. Como la obligación dimanante del párrafo 11 del artículo XVIII no está limitada, sería incompatible con el principio pacta sunt servanda llegar a la conclusión de que todo Miembro de la OMC tiene derecho a mantener las medidas que haya adoptado por motivos de balanza de pagos, incluso si están injustificadas con arreglo a la sección B del artículo XVIII, en el caso de que el Comité de Balanza de Pagos o el Consejo General no tomen ninguna decisión al respecto. En consecuencia, constatamos que la India no tiene derecho a mantener las medidas que ha adoptado por motivos de balanza de pagos hasta que el Consejo General recomiende que las modifique con arreglo al párrafo 12 del artículo XVIII o establezca un plazo para su eliminación con arreglo al párrafo 13 del Entendimiento de 1994.

5.81 La India también argumenta que los procedimientos establecidos en los apartados c) y d) del párrafo 12 del artículo XVIII son el único medio de determinar si las medidas tomadas por motivos de balanza de pagos están justificadas de conformidad con la sección B del artículo XVIII. Esto está relacionado con la cuestión de si, al no haber una decisión del Comité de Balanza de Pagos o del Consejo General, la India tiene derecho a mantener las medidas que ha adoptado por motivos de balanza de pagos. Ahora bien, la conclusión de que la India no tiene tal derecho sustantivo no resuelve necesariamente la cuestión procesal de cómo otros Miembros pueden impugnar por injustificadas las medidas tomadas por motivos de balanza de pagos por la India.

5.82 Al considerar si los procedimientos del párrafo 12 del artículo XVIII son excluyentes, partimos del hecho de que el texto del párrafo 12, en sí, no indica que los procedimientos del Comité de Balanza de Pagos basados en ese párrafo excluyan los procedimientos basados en el artículo XXIII o en el ESD. De hecho, hemos señalado, en la primera parte de nuestro examen del contexto de la segunda frase de la nota de pie de página 2 del Entendimiento de 1994, que la autorización dada en el párrafo 12 del artículo XVIII para considerar si las medidas tomadas por motivos de balanza de pagos estaban siendo "aplicadas" de una manera que entrañase una incompatibilidad con la sección B del artículo XVIII o con el artículo XVIII tendía a confirmar, junto con otros elementos del contexto, que la nota de pie de página 2 debía interpretarse en el sentido de que autorizaba a los grupos especiales encargados de la solución de diferencias a considerar si las medidas adoptadas por motivos de balanza de pagos estaban justificadas (véase el párrafo 5.69 supra). Así pues, el texto del párrafo 12 del artículo XVIII, en su conjunto, no lleva a pensar que los procedimientos establecidos en ese párrafo 12 sean el medio exclusivo de determinar si las medidas tomadas por motivos de balanza de pagos están justificadas con arreglo a la sección B del artículo XVIII.

5.83 También apoya el carácter no excluyente de los procedimientos del párrafo 12 del artículo XVIII el hecho de que esos procedimientos autorizan expresamente a estudiar las infracciones del artículo XIII. A este respecto, observamos que la India reconoce que las infracciones del artículo XIII pueden considerarse en las actuaciones normales de solución de diferencias con arreglo al ESD. Comprendemos la distinción hecha por la India en el sentido de que, así como ciertos aspectos de la administración (para la India, "aplicación") de las medidas tomadas por motivos de balanza de pagos pueden considerarse, bien con arreglo a los procedimientos de la sección B del artículo XVIII, bien con arreglo a los procedimientos del ESD (tales como los relacionados con el artículo XIII), la cuestión de la justificación de las medidas adoptadas por motivos de balanza de pagos está reservada a los procedimientos de la sección B del artículo XVIII. Consideramos de importancia, no obstante, que la distinción hecha por la India: i) reconoce necesariamente que las cuestiones sometidas a los procedimientos del párrafo 12 del artículo XVIII no siempre están sometidas a ellos exclusivamente, y ii) no tiene ningún apoyo en el texto de la sección B del artículo XVIII.

