a) Relación entre la sección B del artículo XVIII y el artículo XXIII (Cont.)

3.85 Los Estados Unidos observaron que la India había argumentado que si los grupos especiales podían hacer determinaciones sobre las medidas adoptadas por motivos de balanza de pagos, podrían producirse incompatibilidades con decisiones adoptadas por el Consejo General, un argumento que desembocaría en la conclusión sin fundamento alguno de que ningún grupo especial tenía jurisdicción alguna sobre los Acuerdos de la OMC porque el Consejo General era el órgano facultado para interpretar todos los Acuerdos de la OMC. ⁹⁰ Además, como el Consejo General no autorizaba las medidas restrictivas adoptadas por motivos de balanza de pagos por adelantado, en el presente asunto no había peligro alguno de que existieran decisiones incompatibles.

3.86 Además, según los Estados Unidos, el Entendimiento de 1994 preveía explícitamente (en el párrafo 13) la posibilidad de que el Comité de Restricciones por Balanza de Pagos no llegara a adoptar una decisión:

Por consiguiente, la asignación exclusiva de la competencia al Comité convertiría a los derechos de los Miembros individuales en rehenes del proceso de adopción de decisiones del Comité, porque la práctica del Comité era hacer recomendaciones por consenso. A falta de un consenso, en las conclusiones del Comité se consignaban las diferentes opiniones expresadas. ⁹¹ La posición de la India, si se aceptara, daría efectivamente a todos los Miembros el derecho a mantener medidas no justificadas por la balanza de pagos.

3.87 Los Estados Unidos también observaron que el primero de los tres ejemplos mencionados por la India era claramente erróneo, ya que el arbitraje conforme al párrafo 5 del artículo 8 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias era una de las normas especiales o adicionales enumeradas en el Apéndice 2 del ESD, habida cuenta de que el Apéndice 2 del ESD disponía que el arbitraje era un procedimiento especial en el contexto del ESD. Los Estados Unidos consideraban además que éste no era el asunto adecuado en cuyo contexto se pudiera examinar cualquiera de esos tres ejemplos, ya que ninguno de ellos estaba comprendido dentro del mandato del Grupo Especial.

3.88 En opinión de la India, la afirmación de los Estados Unidos de que la India había puesto en duda la capacidad del mecanismo de solución de diferencias de la OMC para meramente examinar las restricciones cuantitativas respecto de las cuales se había hecho una reclamación en el marco de la balanza de pagos, y de que la India estaba intentando abrir una amplia brecha en esa norma de derecho, se basaba en una interpretación totalmente equivocada -o tergiversada- de la posición de la India. La India no había afirmado que pudieran aplicarse a la presente cuestión procedimientos especiales de solución de diferencias. De hecho, la India estaba completamente de acuerdo con los Estados Unidos en que no había nada en el ESD ni en el Entendimiento de 1994 que impidiera que las restricciones a la importación aplicadas por la India fueran examinadas por el Grupo Especial de conformidad con los procedimientos normales de solución de diferencias. Más bien, lo que la India había argumentado era lo siguiente:

3.89 La India añadió que de lo dicho anteriormente se deducía que la India no afirmaba que el acceso de los Estados Unidos al ESD fuera en modo alguno limitado, sino que el Grupo Especial, al examinar con arreglo a los procedimientos normales las restricciones a la importación de que se trataba, debía tener en cuenta los derechos de la India en virtud de la sección B del artículo XVIII.

3.90 En respuesta al argumento de la India de que el sistema de la OMC asignaba la adopción de decisiones a órganos concretos porque éstas "debían adoptarse de modo definitivo y con carácter vinculante para todos los Miembros por un órgano con conocimientos especializados en la materia" y de que los grupos especiales carecían de esos conocimientos especializados en comparación con el Comité de Restricciones por Balanza de Pagos, los Estados Unidos argumentaron que el sistema de solución de diferencias de la OMC pedía a los grupos especiales y al Órgano de Apelación que evaluaran numerosas cuestiones especializadas, como el fundamento científico de las medidas sanitarias y fitosanitarias. Si se aceptara el argumento de la India, la mera existencia de cualquier órgano especializado en el marco de la OMC con una función de revisión impediría la solución de diferencias con arreglo al artículo XXIII; por ejemplo, la existencia del Comité de Prácticas Antidumping y del Comité de Salvaguardias impediría el examen por los grupos especiales de medidas antidumping y de salvaguardia. En cualquier caso, si la India estaba preocupada por asegurar que las cuestiones que la OMC tenía ante sí se abordaran con el grado suficiente de conocimientos especializados, no debería oponer objeción alguna a que el FMI -la institución con los más amplios conocimientos especializados en cuestiones de balanza de pagos y con el acceso a la información más completa y actualizada- determinara si la India se enfrentaba o no a dificultades de la balanza de pagos en el sentido de lo dispuesto en el párrafo 9 del artículo XVIII.

