4.11 La India alega que la interpretación que hace el Grupo Especial de la nota a pie de página 2 del Entendimiento relativo a las disposiciones del GATT de 1994 en materia de balanza de pagos (en adelante denominado "Entendimiento de 1994 relativo a las disposiciones en materia de balanza de pagos" o "Entendimiento de 1994") es incorrecta, basándose principalmente en cuatro cuestiones. En primer lugar la India impugna la interpretación del Grupo Especial basada en el significado corriente de los términos. En segundo lugar la India también considera que el Grupo Especial malinterpretó los trabajos preparativos del Entendimiento de 1994. En tercer lugar, considera que el Grupo Especial malinterpretó la práctica en el marco del GATT de 1947. Y por último, la India alega que la interpretación del Grupo Especial crea un desequilibrio entre el procedimiento del Comité de Balanza de Pagos y el sistema de solución de diferencias.

4.12 La nota a pie de página 2 del Entendimiento de 1994 establece que podrán invocarse las disposiciones del mecanismo de solución de diferencias de la OMC "con respecto a todo asunto que se plantee a raíz de la aplicación de medidas de restricción de las importaciones adoptadas por motivos de balanza de pagos". La India alega que nuestra interpretación de esta nota priva a la palabra "aplicación" de cualquier efecto útil. No estamos de acuerdo. Hemos determinado el significado corriente de la palabra, que está confirmado por su contexto y por el objeto y fin del Acuerdo sobre la OMC, mientras que la interpretación de la India podía considerarse favorable a un sentido especial (en el contexto del párrafo 4 del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, en adelante denominada "Convención de Viena") con respecto al cual no probó que hubiese acuerdo de los negociadores.

4.13 La India también impugna nuestra interpretación del contexto de la nota a pie de página alegando que no nos ocupamos explícitamente de sus argumentos con respecto al uso de la palabra "aplicación" en el Entendimiento relativo a la interpretación del artículo XXIV del GATT de 1994 (en adelante denominado "Entendimiento de 1994 sobre el artículo XXIV"). Hemos ampliado nuestro examen de esta cuestión en el párrafo 5.70 para dejar en claro que el uso de la palabra "aplicación" en dicho Entendimiento más bien respalda nuestra interpretación.

4.14 La India alega, además, que el Grupo Especial no reconoce el hecho de que los términos "la aplicación de" aparecen solamente en dos menciones del ESD, vale decir en el Entendimiento de 1994 relativo a las disposiciones en materia de balanza de pagos y el artículo XXIV, y que sólo en esas esferas estaba en cuestión la invocación del artículo XXIII en los asuntos relativos al GATT, por lo cual los términos "la aplicación de" debían tener por objeto calificar el derecho a recurrir al ESD. Pero observamos que los términos "la aplicación de" aparecen en otras disposiciones relativas a la solución de diferencias contenidas en el Acuerdo sobre la OMC (tales como el apartado b) del párrafo 1 del artículo XXIII del GATT de 1994 y el párrafo 3 del artículo XXIII del AGCS), pero que en ninguna de estas disposiciones se utilizan en una forma que nos hiciera inferir una limitación a la preferencia del mecanismo de solución de diferencias. Por lo tanto no podemos aceptar la alegación de que el uso de los términos "la aplicación de" impliquen, en sí mismos, una limitación a la posibilidad de recurrir a ese mecanismo. Además, la diferencia en la redacción de los dos Entendimientos va en contra de la interpretación de la India, como lo explicamos en el párrafo 5.70. En realidad, en el Entendimiento de 1994 sobre el artículo XXIV los términos en cuestión parecen servir el objetivo opuesto de confirmar la plena aplicabilidad del ESD a los acuerdos de que trata el artículo XXIV en casos que antes estaban en discusión.

4.15 La India también reclamaba que el Grupo Especial no ha dedicado suficiente atención a sus ejemplos de aquellos casos donde se acepta que el procedimiento de solución de diferencias no es aplicable. Hemos ampliado nuestro análisis de esta cuestión (párrafo 5.87 y nota a pie de página 310). Pero aunque aceptáramos el punto de vista de la India de que sería incorrecto que los grupos especiales de solución de diferencias resolvieran determinadas cuestiones, esta observación no sirve, por sí misma, para aclarar si la nota a pie de página 2 del Entendimiento de 1994 relativo a las disposiciones en materia de balanza de pagos confirma que es posible recurrir al mecanismo de solución de diferencias en casos tales como el presente.

