D. Estados Unidos (Cont.)

5.25 Los Estados Unidos afirman que hay sólidas consideraciones de política jurídica que apoyan la exclusión de las diferencias previas a la imposición de medidas. Si se permitieran tales controversias, se socavaría el derecho de los Miembros a tomar medidas antidumping y se harían estragos en el sistema de solución de diferencias de la OMC. En algunos círculos estaba de moda considerar el artículo VI del GATT de 1994 y el Acuerdo Antidumping en el sentido de que sólo imponían obligaciones a quienes recurrían a las medidas antidumping. Desde este punto de vista, era conveniente todo lo que entorpeciese la adopción de medidas antidumping, tal como la capacidad de los Miembros exportadores de iniciar una diferencia antes de la imposición de medidas. No obstante, los Estados Unidos sostienen que quienes así piensan olvidan que el artículo VI y el Acuerdo Antidumping, además de imponer obligaciones, también confieren "derechos" a quienes aplican medidas antidumping. Cualquier duda al respecto queda eliminada en el asunto Brasil - Medidas que afectan al coco desecado. ¹³⁹ En ese caso, que trataba de los derechos compensatorios, el Órgano de Apelación subrayó que el artículo VI y los acuerdos que lo interpretaban no sólo imponían "obligaciones" sino que también conferían "derechos" ¹⁴⁰:

Los Estados Unidos sostienen que, si se adopta el equilibrado punto de vista expresado por el Órgano de Apelación, resulta patente la naturaleza inaceptable de las diferencias previas a la imposición de medidas. Toda determinación antidumping es el resultado de centenares, si no millares, de diferentes decisiones sustantivas y procesales adoptadas en el curso de una investigación, cada una de las cuales puede regirse por una o varias de las disposiciones del Acuerdo Antidumping. ¹⁴¹ Cabe considerar, por ejemplo, ciertas disposiciones del artículo 6 del Acuerdo Antidumping:

• párrafo 1 del artículo 6 - "Se dará a todas las partes interesadas en una investigación antidumping [...] amplia oportunidad para presentar por escrito todas las pruebas que consideren pertinentes";
• apartado 1.1 del artículo 6 - "Se deberá atender debidamente toda solicitud de prórroga del plazo de 30 días [para responder al cuestionario]";
• apartado 1.2 del artículo 6 - "[L]as pruebas presentadas por escrito por una parte interesada se pondrán inmediatamente a disposición de las demás partes interesadas que intervengan en la investigación";
• apartado 1.3 del artículo 6, nota 16 - "[S]i el número de exportadores de que se trata es muy elevado, el texto completo de la solicitud escrita se facilitará solamente a las autoridades del Miembro exportador o a la asociación mercantil o gremial competente", y
• párrafo 2 del artículo 6 - "Al proporcionar esa oportunidad [de reunirse con las partes que tengan intereses contrarios] se [habrá] de tener en cuenta [...] la conveniencia de las partes".

En opinión de los Estados Unidos, cada una de esas disposiciones impone una obligación que, según las circunstancias de cada caso, podría suscitar una diferencia. Por ejemplo:

• Cuando una autoridad investigadora impone como fecha límite para la presentación de comunicaciones escritas el día X, pero un exportador pide que se fije como fecha límite el día Y, �ha dejado de dar la autoridad investigadora la "amplia oportunidad" a que se refiere el párrafo 1 del artículo 6?
• Cuando una autoridad investigadora deniega una solicitud de prórroga, �ha dejado de "atender debidamente" esa solicitud como dispone el apartado 1.1 del artículo 6?
• Cuando una autoridad investigadora tarda dos días en vez de uno en proporcionar las pruebas disponibles, �ha dejado de proporcionar "inmediatamente" las pruebas?
• Cuando, por haber 25 exportadores, la autoridad investigadora facilita el texto de la solicitud escrita solamente a las autoridades del Miembro exportador, �ha cumplido la norma del apartado 1.3 del artículo 6, nota 16, de que el número de exportadores sea "muy elevado"?
• Cuando una autoridad investigadora fija una audiencia para el día X y un exportador habría preferido el día Y, �ha tenido en cuenta la autoridad investigadora la "conveniencia de las partes" conforme al párrafo 2 del artículo 6?

