4.31 Las Comunidades Europeas comienzan por aducir que el alcance de la expresión "productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí" es más amplio que el de la expresión "productos similares". Productos que pueden ser demasiado distintos desde el punto de vista de sus características físicas o sus usos finales para ser considerados "similares" a los efectos de la primera frase del párrafo 2 del artículo III pueden sin embargo considerarse "competidores o sustituibles entre sí" a los efectos de la segunda frase de ese párrafo. ⁴³

4.32 Las Comunidades Europeas señalan que, en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, el Órgano de Apelación resolvió que la expresión "productos similares" debía interpretarse "en sentido restringido" en la primera frase del párrafo 2 del artículo III. ⁴⁴ Esta interpretación se consideró necesaria dado que, como dijo uno de los reclamantes en esa diferencia, la primera frase del párrafo 2 del artículo III actúa como una "guillotina": una vez que se ha determinado que dos productos son "similares", se considera prohibida cualquier diferencia impositiva entre ellos, sin que sea necesario averiguar si esa diferencia se aplica "de manera que se proteja la producción nacional".

4.33 Además, las Comunidades Europeas señalan que el Órgano de Apelación llegó a su conclusión de que el término "similares" debía interpretarse "en sentido restringido" del modo siguiente:

4.34 Las Comunidades Europeas declaran también que, en cambio, en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, no se sugiere que el concepto de productos "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí" deba interpretarse también "en sentido restringido". Esto refleja la diferente redacción y estructura de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. Contrariamente a la primera frase, la segunda hace expresamente referencia al primer párrafo del artículo III. Esto quiere decir que, a fin de demostrar que se ha infringido la segunda frase del párrafo 2 del artículo III, debe determinarse primero, como uno de los tres requisitos independientes, que la diferencia impositiva se aplica "de manera que se proteja la producción nacional". Por lo tanto, contrariamente a lo que ocurre en el caso de una interpretación "restringida" de la expresión "productos similares", no es necesaria una interpretación "restringida" de la expresión "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí" para garantizar que sólo se condenen las medidas proteccionistas.

4.35 Según las Comunidades Europeas, la historia de la redacción del GATT de 1947 respalda también una interpretación amplia del alcance de la expresión "productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí". En la reunión de Ginebra del Comité Preparatorio, los delegados citaron varios ejemplos de productos que podían considerarse suficientemente competidores para dar lugar a la aplicación de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. Entre esos ejemplos figuraban categorías bastante amplias de productos, como las manzanas y las naranjas ⁴⁶; el aceite de linaza y el aceite de palo⁴⁷; y el caucho sintético y el caucho natural. ⁴⁸ En el acta puede apreciarse que los delegados no expresaron ningún desacuerdo ante la amplitud de estos ejemplos. En la Conferencia de La Habana, algunos delegados mencionaron categorías de productos incluso más generales, como tranvías y autobuses o carbón y otros combustibles, como ejemplos de productos "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí".⁴⁹

4.36 Las Comunidades Europeas aducen que los grupos especiales que interpretaron en el pasado el concepto de "productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí" también adoptaron un enfoque amplio. En el informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas I , ⁵⁰ se llegó a la constatación de que el shochu y todos los demás aguardientes destilados eran directamente competidores y directamente sustituibles entre sí en el mercado japonés. Esta constatación se confirmó en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II.

4.37 Asimismo, las Comunidades Europeas señalan que otro ejemplo es el informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Medidas de la CEE en relación con las proteínas destinadas a la alimentación animal, que llegó a la conclusión de que las proteínas vegetales y la leche desnatada en polvo eran productos directamente competidores o que podían sustituirse directamente a los efectos de la aplicación de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. ⁵¹

4.38 Chile sostiene que, pese al efecto práctico, ligero y temporal, de la cuestión de si el pisco y algún otro de los aguardientes destilados son productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí, por lo menos como precedente, es importante poner de relieve que las Comunidades Europeas no han conseguido demostrar su alegación de que el pisco y los aguardientes europeos son directamente competidores o directamente sustituibles entre sí en el sentido del artículo III.