3.91 Los Estados Unidos observaron que la India también había aducido un argumento basado en una analogía de la relación entre los organismos especializados y los tribunales nacionales, diciendo que los tribunales nacionales "respetaban" los conocimientos especializados de esos organismos. Pero el "respeto" no significaba -como sugería la India- que los tribunales no tuvieran ningún papel que desempeñar. Por el contrario, la India había afirmado que sus tribunales podían revisar las decisiones adoptadas por los organismos a fin de asegurar que no fueran arbitrarias, irracionales o discriminatorias, un sistema que se utilizaba en numerosos países. Por esos motivos, la analogía utilizada por la India no constituía un apoyo para su argumento.

3.92 Los Estados Unidos argumentaron también que, contrariamente a las afirmaciones hechas por la India, la India no tenía derecho a mantener sus restricciones a la importación hasta que el Consejo General la hubiera informado de su incompatibilidad con las prescripciones de la sección B del artículo XVIII. El párrafo 11 del artículo XVIII no decía que el Miembro "suprimirá [sus restricciones] tan pronto como se le informe de que la situación no justifica su mantenimiento". Lo que decía era que el Miembro las "suprimirá tan pronto como la situación no justifique su mantenimiento".

3.93 Asimismo, los Estados Unidos arguyeron que la India había interpretado erróneamente el párrafo 13 del Entendimiento de 1994 al afirmar que daba derecho a la India a mantener sus medidas por motivos de balanza de pagos hasta que el Consejo General adoptara una decisión. El párrafo 13 disponía únicamente que el Comité de Restricciones por Balanza de Pagos podía hacer recomendaciones al Consejo General y que el Consejo General podía adoptar medidas en relación con las recomendaciones del Comité, pero que a falta de propuestas específicas de recomendación del Consejo General, en las conclusiones del Comité deberían recogerse únicamente las diferentes opiniones expresadas en el Comité. El párrafo 13 también decía que en los casos en que se hubiera presentado un calendario para la eliminación de las medidas restrictivas, el Consejo General "podrá recomendar" que se considerara que un Miembro cumplía sus obligaciones en el marco del GATT de 1994 si respetaba tal calendario. Esto entrañaba necesariamente que cuando el Consejo General no hubiera hecho esa recomendación, no se podría considerar automáticamente que el Miembro interesado -incluso si había respetado el calendario de eliminación de las restricciones- hubiera cumplido sus obligaciones en el marco del GATT de 1994. En el asunto presente, el Comité no había hecho propuestas de recomendación, por lo que el Consejo General tampoco había formulado recomendaciones respecto a un calendario de eliminación de las medidas impugnadas. Por consiguiente, el cumplimiento por la India del calendario que había propuesto unilateralmente no significaba ipso facto que hubiera cumplido sus obligaciones en el marco del GATT de 1994.

3.94 Para los Estados Unidos, la opinión de la India de que tenía derecho a mantener medidas incompatibles con el Acuerdo sobre la OMC hasta que se le pidiera que las eliminara socavaría la legitimidad de la OMC como institución basada en normas. También produciría rápidamente el desmoronamiento del sistema de concesiones que los Miembros habían concertado unos con otros, ya que los Miembros esperaban a cumplir sus propias obligaciones hasta que se les pidiera que lo hicieran, insistiendo al mismo tiempo que los otros Miembros cumplieran las suyas. Este resultado no sería compatible con lo dispuesto en la sección B del artículo XVIII; tampoco sería compatible con el objeto ni con el fin del GATT de 1994.

3.95 Cualquier sugerencia de que un Miembro tenía derecho a incumplir las obligaciones contraídas con otros Miembros -como la obligación de eliminar las restricciones cuantitativas cuando ya no estaban justificadas- sería una interpretación del GATT de 1994 que violaría el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe". Ese artículo enuncia la arraigada norma del derecho internacional consuetudinario pacta sunt servanda: la India debía cumplir sus obligaciones sin esperar a que hubiera que pedírselo.