5.26 Los Estados Unidos aducen que, si los Miembros cuyas exportaciones son objeto de una investigación antidumping tuvieran libertad para solicitar, mientras estuviera en curso la investigación, que se procediera por separado a consultas para la solución de diferencias y (potencialmente) que se establecieran por separado grupos especiales con respecto a cualquiera de esas decisiones o a la totalidad de ellas, se coartaría radicalmente la capacidad de las autoridades investigadoras para llevar a cabo su investigación. Habría que desviar recursos hacia el proceso de solución de diferencias, con lo que se menoscabaría la capacidad de las autoridades para llegar a una determinación justa, objetiva y oportuna. Además, desde el punto de vista sistémico, tal resultado repercutiría negativamente en el funcionamiento del sistema de solución de diferencias de la OMC, y por ende, en el funcionamiento de la propia OMC. El número de controversias se multiplicaría, y el sistema quedaría paralizado por lo que en los Estados Unidos se denomina "litigación fragmentaria". Los Estados Unidos piensan que cabe suponer que ningún Miembro honorable adoptaría jamás tales tácticas. Sin embargo, los Estados Unidos señalan que la experiencia demuestra que, una vez que se abre una "puerta" procesal, tarde o temprano alguien entrará por ella, y, una vez que alguien se introduzca por esa puerta, es seguro que otros le seguirán. Así, según los Estados Unidos, si la iniciación de una investigación antidumping puede impugnarse con arreglo a los procedimientos para la solución de diferencias antes de que se imponga una medida definitiva (o, en ciertos casos, una medida provisional), no hay ninguna base fundamentada para distinguir entre, por un lado, la decisión de iniciar una investigación y, por otro, cualquiera otra de los centenares de decisiones que han de adoptarse en el curso de una investigación antidumping.

5.27 Los Estados Unidos afirman que la iniciación de una investigación antidumping no constituye una "medida" a los efectos del párrafo 1 del artículo 19 o de cualquier otra disposición del ESD. Ante todo, el ESD no contiene una definición del término "medida". Ahora bien, a falta de tal definición, lo procedente es consultar las disposiciones del acuerdo de la OMC en cuestión. En este caso, del artículo 1 del Acuerdo Antidumping se desprende claramente que la iniciación de una investigación antidumping no constituye una "medida". El artículo 1 dispone que, "[s]ólo se aplicarán medidas antidumping en las circunstancias previstas en el artículo VI del GATT de 1994 y en virtud de investigaciones iniciadas [se omite la nota de pie de página] y realizadas de conformidad con las disposiciones del presente Acuerdo". Así pues, para los Estados Unidos está claro que, conforme al Acuerdo Antidumping, una "medida" es resultado de una "investigación", y la propia "investigación" no puede constituir una "medida". Los Estados Unidos señalan que la interpretación contraria, consistente en considerar que una investigación es una "medida", llevaría al resultado de que "[s]ólo se aplicarán [iniciarán] [investigaciones] antidumping [...] en virtud de investigaciones iniciadas y realizadas de conformidad con las disposiciones del presente Acuerdo", lo que sería absurdo y constituiría un círculo vicioso. Además, del párrafo 3 del artículo 18 del Acuerdo Antidumping se desprende claramente que una investigación no es una "medida". El párrafo 3 del artículo 18, que constituye una norma de transición, establece que "las disposiciones del presente Acuerdo serán aplicables a las investigaciones y a los exámenes de medidas existentes iniciados como consecuencia de solicitudes que se hayan presentado en la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC para el Miembro de que se trate o con posterioridad a esa fecha". Los Estados Unidos afirman que, al igual que en el caso del artículo 1, en el párrafo 3 del artículo 18 se traza una clara distinción entre las "investigaciones" y las "medidas".