4.16 La India alega que el análisis de la práctica en el marco del GATT de 1947 realizado por el Grupo Especial es erróneo. Si bien hemos efectuado correcciones menores en los párrafos 5.39 a 5.46, mantenemos nuestro análisis. No estamos de acuerdo en que, con excepción del informe del Grupo Especial en el asunto República de Corea - Restricciones aplicadas a la importación de carne de vacuno, Reclamación de los Estados Unidos ²⁵⁷ nunca se hubiese solicitado el examen de la justificación por motivos de balanza de pagos de las restricciones en virtud del artículo XXIII (véanse los párrafos 5.37-5.38 y sus respectivas notas a pie de página. La existencia de estos casos contradice la afirmación de la India de que la cuestión de la justificación siempre estuvo reservada exclusivamente al Comité de Balanza de Pagos, y de que no es posible recurrir al mecanismo de solución de diferencias en relación con la justificación de las medidas en virtud de la sección B del artículo XVIII.

4.17 La India también alega que el Grupo Especial interpretó erróneamente las constataciones del informe en el asunto Corea - Carne vacuna. En primer lugar, sostiene que hacemos conjeturas cuando en el párrafo 5.45 afirmamos que no encontramos pruebas de que el Grupo Especial se hubiese negado a examinar las alegaciones de los reclamantes sobre la justificación de las medidas por motivos de balanza de pagos si el Comité de Balanza de Pagos no hubiese presentado un informe. Consideramos que nuestra afirmación es correcta. En el asunto Corea - Carne vacuna, el Comité de Balanza de Pagos había presentado un informe, pero el Grupo Especial consideró pertinente buscar confirmación de que la situación seguía siendo la misma que había permitido al Comité alcanzar sus conclusiones. Tal verificación, que implicaba el examen de la información adicional publicada por las autoridades coreanas y el asesoramiento del FMI, no se justificaba de haber considerado el Grupo Especial que la opinión del Comité era decisiva y de no haberse considerado competente para examinar la justificación de las medidas coreanas. No existe ninguna otra interpretación razonable del análisis que figura en el párrafo 123 del informe en el asunto Corea - Carne vacuna. El mismo Grupo Especial llegó a la conclusión de que había un "constante mejoramiento de la situación de la balanza de pagos coreana", una conclusión que no podía basarse únicamente en el informe del Comité, que databa de 1987.

4.18 La India también alega que el Grupo Especial en el asunto Corea - Carne vacuna se declaró competente para examinar la justificación de las medidas sólo porque su mandato había sido acordado por las partes reclamantes y por Corea. Sin embargo, su mandato no se refería expresamente a la cuestión de la sección B del artículo XVIII. El Grupo Especial estaba encargado de "examinar [las medidas coreanas] a la luz de las disposiciones pertinentes del Acuerdo General". Ante una solicitud de Corea para que resolviera sobre la procedencia de la reclamación en virtud del artículo XXIII el Grupo Especial emitió una resolución inicial de que se le habría encomendado claramente la misión de examinar el fondo del caso de conformidad con su mandato. ²⁵⁸ En sus constataciones procedió luego a considerar "si la compatibilidad de las medidas de restricción con el artículo XVIII.B podía examinarse en el marco del artículo XXIII". Si bien en las constataciones el Grupo Especial se refirió a su mandato lo hizo así después de haber considerado los argumentos de las partes relativos a anteriores deliberaciones de las PARTES CONTRATANTES sobre la exclusividad de los procedimientos de examen especiales previstos en el GATT y había decidido que estas deliberaciones anteriores no eran directamente aplicables al litigio actual. Luego el Grupo Especial agregó un párrafo sobre la historia de la redacción de los artículos XVIII y XXIII, y un análisis de esos términos y sus funciones. El Grupo Especial consideró que, al aceptar su mandato, Corea había aceptado su competencia para examinar la cuestión a la luz de las disposiciones pertinentes del GATT. De esta competencia general el Grupo Especial dedujo su competencia para examinar la justificación de la medida en virtud de lo dispuesto en la sección B del artículo XVIII, que es parte de las "disposiciones pertinentes del GATT". Es decir que la competencia del Grupo Especial con respecto a la sección B del artículo XVIII fue el resultado de su razonamiento y no de una aceptación expresa por Corea. Este es el significado de la primera mención de la aceptación coreana del mandato del Grupo Especial en el párrafo 117. No se puede entender que en ese contexto la frase tuviese el sentido de que el Grupo Especial dependía de una aceptación específica por Corea de su competencia sobre la sección B del artículo XVIII, y aún menos que dependiera exclusivamente de la aceptación coreana de su mandato para examinar la justificación de las medidas en virtud de la sección B del artículo XVIII. ²⁵⁹ La mención del hecho de que "las partes habían preferido proceder en el marco del artículo XXIII" evidentemente se basa en el mismo razonamiento. Por lo tanto consideramos que la cita que hace la India del asunto Corea - Carne vacuna no respalda su argumento de que el Grupo Especial en ese asunto no realizó su propio análisis de la justificación de la medida y sólo examinó la justificación porque Corea había aceptado que lo hiciera.