3.96 Los Estados Unidos respondieron al argumento de la India de que las cuestiones de balanza de pagos eran políticamente delicadas, por lo que no debían ser abordadas por grupos especiales, individualizando dos defectos que tenía ese argumento: en primer lugar la presente diferencia no era en modo alguno política. Se había planteado por hechos que eran claros: la situación de la balanza de pagos de la India había mejorado y ya no justificaba que la India mantuviera restricciones a la importación por motivos de balanza de pagos. En segundo lugar, incluso si la diferencia se pudiera describir como "políticamente delicada" en uno u otro modo, �qué es lo que hacía que la justificación de una medida por motivos de balanza de pagos fuera más "delicada políticamente" que la justificación de cualquier medida en el plano del comercio que disfrutara de un amplio apoyo a nivel nacional o la justificación de una medida en el plano del medio ambiente relacionada con el comercio? Los Estados Unidos observaron que el hecho de que la India hubiera recurrido al sistema de solución de diferencias de la OMC en la diferencia en curso relacionada con "camarones y tortugas" demostraba que la India reconocía la ventaja representada por el sistema de la OMC: era un sistema basado en normas. Las disposiciones del Acuerdo sobre la OMC y los derechos y obligaciones de los Miembros eran fruto de un proceso de negociación; el sistema de solución de diferencias servía para obligar al cumplimiento de esas obligaciones y, por consiguiente, servía para proteger esos derechos. El hecho de que en los casos "políticamente delicados" los Miembros individuales no pudieran bloquear la adopción de decisiones, sino que tuvieran que cumplir las normas negociadas del sistema, era uno de los logros más importantes de la Ronda Uruguay.

3.97 Los Estados Unidos añadieron que si un Miembro podía adoptar una medida por motivos de balanza de pagos e impedir posteriormente que se lograra un consenso en el Comité de Restricciones por Balanza de Pagos en relación a la justificación por motivos de balanza de pagos de la medida, dicha medida escaparía por completo a todo control si quedara exenta de un examen por un grupo especial en el marco del proceso de solución de diferencias. Ese comportamiento oportunista de un Miembro transferiría la carga del ajuste a otros, que podrían verse tentados a imitar ese comportamiento en una espiral sin fin. Ese ejemplo ilustraba que poner medidas fuera del alcance del imperio de las normas, simplemente porque se hubiera hecho una reivindicación por motivos de balanza de pagos, era peligroso para todo el sistema de la OMC.

3.98 La India arguyó que la referencia hecha en la nota 1 del Entendimiento a "todo asunto que se plantee a raíz de la aplicación de medidas de restricción de las importaciones" se aplicaba a las restricciones a la importación que tenían una justificación válida por motivos de balanza de pagos. Por el contrario, la referencia a "las restricciones � aplicadas de una manera que implica una incompatibilidad" que figura en el apartado c) ii) del párrafo 12 del artículo XVIII debía considerarse que hacía referencia a las restricciones a la importación que carecían de una justificación por motivos de balanza de pagos y a las restricciones a la importación aplicadas de modo incompatible con el GATT, ya que esa disposición hacía referencia a una incompatibilidad con la sección B del artículo XVIII y con el artículo XIII. Si la referencia a la aplicación hecha en la nota se interpretara en el sentido de que abarcaba todas las cuestiones abordadas en el apartado c) ii) del párrafo 12 del artículo XVIII simplemente porque se utilizaba la expresión "aplicadas", la nota tendría el efecto de poner en práctica, de forma indirecta, la propuesta hecha en 1990 por los Estados Unidos de otorgar facultades a los grupos especiales para que sus constataciones pudieran hacer ilegales las restricciones a la importación. La nota, argüía la India, no modificaba el derecho de un Miembro a que se determinase la justificación de sus restricciones a la importación de conformidad con las disposiciones de la sección B del artículo XVIII. La India afirmó asimismo que el examen hecho por el Grupo Especial no debía modificar los derechos de la India con arreglo a la sección B del artículo XVIII, inclusive el derecho de la India en virtud del apartado c) ii) del párrafo 12 a ser informada por el Consejo General de cualquier incompatibilidad importante de sus restricciones a la importación. En opinión de la India, la compatibilidad de las medidas adoptadas por motivos de balanza de pagos con los artículos I, II, X y XIII del GATT y con las disposiciones de otros Acuerdos de la OMC, como el Acuerdo sobre Procedimientos para el Trámite de Licencias de Importación, podía ser examinada por un grupo especial, pero la cuestión de la justificación por motivos de balanza de pagos debía ser determinada de conformidad con los procedimientos establecidos en el párrafo 2 del artículo XV y la sección B del artículo XVIII, en la Declaración sobre las medidas comerciales adoptadas por motivos de balanza de pagos de 1979 y en el Entendimiento de 1994.

