4.231 México sostiene que la resolución preliminar afirmativa de amenaza de daño adoptada por Guatemala no es compatible con el párrafo 7 del artículo 3 del Acuerdo Antidumping. De conformidad con el párrafo 7 del artículo 3 del Acuerdo, la determinación preliminar de la existencia de una amenaza de daño importante se debe basar en hechos y no simplemente en alegaciones, conjeturas o posibilidades remotas, y al llevar a cabo tal determinación, se deben considerar, entre otros, ciertos factores tales como una tasa significativa de incremento de las importaciones, la capacidad libremente disponible del exportador (teniendo en cuenta la existencia de otros mercados de exportación que puedan absorber el posible aumento de las exportaciones), el efecto de las exportaciones en los precios internos y las existencias del producto.

4.232 Guatemala considera que ha cumplido con lo dispuesto en el párrafo 7 del artículo 3 y en el artículo 7 del Acuerdo Antidumping respecto de la determinación preliminar de la existencia de amenaza de daño y que la impugnación de México a la determinación del Ministerio constituye una aplicación errónea de estándar de revisión previsto en el párrafo 6 i) del artículo 17 del Acuerdo Antidumping, según el cual el Grupo Especial no está facultado para revisar las conclusiones fácticas del Ministerio.

4.233 Guatemala alega que el artículo 7 del Acuerdo Antidumping sólo establece requisitos procesales limitados para la aplicación de medidas provisionales. El artículo 7 sólo prevé una investigación preliminar muy restringida en la que la autoridad investigadora, antes de aplicar una medida provisional, sólo está obligada a dar un aviso suficiente y oportuno de la iniciación de la investigación, y a dar a las partes interesadas oportunidades adecuadas de presentar información y hacer observaciones para su examen por las autoridades. Guatemala considera que el carácter limitado de esta investigación se ve demostrado asimismo por el hecho de que, aunque el párrafo 10 del artículo 5 del Acuerdo Antidumping estipula que esta investigación debe concluirse en el plazo de un año después de la iniciación (o 18 meses en circunstancias especiales), el párrafo 3 del artículo 7 establece que "[n]o se aplicarán medidas provisionales antes de transcurridos 60 días desde la fecha de iniciación de la investigación". Por consiguiente, resulta claramente admisible la aplicación de medidas provisionales inmediatamente después del vencimiento del plazo de 60 días posterior a la iniciación de la investigación. Considerando que las medidas provisionales pueden ser aplicadas tan pronto en una investigación que puede durar 12 ó 18 meses, Guatemala sostiene que el Acuerdo Antidumping prevé que la autoridad investigadora pueda imponer tales medidas basándose en una investigación mucho menos exhaustiva y en una prueba documental mucho menos detallada que la que se necesitaría para justificar la imposición de una medida definitiva. ⁹⁰

4.234 México afirma que este argumento de Guatemala demuestra que, para este país, el hecho de que el Acuerdo Antidumping prevea un plazo mínimo para aplicar medidas provisionales significa que éstas se pueden aplicar sin cumplir rigurosamente las disposiciones pertinentes o utilizando una norma de prueba relativamente baja. A juicio de México, el plazo mínimo de 60 días sólo se aplica en aquellos casos en que se está ante una situación extraordinariamente clara de existencia de dumping, de daño o de amenaza de daño inminente y de relación causal entre ambos.

4.235 A juicio de Guatemala, la limitación de los requisitos para adoptar una determinación preliminar se desprende además del hecho de que el Acuerdo Antidumping no impone estándares definitivos para la determinación preliminar de la autoridad investigadora. El apartado ii) del párrafo 1 del artículo 7 del Acuerdo únicamente requiere que se haga una determinación preliminar positiva de la existencia de dumping y daño, y el apartado iii) del párrafo 1 del mismo artículo únicamente requiere que la autoridad competente juzgue que tales medidas son necesarias para impedir que se cause daño durante la investigación, sin proporcionar ninguna guía adicional con relación a la naturaleza de la decisión que vaya a hacerse o en cuanto a la suficiencia en la calidad de la prueba. Guatemala sostiene que la falta de estándares definitivos de que adolece el Acuerdo Antidumping para una determinación preliminar en un caso de dumping debería contrastarse con el estándar proporcionado en el artículo 6 del Acuerdo sobre Salvaguardias, con arreglo al cual un Miembro sólo "podrá adoptar una medida de salvaguardia provisional en virtud de una determinación preliminar de la existencia de pruebas claras de que el aumento de las importaciones ha causado o amenaza causar un daño grave".

