10.51 Para determinar si los productos importados y los productos nacionales son directamente competidores o directamente sustituibles entre sí, es necesario identificar adecuadamente los productos de que se trata. En el caso del producto nacional, el soju, se han identificado dos categorías fundamentales: el soju destilado y el soju diluido. Se ha descrito al soju destilado como un tipo de soju elaborado con una mezcla de aditivos y agua en una solución de alcohol obtenida por destilación fraccionada. ³⁶⁷ Se identifica como un producto distinto en la legislación fiscal coreana, aunque no en la Lista de consolidaciones arancelarias de Corea en la OMC. Menos del 1 por ciento de las ventas de soju que se realizan en Corea son ventas de soju destilado. Los impuestos aplicados al soju destilado son superiores a los aplicados al diluido.

10.52 El otro tipo de soju es el que hemos denominado soju diluido. Ha habido considerables discrepancias acerca de la denominación adecuada de este producto. Los reclamantes lo han denominado soju diluido y Corea ha sostenido que debía denominarse soju corriente. Hemos adoptado la primera de esas denominaciones en beneficio exclusivamente de una mayor claridad de la exposición, sin ninguna intención de inferir conclusiones sustantivas de ella. Esa categoría abarca el soju diluido corriente y el soju diluido de alta calidad. ³⁶⁸ El soju diluido corriente es un producto de precio más bajo, predominante desde el decenio de 1960. La introducción en el mercado del soju diluido de alta calidad, que suele contener aromatizantes, data de hace pocos años. Su precio es más alto y la publicidad de ese producto ha cultivado una imagen más "selecta". Su cuota de mercado ha aumentado rápidamente y en la actualidad representa aproximadamente el 5 por ciento de las ventas de soju. ³⁶⁹ Todas las partes coinciden en que el soju diluido de alta calidad y el soju diluido corriente son variedades de un mismo producto. Se entiende por soju diluido:

10.53 Corea ha aducido que el soju destilado y el soju diluido son dos categorías distintas de productos a los efectos de un análisis en relación con las dos frases del párrafo 2 del artículo III. Alega que los reclamantes tienen que demostrar que los productos importados son similares a cada uno de los dos productos nacionales considerados separadamente o que son productos que compiten directamente con cada uno de ellos o que pueden sustituirlos directamente y establecer una comparación productos por producto con cada uno de esos productos. Los reclamantes, por el contrario, sostienen que ambos tipos de soju son casi idénticos, por lo que, a efectos del análisis que es preciso realizar en este caso, debe considerarse que todos los tipos de soju constituyen un solo producto.

10.54 La distinción entre soju destilado y soju diluido tiene mayor influencia para un análisis de los productos similares, en el que se utilizan categorías de productos más restringidas. La Comisión de Comercio Leal de Corea ha declarado lo siguiente:

No estamos convencidos de que esta diferencia sea significativa. Además, a nuestro parecer, en la medida en que haya diferencias entre ambos tipos de soju, el soju destilado es más similar a los productos importados que el diluido. El primero tiene un precio más elevado que el segundo y un contenido de alcohol (40-45 por ciento) superior al de este último (20-25 por ciento); se utiliza con frecuencia como regalo, uso final que Corea ha indicado que se da a los productos importados, y se trata de un aguardiente envejecido, como la mayoría de los importados. Como se analiza más adelante, no consideramos que diferencias de ese tipo tengan importancia suficiente para establecer una distinción significativa entre los dos productos. Procederemos a examinar fundamentalmente la relación de competencia entre los productos importados y el soju diluido, incluidos tanto el soju diluido corriente como el soju diluido de alta calidad. Si llegamos a la conclusión de que el soju diluido es un producto que compite directamente con los productos importados y que puede sustituirlos directamente, podrá deducirse lo mismo del soju destilado, ya que este último es un producto intermedio entre los productos importados y el soju diluido. De hecho, el soju destilado es, por una parte, más similar a los productos importados que el diluido y, por otra, más similar al soju diluido que los productos importados.