4.19 La India alega, además, que no enfocamos adecuadamente los trabajos preparatorios del Entendimiento de 1994. Como se mencionó en el párrafo 5.110 no necesitábamos mirarlos, ya que el significado resultante de nuestro análisis no era, en el sentido del artículo 31 de la Convención de Viena, ambiguo ni oscuro, ni conducía a un resultado manifiestamente absurdo o irrazonable. Es un principio de interpretación reconocido del derecho internacional no acudir a los trabajos preparatorios cuando el sentido corriente del texto, tomado en su contexto y teniendo en cuenta el objeto y fin del tratado, sea claro. Además, siempre debe recurrirse a estos trabajos con cautela y prudencia. ²⁶⁰ El fin de los párrafos 5.106 a 5.111 era mostrar que se podía hacer un uso limitado del documento invocado por la India ya que ésta no podía aportar pruebas de que la propuesta de los Estados Unidos y el Canadá hubiese sido rechazada específicamente en razón de la parte de la propuesta referente a la invocación del artículo XXIII. En realidad, diversas razones podían haber contribuido al rechazo de la propuesta, por lo cual era problemático depender de ella. De todas formas hemos ampliado nuestro examen de los trabajos preparatorios que figura en los párrafos 5.106 a 5.111 para dejar todo esto más en claro.

4.20 En su argumento de que el informe provisional asigna indebidamente la facultad de decisión sobre cuestiones relativas a la balanza de pagos entre los grupos especiales y el Comité de Balanza de Pagos, la India primero afirmó que en aplicación del principio de que lex specialis derogat legi generali, las disposiciones generales que acuerdan a los grupos especiales el derecho de hacer constataciones jurídicas no pueden tener precedencias sobre las disposiciones específicas que dan al Comité de Balanza de Pagos y al Consejo General la facultad de hacer determinaciones específicas. La India no presentó realmente su argumento en términos de lex specialis en el curso de los procedimientos del Grupo Especial, y consideramos que este concepto no se aplica en el presente asunto. Si bien se puede decir que los dos procedimientos se aplican a la misma materia, la segunda condición para la aplicación del principio de lex specialis, vale decir la existencia de un conflicto entre ambas, no existe. El objetivo del procedimiento del Comité en el marco de las disposiciones del apartado b) del párrafo 12 del artículo XVIII ²⁶¹ es que el Comité de Balanza de Pagos y el Consejo General realicen un examen general de la política de un Miembro, mientras que el ESD es procedente en caso de una diferencia entre dos Miembros sobre medidas concretas. Además, en su análisis del funcionamiento de los dos procedimientos el Grupo Especial no encontró, en la práctica, ninguna circunstancia en que dichos procedimientos pudieran entrar en conflicto (véanse los párrafos 5.92 a 5.97). De todas formas el principio de la lex specialis sólo es secundario. Cuando el tratado prevé la relación entre las dos normas "en conflicto" el principio ya no se aplica. ²⁶² En el presente caso la nota a pie de página 2 del Entendimiento de 1994 claramente confirma la procedencia del ESD en las cuestiones relativas a la balanza de pagos.