4.236 Guatemala alega que el Grupo Especial que examinó el asunto Brasil - Imposición de derechos compensatorios provisionales y definitivos a las importaciones de leche en polvo y de algunos tipos de leche procedentes de la Comunidad Económica Europea⁹¹, que versaba sobre normas similares a las relativas a las medidas provisionales que figuran en el párrafo 1 del artículo 5 del Código de Subvenciones de la Ronda de Tokio, aclaró los requisitos necesarios para la imposición de medidas provisionales. El Grupo Especial observó que, de forma compatible con el Código de Subvenciones, una determinación preliminar positiva debía ser precedida por una investigación, es decir, que sólo podía llegarse a la determinación "en un momento posterior a la iniciación de la investigación, una vez que se hubiera dado a los signatarios interesados y a las partes interesadas oportunidad de exponer sus observaciones a la autoridad investigadora y de examinar la información utilizada por ella". ⁹² Guatemala recuerda que el Brasil omitió cumplir estos requisitos al no proporcionar a las partes interesadas el aviso pertinente y oportuno de la iniciación de la investigación y al no remitir el cuestionario antes de efectuar la determinación preliminar. De tal manera, las partes no tenían forma de dar a conocer sus argumentos o de aportar información con anterioridad a la imposición de derechos provisionales por parte del Brasil. ⁹³ A juicio de Guatemala esto demuestra las limitadas obligaciones impuestas a la autoridad investigadora durante la investigación que lleva a la adopción de una determinación preliminar, ya que la atención se centra en el derecho del exportador a presentar información y defender sus intereses.

4.237 Guatemala sostiene que no es cierto que la resolución por la que se impone una medida provisional se adoptara a la ligera, y que tampoco es cierto que Guatemala interpretara el plazo mínimo previsto por la ley como una licencia para no observar las disposiciones pertinentes del párrafo 1 del artículo 7 del Acuerdo Antidumping. Esta referencia simplemente respalda la posición de Guatemala de que, de conformidad con el apartado 1 ii) del artículo 7, la determinación positiva de la existencia de dumping y del consiguiente daño a una rama de producción nacional a la que debe llegar la autoridad investigadora es solamente de carácter preliminar. Según Guatemala, el estándar para llegar a la determinación preliminar no es tan estricto como el que se requiere para llegar a una determinación positiva definitiva para la imposición de derechos definitivos.

4.238 A juicio de Guatemala, la investigación antidumping de que se trata superó los limitados requisitos aplicables a una determinación preliminar, establecidos en el artículo 7 y en las conclusiones del Grupo Especial que examinó el asunto Brasil - Imposición de derechos compensatorios provisionales y definitivos a las importaciones de leche en polvo y de algunos tipos de leche procedentes de la Comunidad Económica Europea. ⁹⁴ El Ministerio publicó la decisión de iniciar la investigación el 11 de enero de 1996 y notificó al Gobierno de México y le proporcionó el texto completo de la solicitud el 22 de enero de 1996. Después de que México fue notificado, el Ministerio envió a Cruz Azul por conducto de DHL la notificación de la iniciación de la investigación, el texto completo de la solicitud de Cementos Progreso y el cuestionario, el 26 de enero de 1996. Posteriormente Cruz Azul solicitó y obtuvo una prórroga del plazo para contestar el cuestionario, hasta el 17 de mayo de 1996. Según Guatemala, Cruz Azul tuvo una oportunidad adecuada para defender sus intereses. El 9 de mayo de 1996, Cruz Azul presentó una extensa comunicación y una respuesta parcial al cuestionario. La determinación preliminar del Ministerio sobre la existencia de dumping y amenaza de daño importante se formuló el 16 de agosto de 1996 y fue publicada el 28 de agosto del mismo año, mucho más tarde que el plazo de 60 días permitido por el párrafo 3 del artículo 7 para la aplicación de la determinación preliminar. A juicio de Guatemala, la determinación preliminar del Ministerio se basó en un análisis detallado que reflejaba los argumentos de las partes, incluida Cruz Azul, y examinaba toda la prueba reunida en la investigación preliminar, incluida la información aportada por Cruz Azul. Guatemala sostiene que cumplió lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 7 al aplicar la medida provisional durante un breve plazo, esto es, durante cuatro meses. Guatemala aplicó la medida provisional desde el 28 de agosto al 28 de diciembre de 1996 y no aplicó la medida definitiva hasta el 17 de enero de 1997.