10.55 En lo que respecta a los productos importados, hay una importante discrepancia básica entre las partes en la diferencia. Los reclamantes sostienen que todas las bebidas destiladas son directamente competidoras o sustituibles entre sí. Han presentado pruebas en relación con varias categorías de productos importados, aunque no con todos los productos de la partida arancelaria 22.08, que son el parámetro de nuestro mandato, y han sostenido que han presentado pruebas respecto de los productos importados fundamentales citados como ejemplos de la categoría general. Las CE, en particular, aducen que la presentación de información sobre todos y cada uno de los tipos de bebidas alcohólicas destiladas impondría una carga excesiva a los reclamantes y abrumaría al Grupo Especial con detalles de escasa importancia sustantiva. Ambos reclamantes aducen que el Órgano de Apelación en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II declaró que todas las bebidas destiladas importadas eran directamente competidoras del shochu o podían sustituirlo directamente y alegan que hemos de guiarnos por la decisión adoptada por el Órgano de Apelación en ese asunto.

10.56 El asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II no nos proporciona una orientación clara en el presente caso. En el asunto citado, el Grupo Especial formuló constataciones en relación con las bebidas alcohólicas de tipo occidental respecto de las que se aportaron pruebas específicas, pero no declaró expresamente que se abstenía de formular determinaciones en relación con los demás productos de la partida 22.08 del SA. El Órgano de Apelación decidió que el Grupo Especial había incurrido en error de derecho al no formular determinaciones en relación con todos los productos abarcados por el mandato, y constató además que todos los productos importados identificados por la partida 22.08 del SA eran directamente competidores del producto nacional, el shochu, o podían sustituirlo directamente. El Órgano de Apelación no aclaró más su razonamiento. No tenemos conocimiento de las especificidades del asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II a este respecto. Sin perjuicio de tomar nota de la constatación del Órgano de Apelación sobre esta cuestión, recordamos su declaración de que las constataciones con respecto al párrafo 2 del artículo III deben formularse caso por caso.

10.57 Consideramos que en el asunto que examinamos no podemos formular constataciones afirmativas en relación con productos respecto de los cuales los reclamantes no han aportado prácticamente ninguna prueba concerniente a sus características físicas, usos finales, puntos de venta o precios. ³⁷² Cabe la posibilidad de que los productos identificados por los reclamantes sean suficientemente representativos de una categoría más amplia, pero los reclamantes no aportan pruebas en ese sentido y en lugar de ello se basan en simples afirmaciones y en la remisión a la anterior decisión del Órgano de Apelación en relación con el Japón. Aunque, como hemos indicado, haremos referencia a otros mercados cuando los datos de esos mercados sean pertinentes a la determinación, los datos del mercado japonés y la determinación del Órgano de Apelación en ese asunto no constituyen una base probatoria suficiente para que lleguemos a la conclusión de que, en el caso de Corea, la categoría pertinente de productos importados es la formada por todos los productos de la partida 22.08 del SA. De hecho, en determinadas circunstancias, la formulación, sin más pruebas, de la determinación solicitada por los reclamantes prejuzgaría la cuestión. De aceptar su razonamiento, según el cual la decisión del Órgano de Apelación en el asunto Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II habría establecido los parámetros de las importaciones para todos los casos, cabría sostener, dado que el soju está comprendido en la partida 22.08 del SA, que la cuestión estaba ya resuelta en todos sus aspectos, sin ninguna prueba relativa al caso específico de Corea. Desde otro punto de vista, los reclamantes desean que determinemos que debe presumirse que todos los productos de la partida 22.08, incluido el soju, están abarcados y que corresponde a Corea demostrar que no es procedente la inclusión del soju en el caso del mercado coreano, lo que, en determinadas circunstancias, tendría como consecuencia práctica el desplazamiento de la carga de la prueba a la parte demandada sin que previamente las partes reclamantes hubieran establecido una presunción prima facie. Aunque cabe la posibilidad de que se obtengan pruebas sobre esa categoría completa de productos en relación con el mercado coreano o de que tales pruebas existan en relación con otros mercados, como al parecer ocurría en relación con el mercado japonés, en este caso sólo podemos formular determinaciones respecto de los productos a los que se han referido específicamente los reclamantes: vodka, whisky, ron, ginebra, brandy, coñac, licores, tequila y mezclas. ³⁷³ Los reclamantes no han satisfecho la carga de establecer una presunción prima facie con respecto a los demás productos de la partida 22.08 del SA. ³⁷⁴

10.58 Incluimos en nuestro examen el tequila, respecto del cual se han presentado pruebas. Observamos que un tercero, México, ha expuesto argumentos con respecto al tequila y al mezcal. Los reclamantes aportan datos específicos sobre el tequila, pero no sobre el mezcal. Consideramos procedente tener en cuenta la información facilitada por un tercero. En este caso, se ha hecho referencia al mezcal sin aportar pruebas positivas de la competitividad actual o potencial de ese producto en el mercado coreano. Se hacía referencia al tequila en el estudio Dodwell, que incluía datos sobre la reacción de los consumidores ante las variaciones de los precios relativos del soju y el tequila. El tequila es una bebida alcohólica blanca que, también se bebe, entre otros usos, con comidas condimentadas.