5.28 Los Estados Unidos aducen que, dejando de lado el lenguaje utilizado en el Acuerdo Antidumping, el Órgano de Apelación ya ha resuelto que los trámites procesales que llevan a una "medida" no constituyen en sí mismos "medidas". En el asunto Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India¹⁴², la India impugnó una medida de salvaguardia de transición adoptada por los Estados Unidos con arreglo al Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido. En ese asunto, el Grupo Especial constató que la medida de salvaguardia infringía ese Acuerdo a causa de las deficiencias de que adolecía la determinación de la existencia de un perjuicio grave hecha por los Estados Unidos. Después de comprobar que la medida de salvaguardia en cuestión era incompatible con ciertas disposiciones del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido, el Grupo Especial, por razones de economía procesal, se negó a examinar otras pretensiones de la India. ¹⁴³ La India apeló contra la decisión del Grupo Especial de no formular constataciones sobre dos cuestiones, una de las cuales era el pretendido hecho de que los Estados Unidos no habían precisado en su solicitud de celebración de consultas si la medida de salvaguardia de transición se refería a la existencia de un perjuicio grave o de una amenaza real de perjuicio grave. ¹⁴⁴ Con arreglo al párrafo 7 del artículo 6 del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido, las consultas son un trámite procesal que ha de tener lugar antes de que se imponga una medida de salvaguardia de transición. Los Estados Unidos observan que, aunque el Grupo Especial evidentemente había considerado que la "medida" en cuestión era la propia medida de salvaguardia de transición, y no los trámites procesales que conducían a ella, la India argumentó en la apelación que, con arreglo al Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido, la solicitud de celebración de consultas había de considerarse como una medida distinta que podía ser impugnada separadamente. ¹⁴⁵ Según la India, como la solicitud de consultas constituía una "medida", el Grupo Especial no podía abstenerse de examinar los argumentos de la India concernientes a la solicitud de celebración de consultas. Los Estados Unidos recuerdan que el Órgano de Apelación confirmó la posición del Grupo Especial a este respecto. El Órgano de Apelación citó con aprobación la práctica anterior de los grupos especiales del GATT de 1947 y de la OMC con arreglo a la cual¹⁴⁶:

En opinión de los Estados Unidos, el Órgano de Apelación estaba afirmando en esencia que los grupos especiales, aunque habían de estudiar todas las medidas, no tenían que examinar todas las alegaciones hechas con respecto a una medida. Aunque el Órgano de Apelación no declaró expresamente que la solicitud de celebración de consultas en el marco del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido no constituía una medida, tal conclusión está implícita en el informe. Como el Órgano de Apelación sostuvo solamente que los grupos especiales tienen libertad para hacer caso omiso de ciertas alegaciones, las decisiones tomadas por el Grupo Especial en el asunto Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India habrían sido correctas solamente si la solicitud de celebración de consultas hubiera sido considerada como una "alegación" y no como una "medida" independiente. A los efectos de este asunto, lo que se desprende del informe del Órgano de Apelación en el caso Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India es que hay que distinguir entre, por una parte, una "medida" y, por otra, los trámites procesales realizados antes de una "medida". En el contexto de este asunto, los Estados Unidos sostienen que la decisión de Guatemala de iniciar una investigación antidumping, al igual que la determinación de la existencia de un perjuicio grave hecha por los Estados Unidos y la solicitud de celebración de consultas en el asunto Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India, constituía un trámite procesal que en último término llevaba a la imposición de una "medida". Sin embargo, no era una "medida" en sí misma.

5.29 Los Estados Unidos aducen que un grupo especial, una vez establecido conforme al párrafo 4 del artículo 17 del Acuerdo Antidumping y al artículo 6 del ESD, sólo puede examinar las alegaciones hechas con respecto a la medida concreta sobre la que se pidió que se celebrasen las correspondientes consultas. Así, si las consultas se solicitaron solamente con respecto a una medida antidumping provisional, el grupo especial, una vez creado, puede formular constataciones solamente con respecto a las alegaciones relacionadas con la medida provisional que había sido objeto de la solicitud de celebración de consultas (es decir, las alegaciones relativas a cualquier medida, hasta la medida provisional inclusive). Según los Estados Unidos, esto también significa que la parte que había pedido que se celebrasen consultas sobre una medida provisional antes de que se adoptase una medida definitiva, si determina con posterioridad que también quiere impugnar la medida antidumping definitiva tomada por el demandado, ha de solicitar que se celebren consultas adicionales sobre esa medida definitiva, una vez adoptada, antes de pedir que se establezca un grupo especial para examinar la medida definitiva. El demandante no puede considerar las consultas habidas anteriormente sobre la medida antidumping provisional como una especie de reserva permanente que faculta al demandante para recurrir a un grupo especial en relación con una medida posterior, tal como la imposición de una medida antidumping definitiva. ¹⁴⁷

