3.70 La India argumentó que, de conformidad con el párrafo 2 del artículo XV y la sección B del artículo XVIII del GATT y con el Entendimiento de 1994, los pasos principales en los procedimientos de examen de las medidas adoptadas por motivos de balanza de pagos eran los siguientes:

Según la India, esas normas y procedimientos no permitían que se abrigara duda alguna de que las restricciones a la importación mantenidas por motivos de balanza de pagos no requerían la autorización del Consejo General y de que un Miembro que hubiera notificado debidamente sus restricciones a la importación conforme a la sección B del artículo XVIII podrá mantenerlas hasta que el Consejo General informe al Miembro de la necesidad de modificarlas o hasta el momento fijado por el Consejo General para su eliminación.

3.71 La India añadió que esa conclusión se veía confirmada por el hecho de que los Estados Unidos hubieran propuesto en 1954 enmendar las disposiciones del GATT en materia de balanza de pagos para exigir la autorización por las PARTES CONTRATANTES de las restricciones a la importación. Con arreglo a esa propuesta, el artículo XII del GATT se habría enmendado del modo siguiente:

La India sin embargo señaló que el Grupo de Trabajo que examinó la propuesta de los Estados Unidos llegó a la conclusión de que no obtendría una aceptación general⁸³, por lo que fue rechazada. Así pues, los Estados Unidos estaban pidiendo realmente al Grupo Especial que hiciera lo que no habían conseguido que se incorporara a las disciplinas del GATT en materia de balanza de pagos. Los Estados Unidos habían argumentado ante el Grupo Especial que se debía constatar que un Miembro había violado la sección B del artículo XVIII a menos que lograra demostrar que sus restricciones a la importación eran compatibles con esa disposición. Pero, al argumentar que el examen de la conformidad de las restricciones a la importación podía transferirse del Comité y el Consejo General a un grupo especial y que la carga de la prueba correspondía al Miembro que invocaba las disposiciones en materia de balanza de pagos, los Estados Unidos estaban intentado realmente forzar a los Miembros a recurrir a la sección B del artículo XVIII para obtener la aprobación por un grupo especial de sus restricciones a la importación. La India resumió sus opiniones sobre esa cuestión en los términos que habían utilizado los Estados Unidos en la cuestión Camisas de lana: el Grupo Especial debía rechazar la argumentación de los Estados Unidos como "un intento flagrante de enmendar de modo efectivo el GATT de 1994 y otros Acuerdos de la OMC mediante un procedimiento contencioso".

3.72 La India también arguyó que las alegaciones de derecho de los Estados Unidos no tenían fundamento alguno en los principios de interpretación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (denominada en adelante "la Convención de Viena") aplicados por el Órgano de Apelación, es decir en los términos del GATT y del Entendimiento relativo a las disposiciones del GATT de 1994 en materia de balanza de pagos (denominado en adelante "el Entendimiento de 1994") en el contexto de esos términos y teniendo en cuenta su objeto. Esas alegaciones también eran incompatibles con el principio enunciado en el párrafo 1 del artículo XVI del Acuerdo de Marrakech por el que establece la Organización Mundial del Comercio (denominado en adelante "el Acuerdo sobre la OMC"), según el cual el Grupo Especial "se regirá por las decisiones, procedimientos y práctica consuetudinaria de las PARTES CONTRATANTES del GATT de 1947 y los órganos establecidos en el marco del mismo". La India arguyó que la aceptación de los argumentos de los Estados Unidos convertiría en superfluos párrafos enteros de la sección B del artículo XVIII y secciones enteras del Entendimiento de 1994, lo que alteraría de modo fundamental el equilibrio negociado constituido por el texto de la sección B del artículo XVIII y el Entendimiento de 1994. También sería una desviación grave de las prácticas seguidas de modo ininterrumpido con arreglo al GATT de 1947 y daría como resultado una transferencia injustificada de la facultad de determinar la condición jurídica de las restricciones a la importación del Comité y el Consejo General al FMI y los grupos especiales. Además, la aceptación de los argumentos de los Estados Unidos tendría repercusiones graves sobre todo sistema en lo relativo a materias tan controvertibles como la cuestión del foro adecuado para determinar la compatibilidad de los acuerdos regionales de comercio con el artículo XXIV.

