a) Las tres marcas principales de soju corriente exportadas al Japón son Jinro, Doosan's Green y Bohae. Jinro y Doosan utilizan sólo azúcar y ácido cítrico en los productos que exportan al Japón. El soju corriente de Bohae exportado al Japón no contiene aditivos. Por otra parte, el soju corriente de Corea puede utilizar hasta siete aditivos.

b) La diferencia de composición puede observarse estudiando los distintos aditivos en los dos productos que la casa Jinro exporta al Japón.

c) La diferencia en el número de ingredientes contribuye a distintas pautas de consumo. En Japón, el shochu A se toma casi siempre con agua, caliente o frío, con otras bebidas y con hielo. En Corea, el soju corriente se bebe casi siempre solo.

d) La fuente de esta información procede de empresas como Jinro, que pretenden comercializar esos productos en el mercado japonés y que han detectado la oportunidad de exportar soju para los emigrantes coreanos que viven en el Japón y fabricar un producto diferente para satisfacer la demanda de los consumidores japoneses.

e) Esto puede ser confirmado fácilmente por el Grupo Especial con sólo echar un vistazo a las botellas de Jinro Gold (el soju coreano, destinado a los residentes coreanos en el Japón) y Jinro Export (destinado a los consumidores japoneses) suministradas por Corea. Las etiquetas de Jinro Gold están impresas con caracteres coreanos mientras que las de Jinro Export no llevan esos caracteres.

f) Las etiquetas de esas botellas ofrecen también una indicación sobre su trato fiscal en el Japón. La etiqueta de la parte trasera de la botella de Jinro Gold contiene la palabra aguardiente, mientras que la de Jinro Export dice "shochu A".

a) A los efectos del párrafo 2 del artículo III, si se quiere averiguar si dos productos son "similares", hay que demostrar, para empezar, que los dos productos son "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí". Según el Grupo Especial en el reciente caso Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II:

Por consiguiente, el hallazgo de una "similitud" en el párrafo 2 del artículo III presupone una relación de competencia más fuerte entre dos productos que el mero hecho de calificarlos de directamente competidores o directamente sustituibles entre sí.

b) El precio tiene un impacto sobre la relación de competencia entre los productos. Cuando existe una gran diferencia de precios, ello permite suponer que dos productos no van a competir entre sí. En el ejemplo propuesto por el Grupo Especial de un vino barato y un vino de Burdeos exquisito, podría ocurrir que, en un mercado concreto, unos precios tan dispares hicieran que no hubiera competencia entre esos dos productos y que no fueran ni "similares" ni directamente competidores o directamente sustituibles entre sí. Ello se debe a que la mayoría de los consumidores estiman que una botella de vino de 1.000 dólares EE.UU. no sirve para sustituir a una botella de vino de 5 dólares EE.UU., pese a los rasgos que aparentemente puedan tener en común en el ámbito de las características físicas (color, embalaje, contenido alcohólico).

c) Es muy probable que esa conclusión se fundamente en otras divergencias. Es más, el hecho de que una persona elija pagar más por un Burdeos exquisito cuando tiene la opción de comprar un vino de mesa barato es una vara de medir las diferencias entre los dos productos. Entre un vino barato y un Burdeos de una cosecha excepcional, por ejemplo, unas diferencias esenciales pueden ser la edad de los vinos, el tipo, el año y la procedencia de la uva utilizada, la mezcla, los cuidados que se han prestado al vino y la forma de almacenarlo, todo lo cual repercute en las cualidades organolépticas del vino. El Burdeos exquisito puede proceder de una bodega o de unos viñedos reputados y al comprador quizá no le interese en absoluto beber el vino o al menos no con una comida normal. Puede considerarlo como una inversión o como un vino para ocasiones muy especiales. Esa clase de diferencias apoyarían también la conclusión de que dichos productos no son "similares" ni directamente competidores o directamente sustituibles entre sí.