5.30 A juicio de los Estados Unidos, el párrafo 4 del artículo 17 del Acuerdo Antidumping se centra primordialmente en las medidas antidumping definitivas. La impugnación de medidas provisionales se prevé solamente en determinadas situaciones. Específicamente, para impugnar una medida provisional el demandante ha de demostrar que la medida provisional tiene una repercusión significativa y se ha adoptado en contravención de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 7 del Acuerdo. ¹⁴⁸ Estas prescripciones figuraban también en el párrafo 3 del artículo 15 del Código Antidumping de la Ronda de Tokio, disposición precursora del párrafo 4 del artículo 17 del Acuerdo Antidumping.

5.31 Los Estados Unidos afirman que estas rigurosas prescripciones que han de cumplir los demandantes para poder impugnar una medida provisional establecen un importante equilibrio entre, por una parte, los derechos de los demandantes a formular tales impugnaciones y, por otra, la carga impuesta a los demandados para defenderse contra ellas. En la mayoría de los casos, la investigación antidumping básica estará a punto de concluirse, por lo que la medida provisional será sustituida por una medida definitiva en pocos meses. ¹⁴⁹ De hecho, el Acuerdo Antidumping ni siquiera exige que los Miembros impongan medidas provisionales para en último término poder imponer medidas definitivas. Por otra parte, en los casos en que ya se ha tomado la medida antidumping definitiva y, por cualquier razón, un demandante decide no obstante impugnar la medida provisional, los Estados Unidos tienen dificultades para comprender cómo, en tales circunstancias, sería posible que el demandante demostrase que la medida provisional continuaba surtiendo una repercusión significativa.

5.32 Los Estados Unidos sostienen que el enfoque adoptado por México en esta diferencia es procesalmente incorrecto. En pocas palabras, México trata de que este Grupo Especial formule su recomendación con arreglo al artículo 19 del ESD con respecto a una medida -la medida definitiva por la que Guatemala impuso derechos antidumping- que el propio México nunca precisó que impugnase y sobre la que nunca celebró consultas, como exigen los artículos 4 y 6 del ESD. Los Estados Unidos están en total desacuerdo con el planteamiento de México. México desearía que este Grupo Especial formulase constataciones sobre la medida antidumping definitiva de Guatemala, aunque México no pidió (ni podría haber pedido) que se procediese a consultas sobre esa medida, dado que era inexistente en aquel momento, y aunque México no mencionó esa medida en su solicitud de establecimiento de un grupo especial. ¹⁵⁰ Los Estados Unidos señalan que esas dos medidas son, con arreglo a las normas aplicables sobre la solución de controversias, requisitos previos indispensables para que México solicite la creación de un grupo especial y para que un grupo especial formule una recomendación sobre la medida antidumping definitiva de Guatemala. México no ha cumplido ninguno de esos dos requisitos. En consecuencia, no procede que el Grupo Especial examine la medida definitiva de Guatemala, y las constataciones del Grupo Especial no deben referirse a esa medida ni afectar a esa medida. Los Estados Unidos señalan que lo que está en juego es, además de las normas aplicables, un importante elemento básico del sistema de solución de diferencias. México no intentó celebrar consultas sobre la medida antidumping definitiva de Guatemala, medida acerca de la cual México trata de que se formule una recomendación, y ello llevaría a eludir el proceso de solución de diferencias, en contra del objetivo del párrafo 7 del artículo 3 del ESD. Con arreglo a ese artículo, las partes tienen que hacer todo lo posible para tratar de llegar a una solución mutuamente aceptable. Si, como ocurre en este caso, un Miembro opta por ni siquiera pedir que se proceda a consultas sobre la medida que es el verdadero motivo de su preocupación, queda totalmente socavado un objetivo clave del ESD. En opinión de los Estados Unidos, el Grupo Especial no debe permitir que México fuerce la inclusión de la medida antidumping definitiva de Guatemala en el mandato del Grupo Especial, y debe llegar a la conclusión de que no procede examinar en estas actuaciones la medida antidumping definitiva de Guatemala.