5.84 La conclusión de que los procedimientos establecidos en el párrafo 12 del artículo XVIII no excluyen la aplicación del sistema general de solución de diferencias se ve confirmada también por el hecho de que el párrafo 12 d) del artículo XVIII no se menciona como procedimiento especial o adicional en el sentido del párrafo 2 del artículo 1 del ESD. ³⁰⁷ Si se hubiera tenido la intención de que el ESD se aplicase sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 12 d) del artículo XVIII, cabe suponer que así se habría dispuesto en el ESD. Además, en el Apéndice 2 del ESD se menciona el párrafo 5 del artículo 8 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias, que es una de las disposiciones a las que se remite la India en apoyo de su argumento de que en el Acuerdo sobre la OMC existen procedimientos excluyentes. Por consiguiente, el Grupo Especial concluye que la naturaleza de los procedimientos aplicados con arreglo a la sección B del artículo XVIII no es un factor decisivo para determinar si los procedimientos de la sección B del artículo XVIII son excluyentes.

5.85 En consecuencia, constatamos que los procedimientos del párrafo 12 del artículo XVIII no son el medio exclusivo de determinar si las medidas tomadas por motivos de balanza de pagos están justificadas de conformidad con la sección B del artículo XVIII. ³⁰⁸ No obstante, llegamos a esta conclusión provisionalmente, ya que la India aduce varios otros argumentos para justificar su posición de que los grupos especiales encargados de la solución de diferencias no pueden estudiar si las medidas adoptadas por motivos de balanza de pagos están justificadas de conformidad con la sección B del artículo XVIII.

5.86 La India argumenta que la naturaleza misma de toda decisión sobre si están o no justificadas las medidas adoptadas por motivos de balanza de pagos hace que esa decisión no se preste a ser estudiada por un grupo especial encargado de la solución de una diferencia. La India arguye que los Miembros de la OMC han convenido en una serie de disposiciones por las que el cometido de determinar la condición jurídica de cuestiones políticamente delicadas se atribuye, no a grupos especiales, sino a órganos especializados que actúan siguiendo procedimientos particulares. Entre ellas figuran las decisiones sobre si las medidas tomadas por motivos de balanza de pagos son compatibles con la sección B del artículo XVIII y sobre si es procedente establecer un plazo para la eliminación progresiva, decisiones que, a juicio de la India, no son cuestiones técnicas jurídicas.

5.87 En nuestra opinión, los grupos especiales tienen frecuentemente que estudiar asuntos que pueden obligar a examinar cuestiones especializadas o, más en general, "no jurídicas". Con respecto a las cuestiones especializadas, los grupos especiales tienen, con arreglo al artículo 13 del ESD, la posibilidad de consultar a expertos y de recabar información y asesoramiento técnico de cualquier persona o entidad que estimen conveniente. Con respecto a las cuestiones relativas a la balanza de pagos en particular, el FMI desempeña una importante función y, de hecho, el Grupo Especial ha consultado con él sobre cuestiones de la competencia del FMI (véanse más arriba los párrafos 5.11 a 5.13 en lo que se refiere a las consultas celebradas con el FMI). Además, es muy posible que algunas diferencias sometidas a grupos especiales puedan estar relacionadas con cuestiones políticamente delicadas. La función de los grupos especiales se define en el párrafo 2 del artículo 3 del ESD, que dispone que el sistema de solución de diferencias "sirve para preservar los derechos y obligaciones de los Miembros en el marco de los acuerdos abarcados y para aclarar las disposiciones vigentes de dichos acuerdos de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público". Los grupos especiales tienen en todos los casos que evaluar objetivamente los hechos y aplicar las disposiciones pertinentes de la OMC a esos hechos. ³⁰⁹ Por consiguiente, no estamos convencidos de que la naturaleza especializada o "no jurídica" de las cuestiones que se plantean al examinar si están justificadas las medidas adoptadas por motivos de balanza de pagos deba impedir que los grupos especiales examinen tales cuestiones a la luz de la sección B del artículo XVIII. ³¹⁰

5.88 Según la India, si el Grupo Especial interpretase el derecho a recurrir al ESD, confirmado en la nota de pie de página del Entendimiento de 1994, en el sentido de que implica que la competencia para determinar si las restricciones impuestas por motivos de balanza de pagos están justificadas, y en particular para decidir la eliminación progresiva de tales restricciones, se transfiere completamente del Comité y del Consejo General a los grupos especiales y al Órgano de Apelación, se harían redundantes o inútiles la totalidad del párrafo 12 del artículo XVIII y la mayoría de las disposiciones del Entendimiento de 1994 y de la Declaración de 1979.