d) En el presente caso, Corea ha demostrado que el precio es un factor importante en los productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí y, por ello, en el análisis de productos "similares". Las pruebas presentadas por las propias partes reclamantes (en especial, el estudio Dodwell) indican que no existen coincidencias, siquiera parciales, entre los precios del soju corriente y del soju de alta calidad por una parte, y las bebidas alcohólicas de tipo occidental por otra. Así, la modalidad más costosa de soju corriente (es decir, el soju de alta calidad) es mucho menos cara que el aguardiente de tipo occidental más barato. En contraste, la gama de precios del vino puede ser muy amplia.

e) Además, los productos en este caso difieren también en otras series de aspectos y, en particular, en sus características físicas y usos finales. Corea sostiene que una valoración global de los productos de que se trata en el presente caso debe abocar a la conclusión de que no son "similares" ni directamente competidores o directamente sustituibles entre sí.

a) Cuando dos productos son físicamente idénticos en el sentido de que no existe ninguna prueba ni procedimiento conocidos para distinguirlos, Corea opina que los dos productos deben ser calificados de similares. La identidad física en un sentido tan estricto parece implicar, sin embargo, o bien que los precios de mercado de los productos son los mismos o que sólo uno de ellos se vende, o que los consumidores ignoran su similitud. Si dos productos aparecen en un mercado, vendiéndose a precios distintos, pero los químicos, físicos u otros expertos mantienen que no pueden distinguirlos entre sí, entonces es cuando surge el problema. En efecto, se estaría planteando un conflicto de pruebas, pues los expertos dicen que no pueden detectar ninguna diferencia, pero los consumidores de los productos actúan como si pudieran.

b) En ese caso, Corea no cree que baste con las pruebas de los expertos para declarar que dos productos son o bien "similares" o "directamente competidores o directamente sustituibles entre sí". Antes de tomar esa medida es preciso refutar las hipótesis de que las pruebas de los expertos son incapaces de detectar diferencias que para los consumidores son significativas; o que los expertos no han diseñado correctamente o ajustado sus pruebas para hallar esas diferencias; o bien que están interpretando indebidamente sus resultados.

c) Con respecto a "físicamente idénticos o casi", a Corea le parece que el haber agregado el "o casi" a "físicamente idénticos" suscita dificultades. Un problema es que se trata de un círculo vicioso; cómo definir el "casi" para que cualquier cambio en el producto que tenga sólo un ligero efecto en la demanda de los consumidores deje, según se estima, un producto "casi idéntico", mientras que cualquier cambio que tenga un efecto considerable en la demanda dé lugar a un producto diferente. Esa definición de "casi idéntico" privaría de sentido a esta pregunta, pues si se utiliza dicha definición, los productos que abarca tienen probabilidades de ser directamente competidores o directamente sustituibles entre sí.

d) Corea opina, sin embargo, que muchos cambios que son "ligeros" en sentido técnico pueden desembocar en productos que son muy diferentes según la piedra de toque del comportamiento en el mercado. Por poner un ejemplo, agregar a un producto alimentario o a una bebida, pequeñas cantidades de una sustancia desagradable, o de una sustancia que se considere desagradable, puede acarrear, si los consumidores se enteran, que la demanda del producto caiga a cero, aunque la sustancia no altere el sabor del producto ni atente contra la salud y su presencia no pueda ser detectada por los consumidores. La "pequeña" adición puede convertir a un producto muy solicitado en un producto que ya no puede venderse a ningún precio. Además, la elasticidad de la sustitución del producto original y el producto "casi idéntico" puede ser de cero o de un valor insignificante. Corea dista mucho de estar convencida de que "los productos casi idénticos" con diferentes demandas y precios en el mercado y una elasticidad cruzada de la demanda en función de los precios baja o de nivel cero deban ser calificados de directamente competidores o directamente sustituibles entre sí.