3.73 Según la India, la sección B del artículo XVIII y el Entendimiento de 1994 estipulaban que la decisión final sobre la condición jurídica de las restricciones a la importación notificadas con arreglo a la sección B del artículo XVIII correspondía al Consejo General sobre la base de la recomendación hecha por el Comité. Era la decisión final la que determinaba la condición jurídica de las restricciones a la importación con arreglo al GATT y, en consecuencia, los derechos y obligaciones de los Miembros con respecto a esas restricciones a la importación. En opinión de la India, con arreglo a la sección B del artículo XVIII, las restricciones por motivos de balanza de pagos no requerían la autorización del Consejo General; un Miembro que hubiera notificado debidamente sus restricciones a la importación con arreglo a la sección B del artículo XVIII podía mantenerlas hasta que el Consejo General comunicara al Miembro la necesidad de modificarlas o hasta que expirara el plazo para su eliminación fijado por el Consejo General. La solicitud hecha por los Estados Unidos para que se determinara que las restricciones a la importación mantenidas por la India con arreglo a la sección B del artículo XVIII eran incompatibles con las obligaciones de la India era, por consiguiente, fundamentalmente una solicitud para que el Grupo Especial no diera su aprobación a esas restricciones a la importación y, en consecuencia, las transformara en ilegales. La India consideraba que un grupo especial no podía hacer esa determinación porque ello quedaba fuera de su competencia.

3.74 La India hizo referencia al artículo 11 del ESD, que decía que el Grupo Especial debía hacer "una evaluación objetiva de los hechos, de la aplicabilidad de los acuerdos abarcados pertinentes y de la conformidad con éstos", y al párrafo 2 del artículo 3 del ESD, que decía que el Grupo Especial no podía determinar "el aumento o la reducción de los derechos y obligaciones establecidos en los acuerdos abarcados". El Grupo Especial tendría que determinar la legalidad de las restricciones a la importación sobre la base de las obligaciones de la India en la fecha en la que los Estados Unidos presentaron su solicitud, es decir, antes de que el Comité hubiera hecho una recomendación sobre el calendario de la India para eliminar sus restricciones a la importación. En consecuencia, el Grupo Especial no podía determinar que esas restricciones eran ilegales sustituyendo la decisión final a que se hacía referencia en el párrafo 2 del artículo XV y en el párrafo 12 del artículo XVIII por su propia determinación.

3.75 La India citó numerosas disposiciones contenidas en los Acuerdos de la OMC en que se asignaba la tarea de determinar la condición jurídica de una medida a órganos de la OMC diferentes de los grupos especiales:

3.76 Para la India, la decisión de quienes elaboraron los Acuerdos de la OMC de asignar la determinación de la condición jurídica de ciertas medidas a procedimientos y órganos separados establecidos específicamente para ese objeto redundaba en beneficio de los objetivos de la OMC. Ello se debía a que las decisiones como la determinación de la condición jurídica de una subvención notificada como no recurrible debían adoptarse de modo definitivo y con carácter vinculante para todos los Miembros por un órgano con conocimientos especializados en la materia, cuyas decisiones no pudieran ser puestas en cuestión en las diferencias entre dos Miembros. De modo análogo, la determinación de si un acuerdo de zona de libre comercio o de unión aduanera cumplía los criterios del artículo XXIV del GATT o del artículo V del AGCS requería una evaluación económica y política amplia que era mejor que fuera realizada por representantes de los Miembros en una reunión del Comité de Acuerdos Comerciales Regionales. La India consideraba que sería inadecuado que los grupos especiales realizaran esa evaluación, y los dos únicos grupos especiales del GATT a los que se había solicitado que examinaran esos acuerdos a la luz del artículo XXIV se habían negado ambos a realizar una evaluación de esa índole. ⁸⁶ La decisión de si aprobar o no restricciones a la importación notificadas de conformidad con las disposiciones del GATT en materia de balanza de pagos o un calendario para la eliminación de esas restricciones a la importación no era una cuestión técnico-jurídica que pudiera resolverse razonablemente mediante determinación judicial. Los Miembros habían adoptado disposiciones que asignaban la tarea de determinar la condición jurídica de una serie de cuestiones políticamente delicadas a órganos especializados que desarrollaban sus funciones mediante procedimientos particulares. Esas disposiciones se basaban en la evaluación hecha por los Miembros de la OMC de que dichas cuestiones no debían ser decididas por grupos especiales que se ocupaban de solucionar una diferencia entre dos Miembros, y esa evaluación debía ser respetada por los grupos especiales.