10.59 Aunque nos hemos abstenido de constatar que nuestra determinación se refiere a todos los productos identificados por la partida 22.08 del SA, tampoco aceptamos el argumento de Corea según el cual estamos obligados a establecer una comparación producto por producto entre cada uno de los productos importados y cada uno de los dos tipos de soju. En muchos casos es procedente basarse en categorías de productos. De hecho, en este caso las partes han hecho generalmente referencia a la categoría "whisky", que abarca varias subcategorías de whisky de diversos tipos: escocés (de alta calidad y corriente), irlandés, Bourbon, de centeno, canadiense, etc., entre los que hay algunas diferencias. La cuestión que se plantea no es si la utilización de categorías a efectos analíticos es adecuada, sino dónde deben trazarse los límites entre las diversas categorías.

10.60 Consideramos procedente agrupar en una categoría todos los productos importados respecto de los cuales se han presentado pruebas. Observamos que Corea, en su argumentación, ha hecho referencia frecuentemente a las bebidas de tipo occidental. Se ha dicho que los restaurantes y bares "selectos" en los que supuestamente no se sirve soju, venden bebidas de tipo occidental. Aunque hay algunas diferencias físicas entre las diversas bebidas importadas, no consideramos, como analizamos más adelante, que esas diferencias sean suficientes para que no resulte procedente agruparlas en una misma categoría de productos importados. Aunque, dentro de una gama determinada, hay cierta diferencia de precios entre los productos importados, no estimamos que, en comparación con el del soju, esa diferencia sea tan importante que nos impida examinar el conjunto de los productos importados identificados. Al parecer, los productos importados se distribuyen de formas similares y para fines similares. En consecuencia, sobre la base de los datos de que disponemos, incluidos los que analizamos más detenidamente en la sección 4 infra, constatamos que, en conjunto, hay un grado de identidad suficiente de las características, los usos finales, los cauces de distribución y los precios de todos los productos importados identificados específicamente por los reclamantes para poder examinar conjuntamente estos productos. ³⁷⁵

10.63 Corea aduce que hay sustanciales diferencias en cuanto a las características físicas. Sostiene que pueden obtenerse bebidas alcohólicas destiladas de diversas fuentes, y que la elección de las materias primas puede desempeñar un importante papel en la determinación de las cualidades últimas del producto acabado. Corea aduce que hay una diferencia entre los aguardientes oscuros como el whisky y los aguardientes blancos como el soju y el gin. El color oscuro suele deberse al envejecimiento en barriles, en tanto que los aguardientes blancos no se envejecen antes de embotellarlos. Corea sostiene que las diferencias entre las características físicas, aunque sean insignificantes, pueden ser decisivas si los consumidores las consideran importantes. En otros términos, en respuesta a una pregunta del Grupo Especial, Corea sostiene que cabe constatar que dos productos casi idénticos físicamente no son directamente competidores o sustituibles entre sí si los consumidores los consideran diferentes. Según Corea, la referencia de la pregunta a productos casi idénticos físicamente elude la cuestión, porque al definir qué se entiende por "casi" hay que atender a la percepción de los consumidores y no a la comparación de las características físicas efectuada por quienes, como los químicos, no son consumidores.

10.64 No aceptamos la interpretación restrictiva de Corea. Lo que el Grupo Especial está haciendo es examinar la naturaleza de la relación de competencia y determinar si hay una relación actual o potencial lo suficientemente directa para que se ajuste a los criterios estrictos de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. Es necesario examinar las propias características físicas, puesto que si dos productos son idénticos o casi idénticos físicamente, es evidente que la probabilidad de que exista una relación de competencia directa es mayor. Los Estados Unidos aducen que puede haber dos productos con propiedades físicas idénticas, como la aspirina vendida con un nombre comercial y la aspirina genérica, que se comercialicen de forma ligeramente distinta y sean percibidas por los consumidores como productos diferentes, a pesar de lo cual se consideraría que estos productos son directamente competidores o sustituibles entre sí, y la identidad o casi identidad de las características físicas sería un importante factor del análisis. Consideramos que esta analogía es adecuada.