e) Corea piensa que hay productos que pueden ser físicamente idénticos o casi pero no directamente competidores o directamente sustituibles entre sí. Corea cree que diferencias pequeñas en sentido técnico pueden ser importantes para los compradores y que la prueba del nueve para saber si son directamente competidores o directamente sustituibles entre sí está en los resultados obtenidos en el mercado. Dicho con otras palabras, Corea es del parecer de que no existe ningún atajo técnico que pueda determinar si unos productos son directamente competidores o directamente sustituibles entre sí sin referirse a sus resultados en el mercado.

f) Los rasgos distintivos físicos pertinentes son los que son importantes para los consumidores. La OMC se ocupa de mercados y los mercados dependen en último término de los gustos y costumbres de los consumidores. En el presente caso, por lo que hace a los aguardientes, Corea ha enumerado las siguientes características físicas distintivas:

g) Sumados a la diferencia de usos finales y de precios, los rasgos distintivos indican que no existe una relación de productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí entre el soju coreano por una parte y las bebidas alcohólicas de tipo occidental por otra.

h) Al analizar las características físicas, lo que da la medida adecuada de la pertinencia es la importancia para los consumidores. En el presente caso, Corea ha alegado que las diferencias en las características físicas, junto con otros factores relacionados con el mercado (como el precio y el uso final), demuestran que ninguna de las bebidas alcohólicas de tipo occidental compite directamente con ninguno de los dos sojus coreanos en el mercado de su país.

a) Corea ha incluido el soju diluido de alta calidad en su comparación del soju diluido con otras bebidas alcohólicas porque las diferencias entre el soju diluido de alta calidad y el soju diluido corriente, en comparación con las diferencias entre el soju diluido (incluido el soju de alta calidad) y las bebidas alcohólicas de importación, son de una importancia secundaria. El soju diluido de alta calidad es sólo una versión "mejorada" del soju corriente. Por ello, el soju diluido de alta calidad podría compararse con el modelo de coche compacto "Clío" de la marca Renault con asientos tapizados de cuero que, pese a ser una versión de lujo, sigue siendo un coche compacto. Continuando con esa analogía: las bebidas alcohólicas de importación son Mercedes, Jaguars y Rolls Royces en comparación con el soju diluido. El precio de un Clío de la casa Renault, incluso equipado con asientos tapizados de cuero, es bastante más reducido que el del Mercedes más barato, por no hablar de un Jaguar o un Rolls Royce.

b) Si adoptamos los mismos criterios que nos sirven para establecer distinciones en un análisis de productos similares o directamente competidores o directamente sustituibles entre sí, las diferencias entre un nivel de alta calidad y un nivel corriente son reducidas. Por ejemplo, la diferencia de precios entre un soju diluido corriente y un soju diluido de alta calidad se cifra en un factor de 1,76, en comparación con un factor 5 para la bebida alcohólica importada más barata (gin) y un factor superior a 19 para la bebida alcohólica de importación más cara (coñac/brandy).

c) Para una de las primeras marcas de soju diluido de alta calidad, Kimsatgat, la diferencia principal estriba en que uno de los siete posibles aditivos (la esteviosida) se sustituye por miel. En contraste, entre las bebidas alcohólicas importadas de que se está hablando (whisky, vodka, gin, brandy, ron) hay diferencias de sabor, características físicas y uso final. El sabor del gin, por ejemplo, es totalmente distinto del sabor del soju diluido (e incluso del de alta calidad), debido a que su composición física no es la misma. El gin no se bebe con las comidas coreanas, mientras que el soju diluido (incluido el de alta calidad) sí y así sucesivamente.

d) Este análisis ha llevado a Corea a la conclusión de que el soju diluido corriente y el de alta calidad son lo bastante similares y lo bastante competitivos como para agruparse juntos en el análisis que el presente caso exige. Ni que decir tiene que Corea ha tratado de forma separada al soju destilado del soju diluido, ya que entre esos dos productos las diferencias son significativas (precio, uso, comercialización, materias primas, clasificación fiscal).

