iii) Evaluación por el Grupo Especial

8.42 Examinamos cuidadosamente todas las pruebas que tiene ante sí el Grupo Especial de conformidad con las normas sobre la carga de la prueba que hemos indicado. ²⁸⁰ Tras este examen y con referencia, en particular, a las opiniones de los expertos citadas supra²⁸¹, consideramos, que hasta la fecha no ha sido suficientemente demostrado que exista una relación racional u objetiva entre la prescripción de pruebas por variedad y los testimonios científicos presentados al Grupo Especial. A nuestro juicio, los Estados Unidos demostraron -sobre la base de informes científicos y con el apoyo de las opiniones de los expertos que asesoran al Grupo Especial ²⁸² que hasta ahora no se había producido ningún caso en el Japón ni en ningún otro país en que el tratamiento aprobado con respecto a la variedad de un producto hubiera tenido que ser modificado para asegurar la eficacia del tratamiento en otra variedad del mismo producto. Admitimos que esta parte de las pruebas que tenemos ante nosotros, por supuesto, sólo se relaciona con aquellos productos y variedades para los cuales, hasta la fecha, se ha presentado una solicitud de aprobación de las importaciones. Los Estados Unidos además proporcionaron pruebas, apoyadas por las opiniones expresadas por los expertos que asesoran al Grupo Especial, que indican que las diferencias varietales no afectan a la eficacia de la cuarentena, al menos no en la medida reflejada en la prescripción de pruebas por variedad actualmente vigente en el Japón. ²⁸³ Además, aunque el Japón pueda tener algunos datos -tomados de varios estudios individuales- que sugieran tal vez diferencias varietales importantes, este Grupo Especial no tiene ante sí ninguna prueba que establezca una relación de causalidad efectiva entre las diferencias en los resultados de las pruebas y la presencia de diferencias varietales. Por estas razones y tras haber ponderado cuidadosamente las pruebas que se nos han presentado y las opiniones que han emitido los expertos que asesoran al Grupo Especial, consideramos que los Estados Unidos han establecido una presunción en el sentido de que el Japón mantiene la prescripción de pruebas por variedad sin testimonios científicos suficientes y que esta presunción no ha sido refutada de manera adecuada por el Japón.

8.43 Por lo tanto constatamos que el Japón mantiene la prescripción de pruebas por variedad sin testimonios científicos suficientes en el sentido del párrafo 2 del artículo 2.

8.44 Según los expertos científicos que asesoran al Grupo Especial, las declaraciones que han hecho sobre las diferencias varietales son -a su leal saber y entender- igualmente válidas para todos los productos estadounidenses controvertidos en este caso. ²⁸⁴ En una reunión con los expertos, les preguntamos lo siguiente:

Planteamos esta pregunta a los expertos dado que nuestro mandato abarca los ocho productos ²⁸⁶ y teniendo en cuenta la opinión del Órgano de Apelación en el sentido de que un grupo especial debe formular conclusiones con respecto a todos los productos incluidos en su mandato. ²⁸⁷

8.45 El Dr. Heather respondió "sí" a esta pregunta y los otros dos expertos estuvieron de acuerdo. Sin embargo, los expertos no desarrollaron su respuesta. Tampoco ninguna de las partes hizo observaciones adicionales, ni presentó información adicional, que pudiera aclararnos la existencia o pertinencia de las diferencias varietales con respecto a los cuatro productos de los cuales no tenemos ningún estudio científico ante nosotros. Tras un examen cuidadoso no consideramos, por lo tanto, que tengamos ante nosotros pruebas suficientes para extender la constatación que figura en el párrafo 8.43 también a los albaricoques, peras, ciruelas y membrillos. Solamente constatamos que el Japón mantiene la prescripción de pruebas por variedad sin suficientes testimonios científicos en lo que respecta a las manzanas, cerezas, nectarinas y nueces.