10.65 El Grupo Especial sobre Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II hizo referencia a la conveniencia de examinar las estrategias de comercialización. ³⁷⁷ Las estrategias de comercialización, que destacan las diferencias fundamentales entre los productos o, por el contrario, subrayan sus similitudes, pueden ser útiles instrumentos de análisis. No obstante, las estrategias de comercialización pretenden a veces establecer diferencias que son esencialmente diferencias de percepción entre productos cuyas características físicas son muy similares. La existencia de percepciones de diferencias debidas a la estrategia de comercialización y no a las similitudes físicas y a los posibles usos finales no debe llevarnos a concluir que los productos en cuestión no son competidores, al menos potencialmente. De hecho, es natural y lógico que quienes se dedican a comercializar los productos tengan en cuenta la posibilidad de aprovechar las diferencias impositivas para obtener una ventaja de comercialización.

10.66 Como hemos indicado antes, hemos considerado más conveniente examinar en primer lugar si los productos importados compiten directamente con el soju o pueden sustituirlo directamente, para ocuparnos solamente en segundo lugar de la cuestión de si uno y otro son productos similares. Tradicionalmente, al determinar si los productos son "similares" se ha atendido en gran medida (aunque no exclusivamente) a las características físicas de los productos. Interpretaríamos erróneamente la norma si sostuviéramos que las similitudes físicas de los productos son menos pertinentes en el caso de la categoría de los productos directamente competidores o sustituibles entre sí que en el de la subcategoría de los productos similares. Dicho de otro modo, es muy probable que dos productos físicamente idénticos o casi idénticos sean "similares". No cabe constatar que dos productos no son directamente competidores o directamente sustituibles entre sí porque las campañas de comercialización (o los regímenes fiscales estatales) hayan dado lugar a que los consumidores los perciban como distintos. Las distinciones en la percepción de los consumidores son un factor pertinente, pero no decisivo, cuando se trata de resolver la cuestión de la naturaleza de una relación de competencia actual o potencial y no simplemente de hacer un análisis meramente cuantitativo del grado actual de competencia. Llegar a otra conclusión abriría la puerta a que medidas gubernamentales presuntamente discriminatorias pudieran establecer, sin ninguna otra justificación, distinciones entre productos idénticos o casi idénticos.

10.67 Observamos que, a los efectos del análisis que es preciso realizar en conexión con la segunda frase del artículo III, para que los productos sean directamente competidores o directamente sustituibles entre sí no es necesario que sean idénticos. ³⁷⁸ No obstante, como hemos expuesto antes, las similitudes físicas son pertinentes a ese análisis, sobre todo en lo que respecta a la competencia potencial. Todos los productos sometidos al examen del Grupo Especial tienen la característica esencial de ser bebidas alcohólicas destiladas. De hecho, Corea importa alcohol etílico para utilizarlo como ingrediente básico en la elaboración de soju diluido. El alcohol etílico también se utiliza en un proceso similar para elaborar vodka y shochu, entre otros productos. ³⁷⁹ Todos ellos embotellan y etiquetan de manera similar. ³⁸⁰ A nuestro parecer, las diferencias debidas a los procesos de filtración o envejecimiento de las bebidas descritas carecen de importancia suficiente para que pueda considerarse que los productos en cuestión no son sustituibles entre sí. Aunque el envejecimiento en barriles da al producto un cierto aroma y un color oscuro, por lo general ámbar, las diferencias de color no convierten a los productos en productos no sustituibles entre sí. Hay que señalar que también se venden dos tipos de ron: claro y oscuro, aunque el color de este último no sea consecuencia del envejecimiento en barriles, y nadie ha sostenido que debido a esta diferencia física esos dos tipos de ron no sean competidores. Algunas de esas bebidas contienen aromatizantes añadidos: por ejemplo se añaden bayas de enebro a los aguardientes de color claro para elaborar ginebra. Sin embargo, consideramos que esas diferencias de aroma o color son relativamente poco importantes. Hay que señalar que el soju también puede contener diversos edulcorantes y aromatizantes. De hecho, el soju de alta calidad, que se ha introducido recientemente en el mercado, coincidiendo con la penetración en él de los productos importados, contiene mayores cantidades de aditivos de esa índole. ³⁸¹ A pesar de que hay algunas diferencias en las características físicas de los productos, tras sopesar las pruebas presentadas, constatamos que hay entre los productos importados y los nacionales similitudes físicas fundamentales que avalan la constatación de que los productos importados y nacionales en cuestión son productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí. ³⁸²

Para continuar con Usos finales

³⁶⁷ Véase la primera comunicación de Corea, apéndice 1, Decision of the Fair Trade Commission of the Republic of Korea Case No. 9607, Advertisement 1023, 30 de noviembre de 1996, página 3.

