F. Fundamento científico y evaluación del riesgo (párrafo 2 del artículo 2, párrafos 1, 2 y 7 del artículo 5)

8.16 Los Estados Unidos afirman que el párrafo 2 del artículo 2 no consiente al Japón mantener una medida fitosanitaria, en este caso la prescripción de las pruebas por variedad, "sin testimonios científicos suficientes", y que dicho párrafo exige que esa medida esté "basada en principios científicos". Según los Estados Unidos, en virtud de los párrafos 1 y 2 del artículo 5 el Japón debe basar la prescripción de las pruebas por variedad en una evaluación del riesgo. Examinamos en primer lugar las reclamaciones presentadas por los Estados Unidos al amparo del párrafo 2 del artículo 2, teniendo debidamente en cuenta las obligaciones más específicas que imponen los párrafos 1 y 2 del artículo 5.

2. Fundamentos científicos

a) Reclamaciones y argumentos de las partes²³¹

i) Los Estados Unidos

8.18 Los Estados Unidos señalan que los términos más categóricos que el Japón ha podido emplear son: es posible que pueda haber una variación en la eficacia de la desinfestación si se aplica el mismo tratamiento de cuarentena a distintas variedades. Refiriéndose a las descripciones de las variaciones de las pruebas dosis-mortalidad ²³² aplicadas a distintas variedades, ofrecidas por el Japón en apoyo de esta medida²³³, los Estados Unidos aducen que estas descripciones ignoran las conclusiones de los estudios científicos llevados a cabo sobre tratamientos de cuarentena aplicados al gusano de la manzana. A este respecto, los Estados Unidos recuerdan que hasta la fecha el tratamiento de cuarentena aprobado con respecto a una variedad de un producto siempre ha resultado eficaz para todas las demás variedades del mismo producto sometidas a prueba. Los Estados Unidos sostienen que sometieron a prueba siete variedades de manzanas, nueve variedades de cerezas, cuatro variedades de nueces y diez variedades de nectarinas, y que en cada uno de esos casos el tratamiento aplicado a una variedad del producto nunca ha diferido del aplicado a otra variedad del mismo producto.

8.19 Con respecto a los seis estudios específicos presentados por el Japón²³⁴, los Estados Unidos señalan que todas las pruebas de las que se informa en ellos son pruebas dosis-mortalidad, es decir pruebas en pequeña escala. Los Estados Unidos alegan que las diferencias entre las pruebas dosis-mortalidad aplicadas a diferentes variedades que se señalan en estos estudios no pueden constituir un fundamento científico válido para la prescripción de las pruebas por variedad porque es una característica propia de las pruebas dosis-mortalidad que den distintos resultados en distintas variedades e incluso en la misma variedad de un año a otro. Los Estados Unidos señalan el escape en la cámara de fumigación, la carga de fruta, los errores experimentales, la sorción por el material de embalaje, la variación natural de la población de la plaga y las diferencias entre cada fruta, tales como los distintos tiempos de maduración, las variaciones estacionales y el estado físico de la fruta como los factores que explican las diferencias. Según los Estados Unidos, las pruebas confirmatorias (que se realizan a una escala mayor) constituyen un mejor indicador de la eficacia de un tratamiento: dado que las pruebas confirmatorias tienen en cuenta la variabilidad (en pequeña escala) de las pruebas dosis-mortalidad, demuestran si un tratamiento es adecuado para todas las variedades de un producto. Los Estados Unidos alegan además que la dosis mínima más alta observada en las pruebas dosis-mortalidad que los científicos estiman que podría lograr el nivel de protección exigido por el Japón está complementada por un margen de seguridad del 10 al 20 por ciento en la segunda fase de las pruebas (las pruebas confirmatorias). Según los Estados Unidos, este margen de seguridad compensará todas las fuentes posibles de variación de las pruebas dosis-mortalidad, incluidas las posibles diferencias varietales.