4.39 Chile declara a continuación que las Comunidades Europeas han cuidado de incluir en sus alegaciones numerosos párrafos e incluso algunos gráficos que supuestamente contienen cada uno de los elementos necesarios para demostrar que los demás aguardientes destilados y el pisco son directamente competidores o directamente sustituibles entre sí en el mercado chileno. El Grupo Especial no debería aceptar simplemente las afirmaciones de las CE que, a juicio de Chile, si se someten a un examen detenido, no demuestran que los productos sean directamente competidores o directamente sustituibles entre sí. Chile señala que las Comunidades Europeas han facilitado indudablemente gruesos volúmenes de estudios y anexos, y el sistema de transición presenta algunas analogías superficiales con los sistemas japonés y coreano. Chile insta al Grupo Especial a rechazar los argumentos de las CE. La aceptación de las afirmaciones de las CE sobre el sistema de transición crearía un precedente perjudicial, que constituiría otro nuevo paso significativo hacia la exigencia de armonización de los impuestos aplicados a productos cada vez más distintos, mientras los Grupos Especiales continúan alegando que no es ese su objetivo o su propósito.

4.40 A continuación, Chile declara que el Grupo Especial debe llegar en cambio a la constatación de que las Comunidades Europeas no han conseguido asumir la carga de demostrar que el pisco y los demás aguardientes destilados son directamente competidores o directamente sustituibles en el mercado chileno.

4.41 Las Comunidades Europeas ponen de relieve que la segunda frase del párrafo 2 del artículo III se refiere no sólo a las diferencias impositivas entre los productos que son realmente competidores o sustituibles en un determinado mercado sino también a las diferencias impositivas entre los productos que son potencialmente competidores o sustituibles. Además, debe considerarse que la noción de la competencia potencial incluye no sólo la competencia que existiría si no fuera por las medidas fiscales en litigio sino también la competencia que podría razonablemente preverse para el futuro teniendo en cuenta, por ejemplo, las tendencias existentes en el mercado en cuestión o la situación en otros mercados.

4.43 Las Comunidades Europeas declaran que el reconocimiento de la importancia de la competencia potencial a los efectos de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III es especialmente significativo en la presente diferencia. En primer lugar, el pisco se ha beneficiado de una tributación protectora durante mucho tiempo. De resultas de ello, el actual nivel de competencia efectiva entre el pisco y los demás aguardientes es necesariamente inferior al que hubiera podido crearse en condiciones de igualdad impositiva. En segundo lugar, como muchos alimentos y bebidas, los aguardientes destilados son "productos con los que el consumidor ha de estar familiarizado", es decir, productos que deben comprarse y consumirse para apreciar su aptitud para satisfacer las necesidades de los consumidores. Además, el consumo de aguardientes se basa en gran medida en hábitos que sólo cambian gradualmente. Por estas razones, la penetración en el mercado es lenta, por lo general, y las reacciones a corto plazo ante las variaciones de los precios tienden a ser relativamente pequeñas.

4.44 Chile responde que las Comunidades Europeas aducen como excusa que las elasticidades cruzadas son a menudo bajas en el caso de los productos que son nuevos en el mercado. Esta observación no parece apropiada en el caso del whisky, que tiene una larga historia en el mercado chileno.

4.45 Las Comunidades Europeas señalan que en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, el Órgano de Apelación declaró que "cuanto más amplia puede llegar a ser en un caso determinado [la] categoría de productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí es una cuestión que el Grupo Especial debe determinar sobre la base de todos los hechos pertinentes del caso".⁵³

4.46 Asimismo, según las Comunidades Europeas, en el mismo informe, el Órgano de Apelación hizo concretamente referencia a los siguientes factores, que consideró pertinentes para estimar si dos productos son "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí"⁵⁴:

4.47 En respuesta, Chile declara que la cuestión de si los productos son similares, directamente competidores o directamente sustituibles entre sí con arreglo a diversas disposiciones del GATT ha dado lugar a muchas diferencias a lo largo de los años pero no ha desembocado en el establecimiento de normas especialmente claras u objetivas que orienten a los gobiernos Miembros de la OMC o a sus órganos legislativos. El enfoque caso por caso que han adoptado los grupos especiales hasta la fecha puede considerarse conveniente, en cuanto que permite a los grupos una discrecionalidad considerable para estimar qué distinciones son admisibles o no admisibles, pero el costo de esa discrecionalidad es la falta de previsibilidad y certidumbre con que se enfrentan los gobiernos y los órganos legislativos nacionales.