³⁶⁸ Véase el análisis de la nota 20 a pie de página, supra. De haber adoptado otra decisión habríamos hablado de "soju corriente" y "soju corriente de alta calidad", expresiones que habrían podido inducir a error.

³⁶⁹ Según las CE, este producto podría representar hasta el 10 por ciento del mercado. Parece difícil estimar su cuota de mercado precisamente porque no hay una definición legal que facilite la recopilación de datos estadísticos. Véase el párrafo 6.24. Corea afirma que las ventas de soju diluido de alta calidad han disminuido recientemente. Observamos que las ventas de los productos importados han disminuido también últimamente, seguramente, debido a la actual crisis financiera de Corea. Las ventas del producto de menor precio, el soju diluido corriente, han aumentado. Puede considerarse que, en todo caso, esas variaciones de los niveles de ventas avalan la existencia de una relación entre los productos. Véanse las repuestas de las CE a las preguntas, pregunta 1 del Grupo Especial, páginas 1-2, y el gráfico correspondiente.

³⁷⁰ Primera comunicación de Corea, apéndice 1, supra, página 3.

³⁷¹ Ibíd.

³⁷² Las declaraciones generales de los Estados Unidos y las Comunidades Europeas acerca de la utilización de la partida arancelaria de 4 dígitos y de las características físicas y usos finales comunes identificados de las bebidas alcohólicas destiladas aportan pruebas excesivamente débiles para incluir todos los productos comprendidos en la partida 22.08 del SA, dado que algunos de esos productos ni siquiera han sido identificados ante el Grupo Especial.

³⁷³ Se trata de los siguientes productos del Arancel de Aduanas de Corea:

³⁷⁴ Véase el informe del Órgano de Apelación sobre Estados Unidos � Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India, adoptado el 25 de abril de 1997, WT/DS33/AB/R, páginas 14 � 20.

³⁷⁵ Esta decisión no prejuzga la cuestión de fondo; nos limitamos a identificar un instrumento analítico. Es posible que, en el curso de una diferencia, las pruebas pongan de manifiesto la necesidad de revisar un enfoque analítico. No obstante, en este caso, observamos que los resultados de la investigación expuesta en las siguientes secciones confirman que hemos procedido acertadamente al agrupar las importancias en una misma categoría a efectos de análisis.

³⁷⁶ Primera comunicación de las CE, párrafo 97; primera comunicación de los Estados Unidos, párrafo 68.

³⁷⁷ Informe del Grupo Especial sobre Japón � Impuestos sobre las bebidas alcohólicas, supra, párrafo 28.

³⁷⁸ Informe del Órgano de Apelación sobre Canadá - Determinadas medidas que afectan a las publicaciones, adoptado el 30 de julio de 1997, WT/DS31/AB/R, páginas 32-33.

³⁷⁹ Véanse los párrafos 6.153 y 6.161. Corea ha aducido que esta afirmación lleva las cosas demasiado lejos. Cabría inferir del mismo modo que determinados productos industriales pueden ser similares al soju o productos que compiten con él directamente o que pueden sustituirlo directamente. Admitimos que la utilización de las mismas materias primas no es, por sí misma, un hecho suficiente para el análisis que realizamos en el presente caso, pero es un factor que tenemos en cuenta porque indica que hay una similitud fundamental entre los materiales básicos utilizados en el proceso de fabricación.

³⁸⁰ Corea ha tratado de destacar las diferencias de tamaño y etiquetado de las botellas. Según Corea, las botellas de soju son muy distintas de las de shochu que, según ese país, se parecen más a las de whisky. Consideramos que esas diferencias tienen una importancia relativamente escasa en comparación con las similitudes de la presentación del producto.

³⁸¹ Véanse los párrafos 5.55 y 7.18.

³⁸² Señalamos que estas constataciones con respecto a las características físicas apoyan la conclusión a que llegamos en la sección 3 supra de que debe considerarse que los productos importados identificados constituyen una única categoría.