3.77 Según la India, si los argumentos de los Estados Unidos en el presente asunto fueran aceptados el resultado sería que los grupos especiales resolverían todas las cuestiones planteadas en relación con los Acuerdos de la OMC. Sin embargo, si se interpretaban correctamente las disposiciones de los Acuerdos de la OMC, no todas las decisiones podían ser adoptadas por grupos especiales. Muchas decisiones sobre cuestiones de política comercial que los Miembros de la OMC regulaban mediante su legislación interna -como la decisión de adoptar medidas de salvaguardia o de otorgar ayuda en el marco de un ajuste- las adoptaban organismos especializados que disfrutaban de amplia discrecionalidad. De igual modo que los tribunales nacionales respetaban la competencia y las facultades discrecionales de esos organismos, los grupos especiales de la OMC debían respetar la competencia y las facultades discrecionales de los órganos especializados establecidos en virtud de los Acuerdos de la OMC. Si la condición jurídica de una subvención, de un acuerdo comercial regional o de una restricción por motivos de balanza de pagos había sido determinada por el órgano competente de la OMC, los grupos especiales no podían anular esa determinación; si el órgano competente de la OMC todavía no había adoptado una determinación, los grupos especiales no podían entrometerse y prejuzgar esa determinación.

3.78 La India arguyó además que, conforme al GATT de 1947, todas las facultades de adopción de decisiones, inclusive la de adoptar los informes de los grupos especiales, correspondían a las PARTES CONTRATANTES. Por consiguiente, no había razón para temer la existencia de contradicciones entre las determinaciones de los grupos especiales y otras decisiones adoptadas por las PARTES CONTRATANTES. Sin embargo, en la OMC los grupos especiales y el Órgano de Apelación hacían sus constataciones y recomendaciones independientemente de los demás órganos de la OMC. Si la competencia asignada de modo expreso a los órganos integrados por representantes de los Miembros se asignara al proceso de solución de diferencias, se podrían adoptar fácilmente decisiones contradictorias. En el presente asunto, no era de excluir que esto pudiera producirse. De conformidad con el párrafo 1 del artículo IV del Acuerdo sobre la OMC, el Consejo General "tendrá la facultad de adoptar decisiones sobre todos los asuntos comprendidos en el ámbito de cualquiera de los Acuerdos Comerciales Multilaterales, si así se lo pide un Miembro". Si el Consejo General no pudiera llegar a un consenso decidiría la cuestión de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo XI del Acuerdo sobre la OMC por mayoría de los votos emitidos. Si esto llegara a producirse, podría crearse una contradicción entre una determinación del grupo especial y la determinación del Consejo General, una contradicción que no podría sino socavar la credibilidad y aceptabilidad del sistema jurídico de la OMC. Esto sería la consecuencia inevitable de aceptar los argumentos de los Estados Unidos en la presente diferencia.

3.79 Para la India, la reclamación de los Estados Unidos, aunque formalmente estaba dirigida contra la India, en sustancia era una reclamación por el hecho de que un órgano de la OMC no hubiera adoptado una decisión deseada por los Estados Unidos. Sin embargo, de igual modo que los Miembros de la OMC no podían reclamar sobre la base de los procedimientos del ESD por el hecho de que el Consejo General no otorgara una exención o no declarara a un Miembro abastecedor principal con arreglo al artículo XXVIII, tampoco podían reclamar por el hecho de que el Consejo General no hubiera adoptado una decisión condenando restricciones a la importación mantenidas con arreglo a la sección B del artículo XVIII. El ESD servía para solucionar diferencias entre los Miembros de la OMC, no entre los Miembros de la OMC y los órganos de la OMC, y los intentos hechos por los Estados Unidos para defender su teoría de las "vías alternativas" sólo servían para ocultar que su reclamación constituía en términos jurídicos una reclamación por el hecho de que un órgano de la OMC no hubiera adoptado una decisión conforme a los deseos de los Estados Unidos. Por consiguiente, la India pedía que el Grupo Especial se abstuviera de hacer su propia evaluación de la justificación por motivos de balanza de pagos de las restantes restricciones a la importación de la India, y que tuviera en cuenta el hecho de que durante 50 años ningún grupo especial había adoptado la decisión que los Estados Unidos habían pedido al presente Grupo Especial que adoptara.

