B. Comunidades Europeas

5.18 Las Comunidades Europeas consideraban que la presente diferencia planteaba la cuestión de la carga de la prueba. Éste era un problema particularmente complejo en los casos en los que existía interacción entre la ciencia y la ley. La atribución de la carga de la prueba era una cuestión jurídica importante que podía afectar directamente al resultado de un procedimiento de solución de diferencias. Las Comunidades Europeas recordaban que el Órgano de Apelación había señalado que inicialmente la carga de la prueba correspondía al reclamante, que debía acreditar prima facie la incompatibilidad con determinada disposición del Acuerdo MSF. Cuando ello se hubiese acreditado prima facie, la carga de la prueba se desplazaba al demandado, que debía a su vez contrarrestar o refutar la incompatibilidad alegada. ¹⁵⁸

5.19 La expresión "carga de la prueba" era ambigua. Era importante diferenciar los siguientes conceptos: 1) obligación de presentar pruebas, 2) persuasión, y 3) pruebas mínimas suficientes. Estos conceptos eran aplicables en aspectos muy diferentes de la labor de establecimiento de los hechos y respondían a situaciones muy diferentes.

5.20 En primer lugar, en lo que respecta a los aspectos fácticos, podían recaer diferentes obligaciones de presentar pruebas sobre las partes. Con arreglo a la estructura del ESD, los grupos especiales no son instituciones investigadoras facultadas para obtener sus propias pruebas. Debían existir normas que determinaran cuál de las partes debía presentar pruebas al Grupo Especial y en qué cantidad para que la parte en cuestión no sufriera las consecuencias de conclusiones negativas por defecto. En primer lugar, la parte reclamante debía "presentar pruebas y argumentos suficientes para establecer una presunción" (presunción prima facie) de que un Miembro había actuado de forma incompatible con las obligaciones dimanantes del Acuerdo MSF. ¹⁵⁹ Así pues, la parte reclamante debía presentar pruebas suficientes sobre cualquier aspecto fáctico que fuera fundamental para sustentar la reclamación de que se estaba produciendo una infracción. ¹⁶⁰ Tenían que presentarse pruebas que: i) bastaran para fundamentar las conclusiones que se solicitaban; y ii) bastaran para persuadir al Grupo Especial de que era cierto lo que se pretendía si no se presentaban pruebas en contrario. Por consiguiente, una alegación prima facie debía tener el suficiente peso como para persuadir al Grupo Especial y la suficiente calidad como para soportar un análisis en apelación por su carácter razonable.

5.21 En segundo lugar, el Grupo Especial tendría que evaluar todas las pruebas a favor y en contra de cualquier tesis basada en elementos fácticos y debería adoptar esa tesis como constatación sólo si las pruebas la corroboraban. Era necesario que el Grupo Especial determinara que la tesis en cuestión tenía más probabilidades de ser verdadera que falsa. Para cualquier cuestión fáctica tenía que haber "una norma por defecto" que permitiese llegar a una constatación cuando el peso de las pruebas estuviera en una situación de equilibrio, es decir, cuando para el Grupo Especial las pruebas que sustentaban una tesis parecieran tener el mismo peso que las pruebas que la refutaban. La parte sobre la que recaía la carga de la persuasión era aquella que sufriría las consecuencias de una constatación negativa, a menos que persuadiera al Grupo Especial de estar en lo cierto en función de pruebas preponderantes. No parecía correcto, sin embargo, hablar (a pesar de la práctica y de la idea generalmente aceptada) de desplazamiento definitivo o permanente de la carga de la prueba en una situación de esa índole, porque durante toda la duración del litigio subsistían (en las dos direcciones) las obligaciones de ambas partes con respecto a la prueba.

5.22 En tercer lugar, los grupos especiales no estaban autorizados a formular una constatación si, en el expediente que habían de examinar, no figuraban pruebas mínimas que cualquier persona razonable consideraría necesarias para corroborar tal constatación.

5.23 En la presente diferencia, los Estados Unidos aducían en efecto que las pruebas confirmatorias eran los indicadores pertinentes de la eficacia del tratamiento de cuarentena. El Japón refutaba este argumento alegando que la política que aplicaba de exigir la confirmación sobre una base varietal estaban corroborada por las pruebas disponibles que sugerían la posible presencia de diferencias varietales en la eficacia del tratamiento de desinfestación (fumigación con MB). Se trataba de una cuestión científica y no parecía que el Grupo Especial fuera capaz de resolverla, incluso con la ayuda de expertos científicos.