5.89 A nuestro juicio, en el argumento de la India se exagera el efecto de una decisión en el sentido de que los grupos especiales encargados de la solución de diferencias puedan estudiar en casos concretos si las medidas tomadas por motivos de balanza de pagos están justificadas. En la mayoría de los casos, es razonable suponer que no se recurrirá a los procedimientos de solución de diferencias con respecto a tales cuestiones. La práctica seguida anteriormente corrobora esta hipótesis.

5.90 Incluso si en el sistema de solución de diferencias se consideran algunas cuestiones concernientes a la balanza de pagos, estimamos que los procedimientos del Comité de Balanza de Pagos desempeñarían una importante función en esos asuntos. Para empezar, las cuestiones se discutirían primero en el Comité de Balanza de Pagos, y los resultados de las actuaciones del Comité podrían influir en los resultados del proceso de solución de diferencias (véanse más abajo los párrafos 5.92 a 5.97, sobre los conflictos potenciales). Asimismo se debe observar que los procedimientos de solución de diferencias y los procedimientos de consulta del Comité de Balanza de Pagos difieren por su naturaleza, por su alcance, por su escalonamiento en el tiempo y por el tipo de sus resultados. El examen de las Declaraciones de 1970 y de 1979, por ejemplo, conforma que el Comité de Balanza de Pagos tiene que abordar una gama más amplia de cuestiones que los grupos especiales. Además, aunque en el sistema del GATT no era corriente que se recurriera a los procedimientos de solución de diferencias en el contexto del artículo XXIII, hemos visto que se reconocía la posibilidad de recurrir al artículo XXIII, sin poner en tela de juicio la utilidad del proceso del Comité de Balanza de Pagos, que siempre ha constituido el marco permanente para estudiar los problemas relativos a la balanza de pagos.

5.91 Por consiguiente, constatamos que, si se autoriza a los grupos especiales encargados de la solución de diferencias a estudiar si las medidas tomadas por motivos de balanza de pagos están justificadas con arreglo a la sección B del artículo XVIII, no se harían redundantes o inútiles ni ese artículo ni las disposiciones conexas de la OMC relativas a cuestiones de balanza de pagos. La sección B del artículo XVIII, la Declaración de 1979 y el Entendimiento de 1994, conjuntamente, seguirían constituyendo los instrumentos básicos para examinar las cuestiones concernientes a la balanza de pagos, y los procedimientos de solución de diferencias desempeñarían una función complementaria cuando fuera necesario.

5.92 La India argumenta que, si se autoriza a los grupos especiales encargados de la solución de diferencias a formular constataciones sobre si las medidas adoptadas por motivos de balanza de pagos están justificadas con arreglo a la sección B del artículo XVIII, puede haber un riesgo de conflicto de normas dentro del sistema de la OMC porque tales decisiones pueden ser incompatibles con las decisiones a que hayan llegado sobre la misma cuestión otros órganos de la OMC. A este respecto, la India señala además que diferentes grupos especiales que se ocupen de distintas reclamaciones pueden llegar a conclusiones incompatibles. Por otra parte, la India cree que ha aumentado considerablemente el riesgo de que se produzcan tales conflictos en el sistema de la OMC, a diferencia del sistema del GATT de 1947, a causa de la adopción "automática" de los informes en materia de solución de diferencias con arreglo al ESD. Examinamos sucesivamente cada una de estas cuestiones.

5.93 Conflictos potenciales entre el informe de un grupo especial y el Comité de Balanza de Pagos. Es posible que un grupo especial y el Comité de Balanza de Pagos examinen sucesivamente ³¹¹ la cuestión de si las mismas medidas tomadas por motivos de balanza de pagos están justificadas conforme a la sección B del artículo XVIII. Si en el Comité de Balanza de Pagos o en el Consejo General no se ha adoptado ninguna decisión en el momento en que el grupo especial examine el asunto, como ocurre en este caso, no hay ningún conflicto en la etapa de las actuaciones del grupo especial. El Comité de Balanza de Pagos y el Consejo General, aunque estudiaron si estaban justificadas las medidas adoptadas por motivos de balanza de pagos por la India que se discuten en este asunto, no formularon ninguna determinación ni llegaron a ninguna conclusión acordada. Incluso si este Grupo Especial decidiese que las medidas tomadas por la India no están justificadas, nada impediría que el Comité y el Consejo General llegasen a conclusiones distintas basándose en hechos nuevos diferentes, en cuyo caso el Consejo podría adoptar una decisión sobre un plazo para la eliminación progresiva de las medidas con arreglo al párrafo 13 del Entendimiento de 1994 relativo a las disposiciones en materia de balanza de pagos. Además, lo que los Miembros aceptasen en el OSD podría modificarse en el Consejo General. No quedaría afectada la competencia discrecional del Consejo General para eximir a la India de las obligaciones que le impone el artículo IX del Acuerdo sobre la OMC. Análogamente, ninguna decisión del Grupo Especial en el sentido de que las medidas tomadas por la India estaban justificadas en noviembre de 1997 impediría que el Comité de Balanza de Pagos o el Consejo General examinasen de nuevo las medidas de la India en el futuro.