3.99 Los Estados Unidos respondieron que el texto de la nota 1 confirmaba más que negaba la disponibilidad de la solución de diferencias. La nota 1 no decía "� pero no podrán invocarse las disposiciones de los artículos XXII y XXIII con respecto a todo asunto relacionado con la justificación de esas medidas", ni que los artículos XXII y XXIII "podrán invocarse únicamente con respecto a todo asunto que se plantee a raíz de la aplicación de medidas de restricción de las importaciones adoptadas por motivos de balanza de pagos". En opinión de los Estados Unidos, si los redactores del GATT de 1994 hubieran tenido la intención de imponer restricciones respecto de la solución de diferencias, habrían utilizado términos que entrañaran prohibición o limitación, como lo hicieron en otros lugares del Acuerdo sobre la OMC⁹², no los términos que de hecho utilizaron en la nota 1.

3.100 Los Estados Unidos también observaron que la India había afirmado que la nota 1 del Entendimiento de 1994 por primera vez limitaba la solución de diferencias en virtud del artículo XXIII en asuntos relativos a la balanza de pagos a las cuestiones de "aplicación" de medidas. Los Estados Unidos arguyeron que, incluso si se aceptase la interpretación hecha por la India de la nota 1 (cosa que no debiera hacerse), la presente diferencia habría sido asignada adecuadamente a este Grupo Especial, ya que se había "planteado" precisamente debido a la "aplicación" por la India de restricciones cuantitativas que se habían establecido originariamente por motivos de balanza de pagos, y debido a que la India estaba aplicando las medidas impugnadas de modo excesivo respecto a lo que era necesario para corregir la situación de su balanza de pagos. El epígrafe inmediatamente anterior al párrafo 1 del Entendimiento de 1994, que abarcaba los párrafos 1 a 4 de dicho Entendimiento, era "Aplicación de las medidas", y el párrafo 4 incluía la prescripción de que "las medidas � adoptadas por motivos de balanza de pagos � no podrán exceder de lo necesario para corregir la situación de la balanza de pagos". La aplicación legítima de las medidas adoptadas por motivos de balanza de pagos incluía la obligación de no aplicar medidas que excedieran de lo necesario para corregir la situación de la balanza de pagos. Por consiguiente, la eliminación de las medidas injustificadas formaba parte, para los redactores del Entendimiento, de la "aplicación" de esas medidas.

3.101 Los Estados Unidos añadieron que un examen de las "restricciones [que] son aplicadas" (artículo XVIII: 12 c) ii)) era un examen de la aplicación (nota 1) de las medidas restrictivas y que la relación entre esas dos cláusulas confirmaba que los procedimientos del párrafo 12 del artículo XVIII no eran un medio exclusivo de abordar los derechos y las obligaciones de los Miembros en virtud de la sección B del artículo XVIII.

3.102 En respuesta, la India señaló que la primera oración del párrafo 4 del Entendimiento no podía hacerse obligatoria, porque utilizaba la forma verbal "podrán" en lugar de la obligatoria "deberán", mientras que en todas las demás oraciones del párrafo relativas a la aplicación de medidas, excepto la oración en que se excluía a algunos productos esenciales de recargos, se utilizaban formas verbales que entrañaban obligación. En opinión de la India, esto confirmaba el derecho de la India a que el Comité determinara mediante consultas la justificación de sus restricciones a la importación.

Para continuar con Historia de la negociación de la nota 1

⁹⁰ Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio, artículo IX.2.

⁹¹ Reglamento de las reuniones del Comité de Restricciones por Balanza de Pagos, WT/BOP/10, 12 de diciembre de 1995.

⁹² Véanse, por ejemplo, las disposiciones del párrafo 2 del artículo 64 del Acuerdo sobre los ADPIC.