a) No existen motivos para suponer que los whiskys importados no compitan directamente o sean distintos de los whiskys nacionales debido a las diferencias de precios citadas. Los precios mencionados corresponden a las diversas marcas. Tanto los whiskys nacionales como los whiskys importados abarcan toda la gama de precios (por ejemplo, los whiskys baratos se embotellan en Corea, pero también los caros). Teniendo en cuenta todas las ventas, el whisky nacional es, por término medio, algo más caro que el whisky de importación. ³⁰⁹

b) No existen otras diferencias (como las características físicas o el uso final) que sugieran que el whisky de importación y el whisky nacional estén en una situación distinta en el mercado coreano. Además de la pequeña diferencia de precios, este aspecto también es pertinente. Como Corea ha subrayado anteriormente, la decisión de si los productos son "similares" o directamente competidores o directamente sustituibles entre sí se reduce a una cuestión de apreciación global de su relación, una vez sopesados todos los factores pertinentes. Por supuesto, no se establece una distinción entre el whisky importado y el nacional en los tipos impositivos que gravan a las bebidas alcohólicas ni en los impuestos de educación de Corea.

a) Esos ejemplos muestran que productos con características físicas diferentes pueden mantener una relación de competencia lo suficientemente estrecha como para que se aplique lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo III. Saber si esto es, de hecho, así, depende de un análisis caso por caso, según el Órgano de Apelación en Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II.

b) Puede muy bien suceder que las manzanas y las naranjas sean directamente competidoras o sustituibles entre sí en ciertos mercados. Por otra parte, cabe imaginar una serie de razones por las que esas frutas no sean directamente competidoras o sustituibles entre sí (por ejemplo, con el desayuno es más habitual tomar un jugo de naranja que un jugo de manzana; la mayoría de los consumidores pueden fabricar ellos mismos el jugo de naranja, pero no el jugo de manzana; el pastel de manzanas es más corriente en muchos países que el pastel de naranja; en los países que no son productores de naranjas éstas son más caras que las manzanas; etc.). En realidad, se ha establecido que determinadas frutas frescas, como los plátanos, tienen su propio mercado, al menos en el mercado de las CE. ³¹⁰ Estas determinaciones, que rigen también respecto de los demás productos citados, no pueden hacerse en abstracto.

c) Esos ejemplos son, por tanto, pertinentes para el presente caso, dado que ilustran el hecho de que productos con diferentes características físicas pueden ser directamente competidores o directamente sustituibles entre sí. Ello ha quedado también de manifiesto en el caso Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas II, en donde se estableció que el whisky y otras bebidas alcohólicas eran directamente competidores o directamente sustituibles entre sí con el shochu japonés. Ese caso pone también de manifiesto, sin embargo, que dichos resultados dependen de un análisis detallado de cada uno de los mercados.

a) Corea está de acuerdo con la observación implícita de que la posición de los Estados Unidos en este caso no es compatible con la de las CE.

b) No obstante, para examinar las observaciones de cualquiera de las partes se necesita situarlas en un contexto. Un elemento importante de ese contexto es el tipo de mundo al que se supone que se aplican las observaciones -�se trata de un mundo teórico en el que la información está al alcance de todos sin reservas o se trata del mundo real en que es difícil conseguir información exacta?

c) La sugerencia de los Estados Unidos de que cualquier desviación � deberá interpretarse como signo de una elasticidad cruzada positiva y, por tanto, de sustituibilidad, le parece a Corea una forma de lanzar demasiado lejos la red del párrafo 2 del artículo III, si se pretende aplicar a un mundo plenamente informado y, por ello, convertirse en una declaración de principios. Con ese criterio, los aguardientes, la cerveza y el vino serían productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí, las bebidas alcohólicas y gaseosas tendrían bastantes posibilidades de serlo y la cerveza y la gaseosa casi con toda seguridad. Parece poco probable que ningún Miembro de la OMC piense que, por el mero hecho de serlo, esté obligado a aplicar el mismo tipo de impuestos a una gama tan amplia de productos y pocos, por no decir ninguno, lo hacen.