5.24 El Japón refutaba también el argumento de los Estados Unidos de que el Japón exigía que cada variedad se sometiese a pruebas y a un examen completos. Sin embargo, el Japón no negaba que se exigían pruebas en gran escala para la supresión inicial de la prohibición de las importaciones así como para la aprobación con respecto a otras variedades, si los resultados de las pruebas dosis-mortalidad eran insatisfactorios. El Japón no negaba que las pruebas confirmatorias en el lugar aplicadas a una variedad representativa fueran exigidas para las variedades adicionales, incluso cuando las pruebas dosis-mortalidad se confirmaran. El Japón admitía también que las pruebas dosis-mortalidad eran exigidas en todos los casos para todas las variedades con el fin de obtener la supresión inicial y la supresión para otras variedades de la prohibición de las importaciones. Sin embargo, en opinión de las Comunidades Europeas, el Japón no había facilitado ninguna respuesta razonable al argumento esgrimido por los Estados Unidos de que estos últimos (o cualquier otro país que aplicase un tratamiento de cuarentena para el gusano de la manzana en la fruta que se iba a exportar al Japón) nunca habían tenido que modificar un tratamiento de cuarentena para el gusano de la manzana en el caso de variedades del mismo producto. La respuesta del Japón de que habían admitido la posibilidad de que el tratamiento propuesto (en el caso de las nueces Hartley) desinfestase del gusano de la manzana hasta un nivel satisfactorio (no porque las diferencias varietales fueran irrelevantes) no era convincente. Era necesario que el Japón aportara pruebas mínimas suficientes para convencer al Grupo Especial de que las diferencias varietales sí afectaban, en el caso de cada uno de los productos en cuestión, a la eficacia de la fumigación. No parecía suficiente alegar que era una hipótesis o un argumento razonable, como había defendido el Japón.

5.25 Además, las Comunidades Europeas hicieron notar que no compartían la interpretación del asunto CE - Hormonas hecha por el Japón. Contrariamente al argumento que parecía esgrimir el Japón, las Comunidades Europeas no se habían limitado a afirmar que la inocuidad de las hormonas no estaba demostrada más allá de una duda razonable. ¹⁶¹ En el informe del Órgano de Apelación sobre el asunto CE - Hormonas se aclaraba que las Comunidades Europeas "[mostraron], de hecho, la existencia de un riesgo general de cáncer" y que los estudios presentados por las Comunidades Europeas eran "pertinentes pero no [parecía] que [fueran] lo suficientemente específicos con respecto al asunto de que se [trataba]". ¹⁶² Otras partes del Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto CE - Hormonas dejaban también claro que el objeto de la diferencia giraba en torno a la interpretación incorrecta hecha por los Estados Unidos y el Grupo Especial del concepto de riesgo que figura en el párrafo 1 del artículo 5 del Acuerdo MSF, en el sentido de que se debía demostrar cierta magnitud o cierto umbral de riesgo en la evaluación de los riesgos. ¹⁶³

5.26 Las Comunidades Europeas consideraban que lo que el Japón debía demostrar en esta diferencia, a la luz de las pruebas aportadas por los Estados Unidos, era que la evaluación del riesgo efectuada por el Japón justificaba suficientemente o apoyaba razonablemente la medida sanitaria o fitosanitaria que estaba en juego. ¹⁶⁴ Era necesario que el Japón estableciera una relación racional entre la medida y la evaluación del riesgo.

5.27 Con arreglo a las normas del ESD, el Grupo Especial tenía que decidir si las medidas adoptadas por el Japón se basaban en una evaluación del riesgo adecuada a las circunstancias (párrafo 1 del artículo 5). El Grupo Especial debía también decidir si estas medidas se basaban en principios científicos y se mantenían con testimonios científicos suficientes (párrafo 2 del artículo 2). A este respecto ninguna de las partes en la diferencia había tratado de aclarar en manera alguna la interpretación que debía de darse al concepto de "testimonios científicos suficientes" que figura en el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF.