5.33 Los Estados Unidos consideran que, conforme al párrafo 4 del artículo 17 del Acuerdo Antidumping, el demandante puede impugnar una medida provisional si demuestra la repercusión significativa de la medida provisional adoptada por el demandado y el hecho de que tal medida se ha adoptado en contravención de lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 7. México no alegó la repercusión significativa de la medida provisional tomada por Guatemala, como debía haber hecho de conformidad con el párrafo 4 del artículo 17 del Acuerdo Antidumping. En tales circunstancias, los Estados Unidos sostienen que no procede que el Grupo Especial estudie esa medida provisional. Además, incluso si la solicitud de creación de un grupo especial presentada por México no fuera procesalmente defectuosa por esa razón, México no ha demostrado ninguna repercusión significativa de la medida provisional de Guatemala.

5.34 A juicio de los Estados Unidos, la redacción del artículo 5 del Acuerdo Antidumping es muy precisa en lo que se refiere a la información que ha de incluirse en la solicitud de adopción de medidas antidumping. La información requerida se indica claramente en el párrafo 2 del artículo 5 y, más específicamente, en sus apartados i) a iv). El párrafo 2 del artículo 5 dispone que la solicitud escrita hecha por una rama de producción nacional o en nombre de ella incluirá pruebas de la existencia de: a) dumping; b) un daño en el sentido del artículo VI del GATT de 1994, según se interpreta en el Acuerdo Antidumping, y c) una relación causal entre las importaciones objeto de dumping y el pretendido daño. El párrafo 2 del artículo 5 subraya, además, que las simples afirmaciones no apoyadas por las pruebas pertinentes no bastan para que se inicie una investigación. En vez de ello, la solicitud de la rama de producción nacional ha de contener la información que razonablemente tenga a su alcance el solicitante sobre las cuestiones indicadas en los apartados 2 i) a 2 iv) del artículo 5. El apartado iii), por ejemplo, dispone que se presenten los datos razonablemente disponibles sobre la existencia de dumping. El apartado iv) establece que, a los efectos de demostrar la consiguiente repercusión de las importaciones objeto de dumping en la rama de producción nacional, se deben indicar como prueba en la solicitud los factores pertinentes que influyan en la rama de producción, tales como los enumerados en los párrafos 2 y 4 del artículo 3. ¹⁵¹ Los Estados Unidos señalan que el párrafo 3 del artículo 5 dispone después que las autoridades investigadoras "examinarán la exactitud y pertinencia de las pruebas presentadas con la solicitud para determinar si existen pruebas suficientes que justifiquen la iniciación de una investigación. ¹⁵²

Para continuar con Estados Unidos

¹³⁹ Brasil - Medidas que afectan al coco desecado, informe del Órgano de Apelación, WT/DS22/AB/R, adoptado el 20 de marzo de 1997.

¹⁴⁰ Ibid., página 19, donde se cita con aprobación un pasaje del asunto Brasil - Medidas que afectan al coco desecado, informe del Grupo Especial, WT/DS22/R, párrafo 246, adoptado el 20 de marzo de 1997.

¹⁴¹ Cf. Brasil - Medidas que afectan al coco desecado, informe del Órgano de Apelación, WT/DS22/AB/R, página 12 ("consideramos que la decisión de imponer un derecho compensatorio definitivo constituye el acto culminante de un proceso jurídico nacional que comienza con la presentación de una solicitud por la rama de producción nacional, abarca la iniciación y sustanciación de una investigación por una autoridad investigadora, y conduce normalmente a una determinación preliminar y a una determinación definitiva.").