5.94 Si las medidas sometidas a la consideración de un grupo especial han sido objeto de determinaciones o recomendaciones del Comité de Balanza de Pagos o del Consejo General, no vemos ninguna razón para suponer que el grupo especial no tenga debidamente en cuenta esas conclusiones. Si las conclusiones fueran vinculantes (por ejemplo, una decisión sobre un plazo para la eliminación progresiva de las medidas con arreglo al párrafo 13 del Entendimiento de 1994, que dispone que el Consejo General podrá recomendar que "se considere que un Miembro cumple sus obligaciones en el marco del GATT en 1994 si respeta tal calendario", o una determinación basada en los apartados c) o d) del párrafo 12 del artículo XVIII), el grupo especial debería respetarlas. De hecho, el párrafo 13 del Entendimiento dispone que "Cuando el Consejo General haya formulado recomendaciones específicas, se evaluarán los derechos y obligaciones de los Miembros a la luz de tales recomendaciones". Si las conclusiones se basan en los elementos de hecho existentes en un momento dado, suponemos que el grupo especial tendría en cuenta esas conclusiones, como lo hizo el Grupo Especial que examinó el asunto Corea - Carne vacuna. En tal caso, el hecho de que un asunto sometido a un grupo especial se estudiase más adelante significa necesariamente que se podría llegar a un resultado diferente porque la situación fáctica subyacente podría haber cambiado. Ahora bien, en tales circunstancias no se podría decir que había realmente un conflicto entre las determinaciones del Comité y las determinaciones del grupo especial.

5.95 Conflictos potenciales entre grupos especiales. La India señala que la cuestión de si las medidas tomadas por un Miembro por motivos de balanza de pagos están o no justificadas ha de resolverse de forma coherente. Ahora bien, si los grupos especiales pueden considerar la cuestión de la justificación, puede ocurrir que grupos especiales sucesivos lleguen a resultados diferentes. Sin embargo, no creemos que tal resultado, aunque no se puede descartar, sea probable. El párrafo 3 del artículo 9 del ESD dispone que, si los grupos especiales se establecen al mismo tiempo o aproximadamente al mismo tiempo, en la medida en que sea posible actuarán las mismas personas como integrantes de los grupos especiales. En todos los casos, los informes de tales grupos especiales serían examinados por el Órgano de Apelación, lo que es un medio de lograr que las decisiones sean coherentes. Señalamos que, en el caso de que los grupos especiales se establecieran en fechas muy diferentes, por lo que no se pudiera aplicar el párrafo 3 del artículo 9, es probable que, si se mantuviera la misma situación de hecho, el segundo grupo especial tuviera en cuenta los resultados del primer grupo especial, por las razones expresadas por el Grupo Especial que estudió el asunto India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura, Reclamación de las Comunidades Europeas y sus Estados miembros (al que en adelante se denominará, en este informe, "India - Patentes II"). ³¹² Si no se mantuviera la misma situación de hecho, dos decisiones diferentes no estarían necesariamente en conflicto.

5.96 Adopción "automática" de los informes de grupos especiales. Es indudablemente cierto que, como lo ha señalado la India, el sistema de solución de diferencias de la OMC funciona de forma distinta que el sistema de solución de diferencias del GATT, particularmente en lo que se refiere a los procedimientos para la adopción de los informes de grupos especiales. En la OMC, a falta de un consenso en contrario (un consenso "negativo"), los informes de grupos especiales y del Órgano de Apelación quedan adoptados, mientras que en otras esferas de actividad de la OMC prevalece el sistema de adopción de decisiones por consenso. Sin embargo, no vemos por qué eso puede hacer que aumente el riesgo de conflicto. De hecho, el sistema de adopción de decisiones por consenso en la OMC hace que en general se reduzca la posibilidad de conflicto, puesto que la oposición de un Miembro lleva a que no se tome ninguna decisión. Aunque la norma del consenso negativo podría llevar a la adopción de informes de grupos especiales que estuvieran en conflicto, ese es un problema que existe en general en los procedimientos de solución de diferencias de la OMC y no es un problema específico del sector de la balanza de pagos. De todas formas, tales conflictos son poco probables, como se indica en el párrafo precedente.