3.80 Según la India, no había vacío jurídico si eran los órganos integrados por Miembros en lugar de los grupos especiales los que hacían una determinación sobre la justificación por motivos de balanza de pagos. Durante 50 años, las medidas adoptadas por motivos de balanza de pagos habían sido examinadas por órganos integrados por representantes de los gobiernos y no por grupos especiales. Este precedente muy arraigado había funcionado muy favorablemente para el sistema. El país objeto de la consulta no podía evitar que el Comité adoptara una decisión final sobre sus restricciones a la importación porque cualquier cuestión que el Comité dejara sin resolver sería remitida al Consejo General para que realizara una votación sobre ella. El proceso de búsqueda de consenso en el Comité se realizaba a la sombra de una votación potencial y hasta ahora siempre se había visto coronado por el éxito. Los negociadores del Entendimiento de 1994 rechazaron la propuesta de otorgar a los grupos especiales la facultad de examinar la justificación por motivos de balanza de pagos de las medidas notificadas con arreglo a los artículos XIII y XVIII. Su evaluación había sido que un examen de esa cuestión por órganos integrados por representantes de los gobiernos era compatible con el sistema de la OMC. Los grupos especiales debían respetar esa evaluación. La India consideraba que no redundaría en beneficio del sistema de la OMC que las cuestiones relativas a la balanza de pagos, que no sólo planteaban cuestiones técnicas sino también delicadas cuestiones políticas, se vieran sometidas a la rigidez de un procedimiento de carácter judicial.

3.81 Los Estados Unidos respondieron que los Miembros eran libres para recurrir a la solución de diferencias con arreglo al artículo XXIII en relación con cuestiones contempladas en la sección B del artículo XVIII. Esa conclusión se basaba en el texto del Acuerdo sobre la OMC y en las decisiones adoptadas por las PARTES CONTRATANTES y por la práctica de éstas en el marco del GATT de 1947, y estaba confirmada por el historial de que se disponía de los órganos de redacción.

3.82 Los Estados Unidos recordaron que ni el texto del artículo XII ni el de la sección B del artículo XVIII prohibían el recurso a la solución de diferencias conforme al artículo XXIII. De igual modo, el artículo XXIII tampoco contenía ninguna prohibición de esa índole. De hecho, el artículo XVIII (como parte del GATT de 1994) era una de las disposiciones de la OMC que habían quedado sujetas al ESD, con arreglo a lo enunciado en el Apéndice 1 del ESD, y respecto a la cual no había en el Apéndice 2 del ESD ninguna norma especial o adicional. El artículo 1 del ESD establecía que las disposiciones normales del ESD serían aplicables a todas las diferencias planteadas de conformidad con las disposiciones en materia de consultas y solución de diferencias de los acuerdos enumerados en el Apéndice 1, con sujeción únicamente a las normas "especiales o adicionales" identificadas en el Apéndice 2 del ESD. El Apéndice 1 comprendía los Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancías, que incluían el GATT de 1994; sin embargo, los redactores del ESD, inclusive la India, no habían establecido la exclusión amplia respecto del mecanismo de solución de diferencias que la India afirmaba ahora que existía. En opinión de los Estados Unidos, durante las negociaciones sobre solución de diferencias de la Ronda Uruguay nunca se examinó la cuestión de una exclusión respecto de las medidas adoptadas por motivos de balanza de pagos, y menos aún se aceptó esa exclusión. Es cierto todo lo contrario: en la nota 1 del Entendimiento de 1994 se confirmaba el derecho a recurrir al artículo XXIII, y en el Apéndice 2 del ESD no se incluían en absoluto las consultas entabladas en virtud del párrafo 12 del artículo XVIII como norma especial o adicional.