5.28 En cuanto a la norma de examen, las Comunidades Europeas señalaron que el Órgano de Apelación había aclarado en el asunto CE � Hormonas que el Grupo Especial debía hacer "una evaluación objetiva de los hechos". ¹⁶⁵ Un grupo especial no podía realizar su propia evaluación del riesgo. Con respecto a cualquiera de las numerosas cuestiones científicas que conlleva la evaluación del riesgo efectuada por un Miembro de la OMC, un grupo especial no podía sustituir la opinión científica del Miembro de la OMC que aplicara una medida sanitaria o fitosanitaria por su propia opinión científica. También cabía observar que los grupos especiales no debían sustituir por la opinión científica de científicos o expertos individuales, que hubieran elegido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 del Acuerdo MSF, la opinión del Miembro de la OMC que efectuó la evaluación del riesgo. El mandato de los grupos especiales, al examinar las pruebas invocadas por el Miembro de la OMC que mantuviera una medida sanitaria o fitosanitaria, no era determinar si estaba de acuerdo en que estas pruebas eran las "mejores pruebas" disponibles sino sólo determinar si la evaluación del riesgo hecha por el Miembro justificaba suficientemente o apoyaba razonablemente la medida que estaba en juego.

5.29 De conformidad con el párrafo 3 del artículo 2 y el párrafo 6 del artículo 5 del Acuerdo MSF, las Comunidades Europeas consideraban que correspondía a los Estados Unidos la carga de la prueba de que las medidas del Japón eran arbitrarias o injustificables, o constituían una restricción encubierta del comercio internacional. En particular, los Estados Unidos tenían que demostrar que había otra medida razonablemente al alcance que era menos restrictiva del comercio y que permitía lograr el nivel de protección establecido por el Japón.

5.30 A este respecto, las Comunidades Europeas hicieron notar que, con respecto a las variedades de manzanas, cerezas, nectarinas y nueces procedentes de los Estados Unidos cuya exportación al Japón ya había sido aprobada, debería también permitirse la importación en el Japón, en iguales condiciones, de las mismas variedades procedentes de otro Miembro de la OMC. Tal como se estipula en el párrafo 3 del artículo 2 del MSF, los Miembros no deben discriminar de manera arbitraria o injustificable entre Miembros en que prevalecen condiciones idénticas o similares. Por consiguiente, debe concederse a cualquier otro Miembro de la OMC que desee exportar las mismas variedades de productos al Japón la posibilidad de demostrar que efectivamente en él prevalecen condiciones idénticas o similares en lo que respecta a las variedades en cuestión.

5.31 Las Comunidades Europeas opinaban que el sistema de pruebas por variedad aplicado por el Japón era demasiado gravoso y parecía aplicarse de manera mucho más restrictiva de lo necesario para lograr el objetivo establecido. El sistema japonés se caracterizaba también por una falta de transparencia que podía obstaculizar aún más el comercio de los productos en cuestión.

C. Hungría

5.34 En opinión de Hungría, el Japón no había podido demostrar inequívocamente que la variación de los valores CxT estaba en relación directa con las diferencias varietales ni había podido establecer de forma inequívoca que las diferencias en los valores CxT afectaban forzosamente a la eficacia del tratamiento de fumigación en cuestión. Por lo menos esto había sido reconocido en parte por el Japón cuando alegó la posibilidad de la presencia de diferencias varietales en la eficacia del tratamiento de desinfestación. ¹⁶⁶ Además, el Japón había declarado que la política que aplicaba se basaba únicamente en una hipótesis científica. ¹⁶⁷ Sobre la base de los conocimientos científicos disponibles, Hungría estaba de acuerdo con los argumentos de los Estados Unidos que ponían en duda la justificación científica de las pruebas por variedad por las siguientes razones: i) las diferencias menores en los valores CxT entre distintas variedades no indicaban diferencias en las variedades de un único producto; ii) la variación entre pruebas de una variedad era tan grande como la registrada entre variedades; y iii) unos estudios habían indicado que podían observarse para una misma variedad de un producto variaciones en las pruebas dosis-mortalidad de una cosecha a otra, o incluso en función del grado de maduración de una variedad determinada. Hungría creía que el hecho de que no hubiera habido hasta la fecha ningún caso en que la parte reclamante hubiese tenido que modificar un tratamiento de cuarentena contra el gusano de la manzana aplicados a variedades del mismo producto tenía una especial importancia en esta diferencia dado que parecía ser una prueba clara de la eficacia del tratamiento de fumigación prescrito para las diferentes variedades de frutas. Siguiendo la línea de razonamiento del Japón, hubiera sido igualmente lógico que aparecieran numerosos casos en los que habrían sido necesarias modificaciones del tratamiento.