4.21 Con respecto al argumento de la India de que nuestras constataciones llevaban al resultado anómalo de conceder a dos órganos diferentes la facultad de tomar la misma decisión, consideramos que parte de una presunción incorrecta. Como se ha explicado supra, los dos procedimientos (el del apartado b) del párrafo 12 del artículo XVIII y el del ESD) cumplen dos objetivos diferentes y complementarios. Uno está destinado a permitir que la OMC examine una política y el otro está destinado a preservar los derechos de los Miembros dimanantes del Acuerdo sobre la OMC. Como se explica en los párrafos 5.92 a 5.97, que hemos modificado ligeramente, no vemos un problema de conflicto de normas. La India también alega que existe una denegación del debido proceso porque sólo los Miembros damnificados pueden recurrir a la resolución de diferencias. No estamos de acuerdo. En nuestra opinión un Miembro que invoca la sección B del artículo XVIII para justificar sus restricciones no tiene nada que reclamar ya que puede mantenerlas hasta que el Comité recomiende que sean eliminadas. En cambio, cualquier otro Miembro puede tener razones para reclamar en cualquier momento que las medidas para la cuales se ha invocado la sección B del artículo XVIII no estaban justificadas o que ya no lo están. Tampoco estamos de acuerdo en que el Grupo Especial sólo se declare competente para tomar decisiones que son potencialmente adversas al Miembro que impone medidas por motivos de balanza de pagos. Si se constata que las medidas por motivos de balanza de pagos están justificadas, un grupo especial no decidirá contra dicho Miembro a este respecto. Además, si bien dicho Miembro puede no tener la capacidad de bloquear las constataciones adversas de un grupo especial, en la práctica lo puede hacer con las recomendaciones del Comité. A la luz de lo antedicho el Grupo Especial considera que sus conclusiones sobre la procedencia simultánea del mecanismo de solución de diferencias y del procedimiento del Comité es más compatible con los principios básicos de la justicia procesal que una interpretación que permitiera mantener, a voluntad del Miembro que las impone, medidas que no están en conformidad con la sección B del artículo XVIII.

4.22 La India también alega que no examinamos su argumento de que "la transferencia a grupos especiales de la competencia explícitamente atribuida al Consejo General en el párrafo 2 del artículo XV y en el párrafo 12 del artículo XVIII suprimiría el recurso al procedimiento que la sección B del artículo XVIII y el Entendimiento de 1994 concede a los Miembros con dificultades en materia de balanza de pagos". El argumento de la India de que la privarían del recurso al procedimiento se basa en la presunción fundamental de que i) los Miembros tienen derecho a que "sus pares evalúen sus dificultades y la política correctiva" y ii) si un grupo especial decide la cuestión antes de que el Comité de Balanza de Pagos haya terminado su propio examen, quedaría obligado por las constataciones del grupo especial. En ninguna parte de nuestro informe decimos esto. La iniciación de un procedimiento de solución de diferencias con respecto a determinadas medidas no impide el examen de su justificación en el seno del Comité de Balanza de Pagos. Además, el Comité de Balanza de Pagos no está obligado por ese aspecto del debido proceso según el cual un grupo especial debe establecer un plazo para la presentación de los hechos a los que se atendrá. En otras palabras, el Comité siempre puede decidir sobre la base de nuevos hechos. Por ejemplo, así como el Grupo Especial en el asunto Corea - Carne vacuna hizo su propia evaluación de los hechos que siguieron a la decisión del Comité, el Comité puede hacer su propia evaluación de los hechos con posterioridad a la fecha de establecimiento del Grupo Especial. El argumento de la India se centra, por supuesto, en su posición de Miembro objeto de la consulta. Sin embargo, no hay que olvidar la situación de los Miembros cuyos derechos en virtud del Acuerdo sobre la OMC quedan afectados por las medidas de la India. De seguirse el argumento de la India, según el cual un Miembro puede mantener las medidas siempre que el Consejo General no haya tomado una decisión en contrario, aun cuando ya no exista una justificación por motivos de balanza de pagos, los derechos de los demás Miembros dimanantes del Acuerdo se verían indebidamente afectados, sin contar con ningún recurso eficaz, como se afirmó en el párrafo 4.21.