8.46 Con respecto a dos de los cuatro productos a los cuales se aplica nuestra constatación del párrafo 8.43 (manzanas y nueces), los expertos que asesoran al Grupo Especial hicieron algunas observaciones adicionales. En primer lugar, con respecto a las manzanas y al tratamiento con frío al que se las somete antes de la entrada al Japón (además de la fumigación), los expertos opinaron en forma aún más categórica que no había ninguna prueba ante el Grupo Especial que estableciera una relación causal entre las diferencias varietales y la divergencia en la eficacia del tratamiento exigido. Dado que, según los expertos que asesoran el Grupo Especial, la eficacia del tratamiento con frío no depende de las características de la fruta relativas a la sorción -el factor presuntamente más importante que podría explicar posibles diferencias varietales, si existen²⁸⁸ - la mayoría (si no todas) las diferencias varietales que podrían existir serían contrarrestadas por el tratamiento con frío. ²⁸⁹ Un experto que asesora al Grupo Especial observó, sin embargo, que el tratamiento con frío aniquila a los huevos del gusano de la manzana mientras que la fumigación con MB aniquila la larva. ²⁹⁰ Por lo tanto, la cuarentena sería eficaz en las distintas variedades de manzanas gracias al tratamiento con frío únicamente para la aniquilación de los huevos del insecto.

8.47 En segundo lugar, con respecto a las nueces, los expertos que asesoran al Grupo Especial señalaron un factor específico que puede influir en el nivel de sorción de las nueces, a saber su contenido de aceite o de grasa. Esto también podría explicar los diferentes resultados obtenidos en las pruebas mencionadas por el Japón. ²⁹¹ No obstante, según los expertos que asesoran al Grupo Especial, hasta ahora no se dispone de ninguna información que indique que el contenido total de aceite constituya una característica varietal que podría -por una diferencia en el nivel de sorción- afectar a la eficacia de la cuarentena cuando se aplica un tratamiento con MB. ²⁹² En consecuencia, el hecho de que el Grupo Especial no tenga ante sí ninguna prueba que establezca la relación causal entre la diferencia de los resultados obtenidos en las pruebas y la presencia de diferencias varietales también se aplica a las nueces.

c) �Constituye la prescripción de pruebas por variedad una medida provisional en virtud del párrafo 7 del artículo 5?

i) Argumentos de las partes

ii) Evaluación por el Grupo Especial

8.56 En cuanto a la obligación impuesta al Japón de "[tratar] de obtener la información adicional necesaria para una evaluación más objetiva del riesgo" el Japón se refiere al hecho de que los países exportadores proporcionan información adicional cuando solicitan el acceso. Observamos, sin embargo, que los estudios que proporcionan estos países tienen por objeto cumplir la prescripción de pruebas por variedad, y se llevan a cabo con esa finalidad. No examinan la procedencia de la prescripción en sí misma. Este es también el caso de los dos informes que tiene ante sí el Grupo Especial, que fueron llevados a cabo por la División de Investigaciones del MAFF. ²⁹³ No se nos ha presentado ninguna información ni prueba nueva. Como señalamos anteriormente ²⁹⁴ ninguno de los estudios que tiene ante sí el Grupo Especial examina efectivamente la cuestión concreta relativa a si las características varietales causan una divergencia en la eficacia de la cuarentena. El requisito de que la información necesaria para revisar una medida fitosanitaria debe ser lo suficientemente específica fue mencionado por el Órgano de Apelación en el asunto CE - Hormonas. ²⁹⁵ A este respecto, recordamos además que los expertos que asesoran al Grupo Especial declararon que un estudio o una investigación para determinar si las diferencias varietales tienen importancia para la eficacia de la cuarentena -que requeriría principalmente pruebas de sorción- podría llevarse a cabo con relativa facilidad. ²⁹⁶