4.48 Así pues, Chile aduce que los grupos especiales han adoptado el método de examinar una multiplicidad de factores (ninguno de los cuales se considera decisivo por sí solo) en lugar de aplicar una fórmula fácilmente comprensible. Al leer las pasadas decisiones adoptadas en el marco del GATT y la OMC, es imposible evitar la impresión de que se basan tanto en la intuición como en criterios científicos. En esas circunstancias, Chile no está de acuerdo con la alegación de las CE de que su whisky de malta no mezclado de mayor calidad y su cognac más raro y el pisco corriente deben considerarse directamente competidores o directamente sustituibles entre sí.

4.49 Chile afirma que los argumentos aducidos por las CE en este asunto reproducen literalmente los factores citados por el Órgano de Apelación en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II. Entre esos factores figuran las características físicas, los usos finales comunes y las clasificaciones arancelarias, pero también el "mercado".

4.50 Chile aduce que, en resumen, ninguno de los supuestos elementos de la argumentación de las CE parece estar bien fundado. Aunque quizá no sea necesario que todos los factores estén presentes con la misma fuerza para que se llegue a la constatación de que dos productos son directamente competidores o directamente sustituibles entre sí, no es posible que todos los elementos sean tan débiles como las pruebas presentadas por las Comunidades Europeas. Por consiguiente, el Grupo Especial debería constatar que las Comunidades Europeas no han demostrado que el pisco y los demás aguardientes destilados sean directamente competidores o directamente sustituibles entre sí y que el sistema de transición es compatible con el párrafo 2 del artículo III, incluso durante su breve período de vigencia.

4.52 Al mismo tiempo, sin embargo, según las Comunidades Europeas es evidente que si dos productos tienen características físicas suficientemente similares, esa similitud puede bastar por sí misma para que se llegue a la conclusión de que los productos de que se trata pueden servir para los mismos usos finales y, por lo tanto, son "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí".

4.53 Las Comunidades Europeas aducen que, para ser directamente sustituibles entre sí y competidores dos productos no necesitan tener las mismas características físicas. En realidad, si no existen diferencias entre las características físicas de dos productos, éstos serán "similares" y no "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí". El criterio decisivo para determinar si dos productos son "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí" es que tengan usos finales comunes. Al mismo tiempo, parece evidente que, si dos productos presentan características físicas suficientemente similares, esa similitud puede por sí misma ser prueba suficiente para que se llegue a la conclusión de que los productos de que se trata sirven para los mismos usos finales y, por lo tanto, son "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí".

4.54 Según las Comunidades Europeas, la existencia de diferencias entre las características físicas del shochu japonés y de los demás aguardientes destilados no impidió que los dos grupos especiales que se ocuparon de los asuntos Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas I y II llegaran a la conclusión de que estos productos eran directamente competidores y directamente sustituibles entre sí en el mercado japonés. Análogamente, en el asunto Corea - Impuestos a las bebidas alcohólicas, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que el soju y varios otros aguardientes destilados eran "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí", pese a la existencia de diferencias en factores como el contenido de alcohol, el envejecimiento, el color o los aromatizantes utilizados. ⁵⁶ Las diferencias entre los demás aguardientes destilados y el pisco son similares a las que existen entre éstos y el shochu o el soju. Por lo tanto, esas diferencias no pueden, por sí mismas, impedir que se llegue a la constatación de que el pisco y los demás aguardientes destilados son "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí".

4.55 Como réplica, Chile declara que no es necesario que todas las características físicas de los productos de que se trata se superpongan para que esos productos se consideren "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí". Sin embargo, Chile sí considera que las Comunidades Europeas deben demostrar que existe algo más que la coincidencia de una característica física, en este caso el contenido de alcohol de la bebida, antes de alegar que los productos son directamente competidores o directamente sustituibles entre sí en el sentido prescrito por el artículo III.