ii) Japón

8.21 En primer lugar, el Japón afirma que en el caso concreto de fumigación con MB, el vínculo entre las diferencias varietales y la divergencia en la eficacia de un tratamiento de fumigación puede manifestarse a través de una diferencia en el valor CxT correspondiente a distintas variedades, es decir una diferencia en la relación entre la concentración del gas fumigante en la cámara de fumigación y el período de fumigación. ²³⁵ El Japón se refiere específicamente a tres estudios que supuestamente demuestran una diferencia significativa desde el punto de vista estadístico entre los valores CxT registrados en muestras de variedades sometidas a pruebas²³⁶: 1) pruebas realizadas en 1985 sobre tres variedades de nueces americanas en las que, según el Japón, se observaron valores CxT notablemente diferentes en la variedad Franquett y la variedad Payne²³⁷; 2) pruebas realizadas en 1988 sobre tres variedades de nectarinas americanas en las que, según el Japón, los valores CxT de la variedad May Diamond demostraban una diferencia estadísticamente significativa frente a los otros dos cultivares en la mayoría de las dosis²³⁸; y 3) pruebas realizadas en 1997 sobre tres variedades de nectarinas japonesas en las que, según el Japón, se observó una diferencia estadísticamente significativa entre los valores CxT de la variedad Shuhou y la variedad Fantasia. ²³⁹

8.22 Según el Japón, las diferencias observadas en los valores CxT correspondientes a distintas variedades podría ser un indicador de diferencias en la eficacia del tratamiento de fumigación. El Japón alega lo siguiente: cuando el gas MB se inyecta en la cámara de fumigación para desinfestar una carga determinada de fruta, resulta absorbido por la superficie de la pulpa de la fruta. Si el grado de sorción varía según la variedad de la fruta, la cantidad de fumigante que permanece en el aire de la cámara variará en una relación inversa a la sorción. Entonces el valor CxT, que está determinado por la concentración de gas restante en la cámara y que se conoce como un indicador para controlar el grado de eficacia del tratamiento, variará también en función de la variedad de la fruta. Según el Japón, las propiedades físicas y químicas de las frutas son factores que afectan a la sorción (por ejemplo, diferencias en el contenido de aceite o en la superficie más rugosa) y podían atribuirse a características varietales. En consecuencia, el Japón llega a la conclusión de que las diferencias registradas en el valor CxT se deben a diferencias varietales y son un indicador de diferencias en la eficacia del tratamiento de fumigación.

8.23 En segundo lugar, el Japón presenta tres estudios, derivados de pruebas dosis-mortalidad²⁴⁰, que indican una diferencia entre los valores DL₅₀ (es decir, el nivel de dosis requerido en las pruebas para aniquilar el 50 por ciento de todos los gusanos de la manzana²⁴¹) correspondientes a las muestras de variedades sometidas a prueba²⁴²: 1) las pruebas realizadas en 1987 sobre seis variedades de nectarinas americanas en las que, según el Japón, una de las variedades sometidas a prueba, es decir la Summer Grand, resultó considerablemente más susceptible a la fumigación con MB (es decir, tenía un valor DL₅₀ más bajo) que las demás²⁴³; 2) las pruebas realizadas en 1987/1988 sobre cinco variedades de cerezas de Nueva Zelandia en las que, según el Japón, el valor DL₅₀ correspondiente a la variedad Bing era considerablemente inferior al de dos de las otras variedades sometidas a prueba, es decir Rainer y Sam²⁴⁴; y 3) las pruebas realizadas en 1983/1984 sobre dos variedades de nectarinas de Nueva Zelandia en las que, según el Japón, la variedad Fantasia registraba un valor DL₅₀ considerablemente inferior al de la variedad Redgold. ²⁴⁵

8.24 El Japón coincide con los Estados Unidos en que puede haber una gama de factores exógenos (por ejemplo, diferencias en el escape de la cámara de fumigación, la carga de fruta, los errores experimentales, la sorción por el material de embalaje, la variación natural de la población de la plaga y las diferencias entre cada fruta, tales los distintos tiempos de maduración, las variaciones estacionales y el estado físico de la fruta misma) que también pueden ser causantes de las diferencias entre los valores CxT y DL₅₀ reflejados en los estudios a los que hacen referencia. Sin embargo, el Japón alega que la mayoría de estas variables pueden ser controladas de modo que se reduzcan al mínimo sus efectos y que ese control constituye una práctica normal para los científicos. La hipótesis japonesa es que las características de una variedad determinada pueden afectar a la eficacia de la fumigación y que no existen suficientes pruebas científicas para refutar esa posibilidad. Según el Japón este es un argumento razonable. Para el Japón, por consiguiente su política de someter a prueba cada variedad se basa en una hipótesis científica que, a su vez, está apoyada por datos empíricos, en plena conformidad con las obligaciones establecidas en el párrafo 2 del artículo 2.