5.97 Por consiguiente, no podemos aceptar el argumento de la India de que, en los asuntos en que se considera si, conforme a la sección B del artículo XVIII, están justificadas las medidas tomadas por motivos de balanza de pagos, el problema de las decisiones potencialmente en conflicto (grupo especial contra el Comité, grupo especial contra grupo especial) exige que se formule una constatación en el sentido de que los grupos especiales no son competentes para examinar tales cuestiones. En todo caso, los argumentos aducidos por la India sobre cualquier conflicto potencial no parecen ser de mayor peso que los inconvenientes que podría tener la imposibilidad de recurrir a los procedimientos de solución de diferencias en relación con medidas tomadas por motivos de balanza de pagos al amparo de la sección B del artículo XVIII.

Para continuar con Primera frase de la nota de pie de página 2 del Entendimiento

³⁰⁵ En la sección III.D.1.a) supra se describen en detalle los argumentos de las partes.

³⁰⁶ Como se ha indicado más arriba, esas facultades, al no haber sido asignadas por la Conferencia Ministerial, continúan correspondiendo formalmente a las PARTES CONTRATANTES, pero, basándose en la Declaración de 1979 (en particular su párrafo 13) y en el Entendimiento de 1994, cabe considerar que los órganos que deciden al respecto son el Comité de Balanza de Pagos y el Consejo General. Mencionamos ambos órganos, aunque el Comité de Balanza de Pagos se limita a formular recomendaciones al Consejo General, que es de hecho el órgano que decide en estas cuestiones.

³⁰⁷ Como esta reclamación se basa en el artículo XXIII y no en el párrafo 12 d) del artículo XVIII, no incumbe al Grupo Especial estudiar si el ESD se aplicaría a un procedimiento basado en el párrafo 12 d) del artículo XVIII.

³⁰⁸ La India, en apoyo de su argumento de que los grupos especiales no pueden determinar si las medidas tomadas por motivos de balanza de pagos están justificadas con arreglo a la sección B del artículo XVIII, se basó también en el párrafo 13 del Entendimiento de 1994, que autoriza al Consejo General a aprobar un calendario para la eliminación progresiva de tales medidas. A nuestro juicio, el hecho de que se haya conferido esa facultad al Consejo General no afecta a nuestra conclusión. Véase más abajo el análisis que se hace en los párrafos 5.229 a 5.235.

³⁰⁹ En el párrafo 1 del artículo 7 del ESD se define el mandato normal de los grupos especiales como sigue: "Examinar, a la luz de las disposiciones pertinentes (del acuerdo abarcado (de los acuerdos abarcados) que hayan invocado las partes en la diferencia), el asunto sometido al OSD por (nombre de la parte) en el documento � y formular conclusiones que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en dicho acuerdo (dichos acuerdos)". Por último, en el artículo 11 se dispone que "La función de los grupos especiales es ayudar al OSD a cumplir las funciones que le incumben en virtud del presente Entendimiento y de los acuerdos abarcados. Por consiguiente, cada grupo especial deberá hacer una evaluación objetiva del asunto que se le haya sometido, que incluya una evaluación objetiva de los hechos, de la aplicabilidad de los acuerdos abarcados pertinentes y de la conformidad con éstos y formular otras conclusiones que ayuden al OSD a hacer las recomendaciones o dictar las resoluciones previstas en los acuerdos abarcados".

³¹⁰ La India argumenta además que en numerosas disposiciones del Acuerdo sobre la OMC se asigna la función de determinar la naturaleza jurídica de una medida a órganos de la OMC distintos de los grupos especiales. (Véase más arriba, en la sección III.D.1 a), una descripción detallada de los argumentos de las partes al respecto.) Sin embargo, los ejemplos dados por la India en apoyo de su argumento no nos convencen de que nuestra conclusión sobre este asunto sea incorrecta. Esos argumentos no están directamente relacionados con la sección B del artículo XVIII.