8.57 Por otra parte, con respecto a la obligación impuesta al Japón de "[revisar] en consecuencia la medida � fitosanitaria en un plazo razonable", observamos que, según el Japón, las pruebas variedad por variedad efectuadas para suprimir la prohibición de las importaciones que exige la Ley de Protección Fitosanitaria se efectuaron por primera vez en 1969, cuando se suprimió la prohibición con respecto a las papayas hawaianas de la variedad Solo, es decir, con respecto a una sola variedad. En cuanto a los productos estadounidenses en cuestión, huésped del gusano de la manzana, la prohibición de las importaciones fue suprimida por primera vez en 1978. Por lo tanto, la cuestión de las pruebas por variedad, y la cuestión relativa a su justificación científica se vienen planteando desde hace unos 30 años y, con respecto a los productos concretos y a la plaga en cuestión, desde hace 20 años. Durante ese período el Japón ha estado en condiciones de obtener más información sobre las diferencias varietales y su importancia con respecto a la eficacia del tratamiento de cuarentena. Además, desde la entrada en vigor del Acuerdo MSF, el 1� de enero de 1995, el Japón ha tenido la obligación expresa de reunir información adicional que le permitiese examinar con más objetividad la procedencia de la prescripción de pruebas por variedad.

8.58 Por estos motivos, consideramos que no tenemos ninguna prueba ante nosotros que indique que el Japón trató "de obtener la información adicional necesaria para una evaluación más objetiva del riesgo" y que revisó en consecuencia la prescripción de pruebas por variedad "en un plazo razonable". Por lo tanto consideramos, que los Estados Unidos han acreditado una presunción en el sentido de que el Japón no cumplió lo prescrito en la segunda frase del párrafo 7 del artículo 5. También consideramos que el Japón no ha podido rebatir esta presunción.

8.59 Siguiendo las normas sobre la carga de la prueba que formulamos anteriormente ²⁹⁷ consideramos que incluso si la prescripción de pruebas por variedad se considerara una medida provisional adoptada de conformidad con la primera frase del párrafo 7 del artículo 5²⁹⁸, el Japón no ha cumplido las disposiciones contenidas en la segunda frase del párrafo 7 del artículo 5.

8.60 En sus observaciones sobre el informe provisional, el Japón señaló que la información reunida a través de sucesivas demostraciones realizadas por los países exportadores constituye experiencia y que esa experiencia es un medio legítimo de reunir información a tenor de lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 5. Estamos de acuerdo con este punto de vista. Por supuesto, el Japón puede tener en cuenta las pruebas presentadas hasta ahora por los países exportadores pero, en nuestra opinión, este método de reunir información, hasta la fecha, no ha suministrado la información "necesaria para una evaluación más objetiva del riesgo" ni una revisión apropiada de la prescripción de pruebas por variedad "en un plazo razonable".

d) La conclusión del Grupo Especial en relación con el párrafo 2 del artículo 2

8.61 Hemos constatado supra que la prescripción de pruebas por variedad -en tanto se aplica a las importaciones de manzanas, cerezas, nectarinas y nueces- 1) no se mantiene con testimonios científicos suficientes en el sentido del párrafo 2 del artículo 2. ²⁹⁹ ni 2) en caso de que se trate de una medida provisional de conformidad con la primera frase del párrafo 7 del artículo 5, no es una medida que se mantenga en conformidad con la segunda frase del párrafo 7 del artículo 5. ³⁰⁰ Sin embargo, recordamos que en virtud del párrafo 2 del artículo 2 el Japón debe asegurar que la prescripción de pruebas por variedad no "se mantenga sin testimonios científicos suficientes, a reserva de lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 5". En consecuencia, llegamos a la conclusión de que el Japón, al mantener la prescripción de pruebas por variedad con respecto a las manzanas, cerezas, nectarinas y nueces, procede de forma incompatible con las obligaciones que le corresponden en virtud del párrafo 2 del artículo 2.

8.62 Habida cuenta de esta conclusión al amparo del párrafo 2 del artículo 2, no consideramos necesario seguir examinando cuáles son los requisitos para que una medida fitosanitaria esté "basada en principios científicos" en el sentido del párrafo 2 del artículo 2, ni determinar si en la presente diferencia la prescripción de pruebas por variedad está basada en tales principios.

Para continuar con Evaluación del riesgo

²⁸⁰ Véase el párrafo 8.13.

²⁸¹ Véanse los párrafos 8.32-8.41.

²⁸² Véase el párrafo 8.34.

²⁸³ Véanse, por ejemplo los párrafos 8.35, 8.39 y 8.40.

²⁸⁴ Véase el párrafo 8.33, el final, y la nota de pie de página 263.