8.25 El Japón admite que los niveles de tratamiento que se aplica a las plantas huésped del gusano de la manzana han resultado eficaces en otras variedades. Sin embargo, para el Japón, todo lo que esto prueba es la eficacia del tratamiento sobre las variedades sometidas a prueba. Según el Japón, esto está lejos de demostrar la ausencia de diferencias entre las distintas variedades de un mismo producto. El Japón observa que sólo se ha sometido a pruebas en gran escala un número limitado de variedades. Sobre la cuestión del margen de seguridad, el Japón aduce que en los ensayos en gran escala no siempre se añade el margen de seguridad a la "dosis mínima más alta", como lo afirman los Estados Unidos. El Japón estima que en algunos casos la cantidad de fumigante absorbida, entre otras cosas, por los contenedores o el interior de los almacenes puede rebasar el margen de seguridad del 10 al 20 por ciento. El Japón se refiere además a la respuesta del Dr. Ducom a la pregunta 12 del Grupo Especial acerca del margen de seguridad ²⁴⁶ y pone de relieve la incertidumbre sobre el efecto del margen de seguridad. Basándose en esas razones el Japón llega a la conclusión de que los Estados Unidos no han realizado la demostración exigida de la eficacia de un tratamiento en todas las variedades.

b) �La prescripción de pruebas por variedad se mantiene sin "testimonios científicos suficientes" en el sentido del párrafo 2 del artículo 2?

8.27 Recordamos que el párrafo 2 del artículo 2 ofrece una alternativa a la exigencia de no mantener medidas fitosanitarias sin testimonios científicos suficientes, a saber, adoptar medidas provisionales de conformidad con el párrafo 7 del artículo 5. ²⁴⁷ En los párrafos 7.47 y siguientes se examina si el Japón puede invocar válidamente en esta diferencia el párrafo 7 del artículo 5.

i) El significado de la expresión medida mantenida "sin testimonios científicos suficientes"

8.28 Como se hizo referencia supra ²⁴⁸ las obligaciones generales enunciadas en el párrafo 2 del artículo 2 deben leerse conjuntamente con la obligación más concreta que impone al Japón el párrafo 1 del artículo 5, es decir, la obligación de asegurar que la prescripción de pruebas por variedad se "base" en una evaluación de los riesgos. El Órgano de Apelación, en su informe sobre CE - Hormonas desarrolló el significado de la expresión "se basen en", tal como se utiliza en el párrafo 1 del artículo 5, en los siguientes términos:

8.29 Consideramos que esta afirmación (con respecto al párrafo 1 del artículo 5) nos proporciona orientación también en este caso para examinar si la prescripción de pruebas por variedad se "mantiene sin" testimonios científicos suficientes (en el sentido del párrafo 2 del artículo 2). A nuestro juicio, para que una medida fitosanitaria se "mantenga sin" testimonios científicos suficientes, es necesario que no haya una relación objetiva o racional entre, por una parte, la medida fitosanitaria de que se trate (en este caso, la prescripción de pruebas por variedad) y, por otra parte, los testimonios científicos presentados al Grupo Especial (en este caso, en particular los seis estudios a los que hace referencia el Japón²⁵¹).

8.30 Al realizar este examen, estimamos importante hacer una clara distinción entre 1) la prescripción japonesa de que corresponde al país exportador (en este caso, los Estados Unidos) demostrar la eficacia del tratamiento de cuarentena que propone a fin de obtener el acceso al mercado japonés de determinados productos y 2) la prescripción japonesa de que el país exportador (en este caso, los Estados Unidos) debe hacer esa demostración con respecto a cada una de las variedades de determinado producto. Los Estados Unidos no objetan la primera prescripción. ²⁵² Aceptan que deben demostrar la eficacia de la cuarentena. Solamente el hecho de que deban hacerlo con respecto a cada una de las variedades, es decir, solamente la segunda prescripción (la prescripción de pruebas por variedad) está en juego en la presente diferencia. En virtud del párrafo 2 del artículo 2 el Japón tiene la obligación de no mantener esta prescripción sin testimonios científicos suficientes. ²⁵³

8.31 En la presente diferencia nuestra labor consiste en determinar si, hasta la fecha, el Japón ha o no incumplido esta obligación²⁵⁴; no determinar si en el futuro podrán presentarse testimonios científicos que permitan al Japón cumplir esta obligación. ²⁵⁵ Si hasta la fecha no hubo testimonios científicos suficientes en apoyo de la prescripción de pruebas por variedad, el Japón estaría violando las obligaciones que le corresponden en virtud del Acuerdo MSF. ²⁵⁶