Primero, en el caso de las subvenciones no recurribles, existe una disposición específica que impide aplicar los procedimientos de solución de diferencias a las subvenciones notificadas y, siempre que se constate que la subvención que se examine es conforme a lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 8 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (al que en adelante se denominará, en este informe, "Acuerdo SMC"), a las subvenciones no notificadas. En el caso del artículo XVIII no existe ninguna disposición similar. Si acaso, la segunda frase de la nota de pie de página 2 del Entendimiento de 1994 afirma la aplicación del ESD. Únicamente interpretando en sentido amplio una sola palabra de esa frase llega la India a la conclusión de que los grupos especiales no pueden estudiar la "justificación", desde el punto de vista de la sección B del artículo XVIII, de las medidas tomadas por motivos de balanza de pagos. Sin embargo, como constatamos que esa interpretación no está apoyada por el sentido corriente de los términos de la nota de pie de página 2, en su contexto y a la vista del objeto y del fin del Acuerdo sobre la OMC, no podemos establecer ninguna analogía con las disposiciones del artículo 8 del Acuerdo SMC. Además, no estamos convencidos de que los argumentos de la India reflejen una descripción exacta de la situación resultante de las disposiciones mencionadas. En cuanto al procedimiento del párrafo 3 del artículo 8 del Acuerdo SMC, en la nota de pie de página 35 de ese Acuerdo se dice que no se invocarán las disposiciones de las Partes III y V con respecto a las medidas que se consideran no recurribles. Sin embargo, las subvenciones a que se refiere el párrafo 2 del artículo 8 concedidas con arreglo a un programa que no se haya notificado pueden ser examinadas por un grupo especial, aunque tales subvenciones se tratarán como no recurribles si se constata que son conformes a lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 8.

Segundo, no es concluyente el ejemplo de la solicitud de establecimiento de un grupo especial presentada por la Argentina para que determinase su interés como abastecedor principal de conformidad con el artículo XXVIII del GATT de 1947 con respecto a la renegociación de la concesión referente a sus exportaciones de habas de soja a las Comunidades Europeas. En ese asunto, los debates del Consejo revelan la existencia de opiniones divergentes de las partes contratantes sobre la procedencia de recurrir al artículo XXIII para dirimir la cuestión. No obstante, se consideró que el asunto quedó satisfactoriamente resuelto, sin establecer ningún grupo especial, ya que las CE reconocieron el interés de la Argentina como abastecedor principal en las concesiones de que se trataba, "sin perjuicio de cualquier decisión que las PARTES CONTRATANTES puedan adoptar en lo sucesivo en relación con la Nota 5 al párrafo 1 del artículo XXVIII, ni de la futura aplicación del Entendimiento relativo al artículo XXVIII" (C/M/260).

Finalmente, en el artículo V del AGCS no se hace referencia expresa a los procedimientos de solución de diferencias. Por consiguiente, es difícil comparar una situación a la que se aplique el artículo V del AGCS con una situación en la que existe una disposición que trata expresamente de la relación entre el ESD y la sección B del artículo XVIII.

En todo caso, el argumento de que en las disposiciones a que ha hecho referencia la India se establezcan procedimientos excluyentes del Comité, incluso si demostrase que tal posibilidad existe en el Acuerdo sobre la OMC, no tiene importancia para los efectos de la sección B del artículo XVIII, ya que de los términos o de la estructura del propio Acuerdo no se puede inferir ninguna analogía.

³¹¹ Es sumamente improbable que se formulen conclusiones al mismo tiempo en un procedimiento de solución de diferencias y en un procedimiento del Comité. Incluso si así fuera, el examen efectuado por el grupo especial y por el Órgano de Apelación se limita a los hechos existentes y a las pretensiones formuladas en el momento en que se estableció el grupo especial, mientras que el Comité no está sometido a tales limitaciones en cuanto a los hechos que puede tener en cuenta, lo que significa que es probable que la base fáctica de las conclusiones del Comité sea diferente.

³¹² Informe del Grupo Especial que estudió el asunto India - Protección mediante patente de los productos farmacéuticos y los productos químicos para la agricultura, Reclamación de las Comunidades Europeas y sus Estados miembros, adoptado el 2 de septiembre de 1998, WT/DS79/R, párrafo 7.30.