¹⁴² Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India, WT/DS33/R, informe del Órgano de Apelación, adoptado el 23 de mayo de 1997.

¹⁴³ Ibid., párrafo 6.6.

¹⁴⁴ Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India, WT/DS33/AB/R, informe del Órgano de Apelación, páginas 6 a 8, adoptado el 23 de mayo de 1997.

¹⁴⁵ Ibid., página 6.

¹⁴⁶ Ibid., página 21 (se omiten las notas de pie de página).

¹⁴⁷ En opinión de los Estados Unidos, en las consultas a que se proceda efectivamente sobre una medida antidumping provisional indicada en la solicitud de celebración de consultas formulada por el demandante, el demandado sólo tiene que consultar, con arreglo al ESD, sobre las alegaciones hechas con respecto a las medidas tomadas hasta la medida provisional inclusive. Evidentemente, esto no impediría que se celebrasen debates informales entre las partes sobre otros aspectos de interés común.

¹⁴⁸ El párrafo 1 del artículo 7 dispone lo siguiente:

¹⁴⁹ El párrafo 4 del artículo 7 del Acuerdo Antidumping dispone que "[l]as medidas provisionales se aplicarán por el período más breve posible, que no podrá exceder de cuatro meses, o, por decisión de la autoridad competente, a petición de exportadores que representen un porcentaje significativo del comercio de que se trate, por un período que no excederá de seis meses. Cuando las autoridades, en el curso de una investigación, examinen si bastaría un derecho inferior al margen de dumping para eliminar el daño, esos períodos podrán ser de seis y nueve meses respectivamente."

¹⁵⁰ Los Estados Unidos señalan que las deficiencias del enfoque adoptado por México resultan evidentes cuando México declara que la determinación preliminar de Guatemala es una medida que no justifica su imposición de derechos antidumping. Las medidas provisionales no pueden nunca justificar la imposición de derechos antidumping. Precisamente por esta razón, el Acuerdo Antidumping, junto con el ESD, establece un sistema que disuade a los Miembros de pedir que se establezcan grupos especiales antes de que se impongan medidas antidumping definitivas. La solicitud de creación de un grupo especial y la primera comunicación de México fueron cuidadosamente redactadas para evitar conflictos con la medida antidumping definitiva de Guatemala.

¹⁵¹ Los Estados Unidos recuerdan que el párrafo 2 del artículo 3 dispone que se tengan en cuenta los efectos significativos en cuanto a volumen y precios sobre la rama de producción nacional, y, en particular, si ha habido un aumento significativo del volumen de las importaciones o una subvaloración significativa de los precios de las importaciones objeto de dumping. En el párrafo 4 del artículo 3 se enumeran los factores siguientes: "la disminución real y potencial de las ventas, los beneficios, el volumen de producción, la participación en el mercado, la productividad, el rendimiento de las inversiones o la utilización de la capacidad; los factores que afecten a los precios internos; la magnitud del margen de dumping; los efectos negativos reales o potenciales en el flujo de caja ("cash flow"), las existencias, el empleo, los salarios, el crecimiento, la capacidad de reunir capital o la inversión".

¹⁵² Según los Estados Unidos, las prescripciones en materia de iniciación establecidas en el artículo 5 reflejan una cuidadosa conciliación del interés de la rama de producción nacional del país importador en lograr que se inicie una investigación antidumping y el interés del país exportador en evitar las consecuencias potencialmente gravosas de una investigación antidumping iniciada sin una base válida. El Grupo Especial que estudió el asunto Estados Unidos - Medidas que afectan a las importaciones de madera blanda procedentes del Canadá, IBDD 40S/426, informe adoptado los días 27 y 28 de octubre de 1993, párrafo 331, compartió las mismas preocupaciones y consideró ese delicado equilibrio en el contexto de las disposiciones similares del Código de Subvenciones de la Ronda de Tokio. Exactamente las mismas consideraciones son aplicables a la diferencia y la investigación que se estudian.