4.23 La India alega que la constatación del Grupo Especial de que según la nota al párrafo 11 del artículo XVIII la India debe eliminar inmediatamente todas sus restricciones a la importación, carece de fundamento de hecho y de derecho. Los argumentos de la India sobre esta cuestión se analizan en los párrafos 5.201 a 5.215. Se nos pidió que determináramos si una medida dada era compatible con las disposiciones de la sección B del artículo XVIII. Llegamos a la conclusión de que la India infringía el artículo XVIII porque en noviembre de 1997 seguía manteniendo medidas que ya no estaban justificadas en virtud de la sección B del artículo XVIII. El hecho de que el Grupo Especial haya constatado que desde noviembre de 1997 las medidas no tenían justificación no significa que deban ser eliminadas inmediatamente. ²⁶³ No podíamos dictaminar un plazo de eliminación gradual, pero sugerimos que el plazo razonable para aplicar las recomendaciones del OSD en esta cuestión fuese considerado a la luz de los diversos factores enumerados en el párrafo 7.5. Por esta razón pensamos que nuestra decisión es compatible con los hechos y las normas aplicables.

4.24 La India también alega que nuestra interpretación de la palabra "inmediatamente" que figura en la nota al artículo XVIII hace que dicha disposición sea inútil en la práctica. No estamos de acuerdo. Consideramos que nuestra interpretación de la palabra "thereupon" (inmediatamente) concuerda con los principios de interpretación de la Convención de Viena y es la única que podía dar un significado útil a ese término. Como se ve en los párrafos 5.196 a 5.198, la interpretación sugerida por la India (inter alia: "by direct agency" en inglés "sans intermédiaire" en francés) haría redundante la palabra "inmediatamente" ya que en la nota la relación causal queda en claro sin esta palabra. Además, decir que la atenuación o la supresión de las medidas crearía "directamente" (en el sentido de no indirectamente) las condiciones previstas en el párrafo 9 del artículo XVIII sería una reafirmación de la relación causal, lo cual es innecesario.

4.25 La India se ocupa largamente del carácter de su política de desarrollo y del hecho de que el Grupo Especial no haya tratado esta cuestión fundamental. En primer lugar observamos que la India ha presentado nueva información en la etapa intermedia de reexamen. Tampoco hay en las actas ninguna traza de que la Comisión de Planificación haya evaluado que la India se encuentre ante una amenaza adicional a sus reservas por un aumento del déficit comercial y una caída de sus reservas en divisas "considerablemente por debajo" de 16.000 millones de dólares EE.UU., en un plazo que puede ser de unos pocos meses o un año. Coincidimos con los Estados Unidos en que esta presentación de información adicional es inoportuna. Por lo tanto decidimos no tomarla en cuenta. En segundo lugar, no estamos convencidos de que la India "ha demostrado detallada y minuciosamente el cambio en la política de desarrollo de la India que la supresión inmediata de las medidas en cuestión haría necesario". No negamos que la India haya examinado la primera y la última frase del párrafo 11 del artículo XVIII, ni las consecuencias de la supresión de las medidas sobre su política de desarrollo. Por lo tanto revisamos la parte que ahora corresponde a los párrafos 5.216 a 5.223. Pero no estamos de acuerdo en que la India haya probado debidamente la alegación de que la remoción de las medidas en cuestión requeriría un cambio en su política de desarrollo. Tampoco compartimos la opinión de la India sobre los riesgos que implicaría para su economía la supresión de las medidas. En el párrafo 5.204 tomamos nota de la opinión del FMI de que las restricciones debían suprimirse en un plazo relativamente breve, aunque no inmediatamente, pero también tomamos nota de que este plazo no tiene nada que ver con la supresión gradual que acompaña la reducción de las dificultades en materia de balanza de pagos. Por eso sugerimos que se supriman en un tiempo razonable.