d) Pero si los Estados Unidos pretenden aplicar ese criterio al mundo real, los fallos en la información brindan nuevos motivos para desecharlo. En el mundo real hay problemas de errores en la elaboración y organización de muestras y problemas de errores estadísticos por no decir nada de las equivocaciones de esos "seres humanos falibles" que tanto se repiten ahora en el argumento reciente de las Comunidades Europeas en este caso. Incluso si se aceptara en principio el criterio de los Estados Unidos, la existencia de esas fuentes de errores en la estimación impondría la necesidad de prever un margen considerable de tolerancia, margen que los Estados Unidos rechazan con su postura.

a) Si productos que sólo pueden ser remotamente sustituibles se califican de directamente competidores o directamente sustituibles entre sí, un impuesto sobre un producto nacional que fuera inferior al impuesto sobre un producto extranjero directamente competidor o directamente sustituible tendría sólo unas consecuencias muy reducidas sobre la demanda cuantitativa del producto extranjero en el país que aplicara el impuesto. Corea considera que ese efecto reducido no bastaría para satisfacer el requisito de "de manera que se proteja la producción nacional" de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III.

b) Es más, Corea sostiene que los efectos de protección de minimis no ponen en marcha la aplicación de la segunda frase. Para ello se basa en el texto y la estructura de esta disposición, que no guarda similitud con las prohibiciones a rajatabla incorporadas en la primera frase del párrafo 2 del artículo III u otras disposiciones del GATT como el artículo I o el XI.

c) Para empezar, si se trata de productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí, no cualquier diferencial impositivo resulta problemático. Sólo los diferenciales superiores a de minimis pueden plantear dificultades. Así, los Miembros de la OMC disponen de cierta flexibilidad a la hora de diseñar sus sistemas fiscales.

d) De forma similar, la inserción de la prescripción "de manera que se proteja la producción nacional" en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III debe haber sido concebida también para dejar a los gobiernos un cierto margen. El párrafo 2 del artículo III sólo interfiere en el sistema impositivo de un Miembro cuando una discrepancia fiscal (apreciable) suscita la alarma acerca de la posibilidad de proteccionismo.

e) Por tanto, Corea considera que cuando sólo cabe decir que el diferencial impositivo tiene un efecto de protección mínimo, no debe estimarse que se ha traspasado el umbral de "de manera que se proteja la producción nacional".

a) Dentro del marco de un sistema de impuestos específicos, todas las botellas de whisky de tipo escocés, por ejemplo, están gravadas con el mismo impuesto, sea cual sea su precio, de forma que el impuesto específico eleva el precio de las marcas más caras en un porcentaje más pequeño que los precios de las marcas más baratas. Dicho con otras palabras, el impuesto específico reduce el precio del whisky de tipo escocés más caro en relación con el whisky de menor precio y constituye, por tanto, un incentivo a la compra de marcas de mayor precio.

b) Los impuestos coreanos sobre las bebidas alcohólicas son, sin embargo, ad valorem, es decir, que no tienen efectos en el precio de un aguardiente de una categoría específica (por ejemplo, whisky o brandy) en comparación con otro miembro de esa categoría. Corea no encuentra, por consiguiente, base a la sugerencia de las Comunidades Europeas de que el sistema impositivo coreano favorece la compra de marcas de whisky tipo escocés de precio elevado en detrimento de las marcas más baratas.

c) Corea no sabe si los residentes en su territorio importan una mayor cantidad de whisky de tipo escocés más caro que los de países similares. Sí tiene claro, sin embargo, que la explicación de este hecho debe buscarse fuera de su sistema fiscal.