5.35 Hungría sostenía que las pruebas presentadas por los Estados Unidos demostraban claramente que la prescripción de pruebas por variedad era incompatible con las obligaciones estipuladas en el párrafo 2 del artículo 2 del Acuerdo MSF. Como justificación alternativa de la medida, el Japón invocó brevemente el párrafo 7 del artículo 5 del Acuerdo, pero no llegó a cumplir los requisitos que en él se establecían dado que los testimonios científicos pertinentes no eran "insuficientes" sino que simplemente no existían. La falta de una evaluación del riesgo específica parecía confirmar la impresión de que no había habido ninguna "evaluación � objetiva del riesgo" en el caso específico de las pruebas por variedad. Además, el largo período transcurrido desde la aplicación de la prescripción de las pruebas por variedad debería haber permitido al Japón, "en un plazo razonable", sostener científicamente esta prescripción o suprimirla.

5.36 En resumen, sobre la base de las dos primeras comunicaciones de las partes así como del conocimiento que tenía Hungría del asunto, este país opinaba que las autoridades japonesas consideraban a priori que existían diferencias varietales en el caso de los productos agrícolas básicos y de los productos agrícolas elaborados, con lo cual parecería estar justificada la prescripción de someter a prueba por separado aquellos productos que no se consideraba que fueran "el mismo" producto. Hungría no tenía conocimiento de que hubiera ninguna base científica que sustentara el concepto de "mismo producto", argumento que parecía estar en contradicción con lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 2. Además, en opinión de Hungría no había ninguna disposición en el Acuerdo, ni siquiera el párrafo 7 del artículo 5, que permitiese a los Miembros de la OMC introducir o mantener medidas fitosanitarias sobre la base de hipótesis, suposiciones o aserciones. Tampoco podía encontrarse ningún respaldo a esta posición en el Informe del Órgano de Apelación sobre el asunto CE - Hormonas. Una interpretación en ese sentido impediría que el Acuerdo MSF cumpliera su función principal, es decir, la de asegurar que las medidas sanitarias o fitosanitarias no se apliquen por motivos que no guarden relación con la protección sanitaria o fitosanitaria. Una interpretación en sentido contrario abriría la puerta a un uso efectivamente indebido de las medidas sanitarias como restricciones encubiertas del comercio.

5.37 Por último, Hungría hizo notar con respecto a los procedimientos de control, inspección y aprobación que aunque en el Acuerdo MSF no se establece ningún plazo específico, en el apartado a) del párrafo 1 del Anexo C se exige "� que esos procedimientos se inicien y ultimen sin demoras indebidas". Tal como había sido declarado por la parte reclamante y demostrado por la propia experiencia de Hungría, el proceso de prueba y aprobación para una determinada variedad tardaba entre dos y cuatro años en completarse. Esta situación difícilmente podía calificarse de demora razonable. El tiempo extremadamente largo que suponían tales procedimientos se sumaba a la carga inusualmente pesada que tenían que soportar los países que deseaban exportar productos agrícolas cuando trataban de cumplir las prescripciones sanitarias y fitosanitarias exigidas por el Japón. Hungría opinaba que los aspectos procesales de una medida sanitaria o fitosanitaria también merecían que se les prestara mucha atención al determinar su compatibilidad con el Acuerdo MSF, dado que podían funcionar como una restricción encubierta del comercio, lo cual estaba prohibido en el Acuerdo.

Para continuar con Consulta del Grupo Especial con los expertos científicos

¹⁵⁸ CE - Hormonas, párrafos 98, 108-109.

¹⁵⁹ Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India, WT/DS33/AB/R, informe adoptado el 23 de mayo de 1997.

¹⁶⁰ Informes del Órgano de Apelación sobre los asuntos CE - Hormonas y Camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India.

¹⁶¹ Según las Comunidades Europeas ésta era la interpretación errónea de los argumentos de la CE realizada por el Grupo Especial.

¹⁶² Op. cit., párrafo 200.

¹⁶³ Op. cit., párrafos 184-186. Las Comunidades Europeas señalaron que este debate estaba relacionado con el concepto de política de "riesgo cero", cuestión que no había sido tratada en ninguna parte del Informe del Órgano de Apelación sobre el caso CE - Hormonas.

¹⁶⁴ Op. cit., párrafo 193.

¹⁶⁵ Ibid., párrafo 117.

¹⁶⁶ Primera comunicación del Japón, párrafo 154.

¹⁶⁷ Ibid.