4.57 Según las Comunidades Europeas, a fin de ser directamente competidores o directamente sustituibles entre sí a los efectos de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III, dos productos no tienen que ser competidores o sustituibles respecto de todos sus posibles usos finales. El Órgano de Apelación dejó esto claro en el asunto Canadá - Publicaciones. ⁵⁷ En ese asunto, el Canadá adujo que las revistas estadounidenses y las revistas canadienses no eran directamente competidoras o directamente sustituibles entre sí porque, aunque se sustituían razonablemente bien como medio de transmisión de publicidad, no se sustituían satisfactoriamente como medio de entretenimiento y comunicación. Así pues, según el Canadá, entre las revistas estadounidenses y las canadienses sólo había una "posibilidad de sustitución imperfecta". El Órgano de Apelación rechazó este argumento, señalando que un caso de "posibilidad de sustitución perfecta" sería el previsto en la primera frase del párrafo 2 del artículo III.

4.58 Las Comunidades Europeas declaran a continuación que, análogamente, en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas I, el Grupo Especial basó su conclusión de que la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas del Japón infringía la segunda frase del párrafo 2 del artículo III en la constatación de que existían una competencia y una posibilidad de sustitución directas entre las bebidas alcohólicas de que se trataba, "aunque no necesariamente en todos los usos económicos que pudieran darse al producto".⁵⁸

4.59 Además, las Comunidades Europeas sostienen que, del principio de que el artículo III se refiere a la protección de las oportunidades de competencia, se deduce que los usos finales que han de tenerse en cuenta abarcan todos los usos finales objetivos (o funcionales) que pueden darse a los productos, independientemente de si los productos se utilizan actualmente para esos usos finales en el mercado de que se trata. La similitud de los usos finales efectivos puede ser, por supuesto, una prueba más de la posibilidad de sustitución, pero no es necesaria para que se constate que los productos son directamente competidores o directamente sustituibles entre sí.

Para continuar con Clasificación arancelaria

⁴³ Informe del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, supra, páginas 29 y 30.

⁴⁴ Ibid., página 24.

⁴⁵ Informe del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, supra, página 24. Las Comunidades Europeas señalan que, en el párrafo 6.22 del informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas (en adelante, "Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II"), adoptado el 1� de noviembre de 1996, WT/DS8/R, WT/DS10/R, WT/DS11/R, se declara que: "la interpretación estricta de la expresión 'productos similares' estaba también justificada por el hecho de que la aplicación a productos extranjeros de impuestos superiores a los aplicados a los productos nacionales similares implicaba automáticamente una infracción [sic]".

⁴⁶ E/PC/T/A/PV/9, página 7.

⁴⁷ E/CONF.2/C.3/SR.11, página 1, y Corr.2.

⁴⁸ E/CONF.2/C.3/SR.11, página 3.

⁴⁹ E/CONF.2/C.3/SR.40, página 2. No obstante, las Comunidades Europeas señalan que, contrariamente a lo que ocurrió en el caso de los ejemplos mencionados en Ginebra, hubo cierto desacuerdo entre los delegados ante estos ejemplos.

⁵⁰ Informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Japón - Derechos de aduana, impuestos y prácticas de etiquetado respecto de los vinos y bebidas alcohólicas importados, IBDD 34S/94 (en adelante, "Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas I").

⁵¹ Informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Medidas de la CEE en relación con las proteínas destinadas a la alimentación animal, IBDD 25S/53, párrafo 4.3.

⁵² Informe del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, supra, página 20. Véanse también el informe del Grupo de Trabajo que se ocupó del asunto Brazilian Internal Taxes, adoptado el 30 de junio de 1949, II/181, 185, párrafo 16; el informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas sustancias importadas, supra, párrafo 5.1.9; el informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta (en adelante, "Estados Unidos - Bebidas derivadas de la malta"), IBDD 39S/242, párrafo 5.6; y el informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a la importación y a la venta y utilización en el mercado interno de tabaco, IBDD 41S/140, párrafos 99-100.

⁵³ Informe del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, supra, página 30.

⁵⁴ Ibid.

⁵⁵ Informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, supra, párrafo 6.22.

⁵⁶ Informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Corea - Impuestos a las bebidas alcohólicas, 17 de septiembre de 1998, WT/DS75/R y WT/DS84/R, párrafo 10.67.

⁵⁷ Informe del Órgano de Apelación en el asunto Canadá - Publicaciones, supra, página 32.

⁵⁸ Informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas I, supra, párrafo 5.7.