²⁸⁵ Transcripción párrafos 10.223-10.225.

²⁸⁶ Véase el párrafo 8.6.

²⁸⁷ Véase el informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, adoptado el 1� de noviembre de 1996, WT/DS8/AB/R, página 31.

²⁸⁸ Véase el párrafo 8.33 y la nota 261.

²⁸⁹ En respuesta a la pregunta del Grupo Especial con respecto a si alguna afirmación contenida en el estudio sobre las manzanas presentado por el Japón [Kawakami, F., et. al., Methyl Bromide Sorption in Fruit Varieties, División de Investigaciones, Estación de Protección Fitosanitaria de Yokohama, Documento 36 del Japón] cambiaba alguna de sus opiniones anteriores sobre la importancia de las diferencias varietales para la eficacia de la cuarentena, el Dr. Heather respondió:

Véase también la respuesta del Dr. Heather a la Pregunta 17 del Grupo Especial:

²⁹⁰ En sus observaciones sobre las constataciones provisionales del Grupo Especial, que ahora figuran en los párrafos 8.73 a 8.101 (se recibieron según el procedimiento establecido en el párrafo 6.116), el Dr. Ducom aclaró que los tratamientos combinados para las manzanas (fumigación con MB y tratamiento con frío) afectan a dos etapas diferentes del gusano de la manzana: el tratamiento con frío aniquila los huevos del gusano de la manzana, en cambio la fumigación con MB aniquila la larva (véase el resumen que figura en el párrafo 6.114). El Dr. Ducom señaló lo siguiente: "En efecto hay dos tratamientos aplicables a las manzanas, pero se aplican a dos etapas diferentes. El frío aniquila al huevo y el gas a la larva en el quinto estadio de crecimiento" (traducción del francés)".

²⁹¹ Véase el párrafo 8.21.

²⁹² Como se señaló en los párrafos 6.112-6.115, tras la segunda reunión sustantiva del Grupo Especial, dirigimos a los expertos otra pregunta con respecto a las nueces (con referencia a un estudio presentado por los Estados Unidos, Variation in Polyunsaturated Fatty Acids Composition of Persian Walnut, L. Carl Greve, et. al., J. Amer. Soc. Hort. Sci. 117 (3) pp. 518-522, 1992, Documento 40 de los Estados Unidos) a saber: "difiere o no, y en qué medida, el contenido en aceite o grasa de las distintas variedades de las nueces, debido a características varietales" y "son dichas diferencias suficientemente significativas como para influir en la eficacia de la cuarentena" (itálicas en el original). El Dr. Heather respondió, entre otras cosas:

El Dr. Ducom declaró, entre otras cosas, que:

El Sr. Taylor declaró, entre otras cosas, que:

Véanse también las declaraciones del Sr. Taylor, Transcripción, párrafo 10.140 y de los Drs. Heather y Ducom, Transcripción, párrafos 10.290-10.292.

²⁹³ Todos los estudios presentados al Grupo Especial, salvo dos, fueron realizados por cuenta de países exportadores. Las dos excepciones son los estudios llevados a cabo por la División de Investigaciones del MAFF (ensayos de 1997 sobre tres variedades de nectarinas japonesas, División de Investigaciones, Estación de Protección Fitosanitaria de Yokohama, MAFF, 1997, sin publicar, Documento 16 presentado por el Japón y Kawakami, F., et. al., Methyl Bromide Sorption in Fruit Varieties, Research Division, Yokohama Plant Protection Station, Documento 16 presentado por el Japón).

²⁹⁴ Véase el párrafo 8.42: ninguna de las pruebas que tiene ante sí el Grupo Especial establece la relación de causalidad entre las diferencias registradas en los resultados de las pruebas y la presencia de diferencias varietales.

²⁹⁵ Op.cit., párrafo 200.

²⁹⁶ Véase la nota de pie de página 278.

²⁹⁷ Véase el párrafo 8.13.

²⁹⁸ Véase el párrafo 8.54.

²⁹⁹ Véase el párrafo 8.42.

³⁰⁰ Véase el párrafo 8.58.