3.83 Los Estados Unidos recordaron que el ESD disponía lo siguiente:

En opinión de los Estados Unidos, debido a que el ESD era un acuerdo que se refería al [GATT de 1994 y al Entendimiento de 1994] y había sido concertado entre todas las partes con motivo de la concertación del [GATT de 1994 y el Entendimiento de 1994] ⁸⁸, era parte del contexto del párrafo 12 del artículo XVIII y del Entendimiento de 1994. A la luz de esos hechos, la sugerencia de la India de que el Comité que celebraba las consultas prescritas en el apartado c) del párrafo 12 del artículo XVIII era el único órgano facultado para decidir la cuestión que el presente Grupo Especial tenía ante sí constituía una interpretación sin fundamento del GATT de 1994.

3.84 El proceso de consultas y el proceso de solución de diferencias eran caminos separados que tenían funciones diferentes. Por ejemplo, el Grupo Especial sobre el asunto Corea - Carne vacuna señaló que "[el artículo XXIII] preveía un examen detallado de las distintas medidas por un grupo de expertos independientes mientras que en [la sección B del artículo XVIII] se preveía un examen general de la situación de la balanza de pagos del país, por un comité de representantes de los gobiernos". ⁸⁹ La función del sistema de solución de diferencias era "preservar los derechos y obligaciones de los Miembros", según se disponía en el párrafo 2 del artículo 3 del ESD; el proceso de consultas estaba encaminado a evaluar la situación de los Miembros que se enfrentaban de hecho a dificultades de balanza de pagos y las medidas que hubieran adoptado. La India no se enfrentaba a esas dificultades y no podía recurrir al proceso de consultas para proteger medidas, que habían dejado de estar justificadas. La India estaba obligada a eliminar esas medidas, y el artículo XXIII existía para mantener y hacer cumplir esa obligación.

Para continuar con Relación entre la sección B del artículo XVIII y el artículo XXIII

⁷⁷ Párrafo 3 de la Declaración de 1979 y párrafo 9 del Entendimiento de 1994.

⁷⁸ Párrafo 5 del Entendimiento de 1994.

⁷⁹ Párrafo 2 del artículo XV.

⁸⁰ Párrafo 13 del Entendimiento de 1994.

⁸¹ Artículo XVIII.12 c) i) y ii).

⁸² Documento W.9/73 del GATT de 1947, 6 de diciembre de 1954 (la cursiva ha sido añadida).

⁸³ IBDD 3/171.

⁸⁴ La India hizo referencia a la solicitud hecha en 1992 por la Argentina para que se estableciera un grupo especial a fin de determinar su interés como abastecedor principal con respecto a las exportaciones de habas de soja a la CE. La CE respondió declarando que "el recurso de la Argentina al mecanismo de solución de diferencias es en este caso improcedente e injustificado" ya que no se trataba de una diferencia entre la Argentina y la CE sino entre la Argentina y las PARTES CONTRATANTES (C/M/260, página 15). El grupo especial no se estableció.

⁸⁵ Artículo V.7 c) del AGCS.

⁸⁶ La India hizo referencia a: informe del Grupo Especial sobre Comunidad Europea - Trato arancelario concedido a las importaciones de productos cítricos procedentes de algunos países de la región del Mediterráneo (citado en adelante como CE - Productos cítricos), documento L/5776 del GATT, página 88 (distribuido el 7 de febrero de 1985, sin adoptar); informe del Grupo Especial sobre los Regímenes de importación del banano de algunos Estados miembros de la CEE (citado en adelante como Bananos I), documento DS32/R del GATT, páginas 89-92 (distribuido el 3 de junio de 1993, sin adoptar).

⁸⁷ ESD, artículo 3.2.

⁸⁸ Convención de Viena, artículo 31.2 a).

⁸⁹ Informe del Grupo Especial sobre República de Corea - Restricciones aplicadas a la importación de carne vacuna, L/6504, adoptado el 7 de noviembre de 1989, IBDD 36S/233, página 262, párrafo 96; L/6505, adoptado el 7 de noviembre de 1989, IBDD 36S/271, página 308, párrafo 112; L/6503, adoptado el 7 de noviembre de 1989, IBDD 36S/312, página 354, párrafo 118.