Para continuar con Las opiniones de los expertos científicos que asesoran al Grupo Especial

²³⁰ Adoptado el 13 de febrero de 1998, WT/DS26/AB/R, párrafo 180. Véase también el informe del Grupo Especial sobre el asunto Australia - Medidas que afectan a la importación de salmón, actualmente objeto de apelación, WT/DS18/R, párrafo 8.51: "Recordamos que los párrafos 1 y 2 del artículo 5 pueden considerarse una de las aplicaciones específicas de las obligaciones básicas que figuran en el párrafo 2 del artículo 2."

²³¹ Los argumentos de las partes con respecto al párrafo 7 del artículo 5, al cual se remite expresamente el párrafo 2 del artículo 2, se describen más adelante en los párrafos 8.50 y siguientes.

²³² El párrafo 2.12 explica el significado de la expresión "prueba dosis-mortalidad".

²³³ Figuran en los párrafos 8.21 y 8.23.

²³⁴ Ibidem.

²³⁵ El concepto de valor CxT se explica con más detalle en el párrafo 2.11.

²³⁶ Estos estudios se describen con más detalle en la parte expositiva de nuestro informe, párrafos 4.109-4.135.

²³⁷ Vail, P. V. et al., Walnut On-Site Operational (Demonstration) Test Report to Japanese MAFF, USDA/ARS, Horticultural Crops Research Laboratory, Fresno, California, 2-14 de diciembre de 1985.

²³⁸ Vail, P. V. et al., Report on Efficacy of Methyl Bromide for Codling Moth on Nectarines: Consideration of Nectarines as a Product Group, Prepared for Approval by the Japanese MAFF, Horticultural Crops Research Laboratory, Fresno, California, diciembre de 1988.

²³⁹ División de Investigaciones, Estación de Protección Fitosanitaria de Yokohama, MAFF, 1997, sin publicar.

²⁴⁰ El significado de la "prueba dosis-mortalidad" se explica en el párrafo 2.12.

²⁴¹ El concepto de valores DL se explica con más detalle en el párrafo 2.14.

²⁴² Estos estudios se tratan en forma más detallada en los párrafos 4.81-4.108.

²⁴³ Yokohama V.Y. et al., Methyl Bromide Fumigation for Quarantine Control of Codling Moth (Lepidoptera: Tortricidae) on Nectarines, Journal of Economic Entomology 80, 1987, párrafos 840-842.

²⁴⁴ Waddel, B.C. et al., Desinfestation of New Zealand Cherries, Cultivar Comparison Test 1987/1988, Department of Scientific and Industrial Research, Auckland, junio de 1988.

²⁴⁵ Batchelor, T.A. et al., Desinfestation of New Zealand Nectarines 1983/1984, Department of Scientific and Industrial Research, julio de 1984.

²⁴⁶ Véanse los párrafos 6.87 y siguientes.

²⁴⁷ El párrafo 2 del artículo 2 dispone: "Los Miembros se asegurarán de que cualquier medida fitosanitaria � no se mantenga sin testimonios científicos suficientes, a reserva de lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 5" (itálicas añadidas).

²⁴⁸ Véase el párrafo 8.15.

²⁴⁹ Op. cit., párrafo 189, página 86, en itálicas en el original, subrayado añadido.

²⁵⁰ Op. cit., párrafo 193, subrayado añadido.

²⁵¹ Véanse los párrafos 8.21 y 8.23.

²⁵² Véase el párrafo 8.10.

²⁵³ Salvo que la medida japonesa se imponga de conformidad con el párrafo 7 del artículo 5, disposición a la que se remite expresamente el párrafo 2 del artículo 2. Como se señaló en párrafos anteriores, esta cuestión se trata en los párrafos 8.48 y siguientes.

²⁵⁴ A este respecto, recordamos las normas aplicables a la carga de la prueba que establecimos en el párrafo 8.13, supra.

²⁵⁵ El artículo 11 del ESD nos exige "hacer una evaluación objetiva del asunto que se [nos] haya sometido, que incluya una evaluación objetiva de los hechos".

²⁵⁶ Partiendo de la base de que la medida no puede considerarse una medida provisional de conformidad con el párrafo 7 del artículo 5, cuestión que examinamos más adelante, en los párrafos 8.48 y siguientes.