4.26 Observamos a este respecto que la India, en respaldo de su afirmación de que la supresión inmediata de sus medidas produciría inmediatamente dificultades en materia de balanza de pagos, menciona un posible aumento de las importaciones. La India no siempre toma en cuenta la distinción entre un cambio proyectado en las importaciones y un cambio proyectado en sus reservas. Es muy probable que la supresión de las medidas en cuestión produzca un aumento de las importaciones, pero mostrar el aumento de las importaciones, aunque sea considerable, no demostrará que las dificultades en materia de balanza de pagos en el sentido del párrafo 9 del artículo XVIII se producirán ipso facto. Por ejemplo, en su evaluación la India no toma en cuenta los efectos positivos resultantes de la supresión de las restricciones a la importación. Con respecto a esto aclaramos nuestras propias afirmaciones en el párrafo 5.207.

4.27 En relación con los párrafos 5.159 a 5.163 la India alega que el Grupo Especial no debe utilizar la fecha de su establecimiento como la fecha en que debería examinarse la situación de la balanza de pagos y de las reservas de la India. Más bien la India reclama que "la parte demandada debe poder preparar su defensa desde que se solicitó el establecimiento de un grupo especial". En primer lugar recordamos que nuestro mandato comenzó con la fecha de establecimiento, y agregamos otras razones de carácter práctico para utilizar esta fecha, según consta en los párrafos 5.161 y 5.162. Nuestra decisión a este respecto también concuerda con la práctica en el marco del GATT de 1947. ²⁶⁴ En segundo lugar, observamos que en el curso del procedimiento la India era partidaria de tomar en cuenta los últimos desarrollos económicos posibles, vale decir de utilizar una fecha posterior y no anterior al establecimiento del Grupo Especial. Por lo tanto el Grupo Especial no encuentra razón para modificar los párrafos 5.159 a 5.163.

4.28 La India alega que en los párrafos 5.232 y 5. 235 el Grupo Especial presenta "especulaciones sobre la amplitud de las facultades del Comité de Balanza de Pagos y del Consejo General en virtud del párrafo 13 del Entendimiento". El Grupo Especial se ocupó de este asunto al contestar los argumentos de la India referentes a su presunto derecho a un plazo de eliminación progresiva. Considera que corresponde mantener este análisis.

4.29 Y por último, a la luz de las mencionadas observaciones de la India hemos modificado los párrafos 5.34, 5.47, 5.53, 5.84, 5.114, 5.244, 5.245.

Para continuar con Constataciones

²⁵⁷ Adoptado el 7 de noviembre de 1989, IBDD 36S/312 (en adelante denominado "asunto Corea - Carne vacuna"). El Grupo Especial entendió en otras dos reclamaciones que tuvieron informes separados. Véanse los informes del Grupo Especial adoptados el 7 de noviembre de 1989, República de Corea - Restricciones aplicadas a la importación de carne vacuna, Reclamación de Australia, IBDD 36S/233, y Reclamación de Nueva Zelandia, 36S/271.

²⁵⁸ Op. cit., párrafo 10.

²⁵⁹ Esto concuerda con la posterior afirmación de Corea sobre la justificación: Corea pudo impugnar la competencia del Grupo Especial para entender en la justificación sin negar su aceptación del mandato.

²⁶⁰ Ian Sinclair: The Vienna Convention on the Law of Treaties (1980), página 142.

²⁶¹ En cuyo curso el Comité de Balanza de Pagos puede determinar cuáles medidas son incompatibles, de conformidad con lo dispuesto en el apartado c) del párrafo 12 del artículo XVIII.

²⁶² Sinclair, op. cit., página 97 y Daillier y Pellet, Droit international public (1994), páginas 263 y 265.

²⁶³ El párrafo 3 del artículo 21 del ESD no requiere el cumplimiento inmediato de las recomendaciones y dictámenes del OSD cuando esto sea impracticable.

²⁶⁴ Informe del Grupo Especial en el asunto Estados Unidos - Artículo 337 de la Ley Arancelaria de 1930, adoptado el 7 de noviembre de 1989, IBDD 36S/402, párrafo 5.2.