4.239 Con referencia al estándar de revisión que figura en el apartado 6 i) del artículo 17 del Acuerdo Antidumping, Guatemala sostiene que no hay fundamento suficiente para que un grupo especial revise las objeciones planteadas por México a la determinación preliminar. Las objeciones de México a la determinación positiva de la existencia de daño no son otra cosa que interpretaciones acerca de que el Ministerio omitió evaluar correctamente la importancia de varios medios de prueba y, por lo tanto, arribó a conclusiones fácticas incorrectas. A juicio de Guatemala, la función del Grupo Especial no consiste en evaluar independientemente la prueba y determinar si las medidas provisionales están justificadas. En cambio, el apartado 6 i) del artículo 17 requiere que el Grupo Especial respete la soberanía de Guatemala y la autoridad del Ministerio, conforme a la legislación de Guatemala, como autoridad investigadora en el procedimiento antidumping, encargada de evaluar los hechos pertinentes y extraer las conclusiones que sean apropiadas. De conformidad con el apartado 6 i) del artículo 17, el Grupo Especial únicamente podría "determinar si las autoridades han establecido adecuadamente los hechos y si han realizado una evaluación imparcial y objetiva de ellos". Guatemala sostiene que el texto de este artículo no deja lugar a dudas acerca de que el Grupo Especial sólo puede rechazar las constataciones fácticas hechas por las autoridades nacionales en casos extraordinarios donde las conclusiones formuladas por las autoridades simplemente no se basan en las pruebas o cuando haya una clara prueba de parcialidad de las autoridades en la evaluación de los hechos. Al contrario de los esfuerzos realizados por México para lograr que el Grupo Especial revise las conclusiones fácticas del Ministerio, el Grupo Especial tiene específicamente a su cargo, con arreglo al apartado 6 i) del artículo 17, respetar el criterio del Ministerio y no sustituirlo por el suyo, aun cuando el Grupo Especial hubiera llegado a una conclusión diferente basándose en su propia evaluación de los hechos.

4.240 Guatemala alega que México ha sugerido inapropiadamente que el Grupo Especial evalúe independientemente la prueba, en lugar de limitarse a determinar si la evaluación de los hechos realizada por el Ministerio fue imparcial y objetiva. Guatemala sostiene que lo que realmente México está solicitando es que el Grupo Especial efectúe una evaluación de novo de la prueba relacionada con cada una de las constataciones fácticas en apoyo de la determinación preliminar de amenaza de daño y de daño importante.

4.241 México niega que haya solicitado al Grupo Especial que sustituya a la autoridad investigadora o que realice una investigación de novo. La sustancia de la reclamación de México es que en la determinación preliminar y además en relación con la iniciación de la investigación, el Ministerio, en varias ocasiones:

4.242 Guatemala alega que el Ministerio llevó a cabo un examen cuidadoso y detallado de la prueba pertinente respecto de todos y cada uno de los factores de daño enumerados en el párrafo 7 del artículo 3 del Acuerdo Antidumping. Además, Cruz Azul tuvo suficiente oportunidad de consultar la prueba de que disponía el Ministerio en el momento de la determinación preliminar de la existencia de daño. México no ha demostrado, ni existe indicio alguno en ese sentido, que la determinación del Ministerio se haya basado en otra cosa que no fuera un análisis cuidadoso y objetivo de los hechos. Si el estándar de revisión se aplica adecuadamente, el Grupo Especial debería confirmar la determinación preliminar positiva sobre la existencia de daño.

4.243 En lo que respecta a la parte sustancial de la determinación preliminar de Guatemala, México hace notar que el Ministerio determinó la existencia de amenaza de daño basándose en los siguientes factores: incremento de las importaciones, acumulación de existencias y subutilización de la capacidad instalada, disminución de las ventas, reducción de los precios del producto nacional, pérdida de clientela y excedente de capacidad instalada en la empresa exportadora y situación de la demanda en el mercado mexicano. A juicio de México, de la determinación preliminar se desprende claramente que el Ministerio no consideró apropiadamente ninguno de los factores establecidos en el párrafo 7 del artículo 3 del Acuerdo Antidumping, ya que los factores que consideró no llevan a una conclusión positiva de la amenaza de daño.

4.244 México sostiene que, aun cuando durante el período objeto de investigación (junio a noviembre de 1995) las exportaciones provenientes de Cruz Azul aparentemente aumentaron de una manera importante, al representar supuestamente un 23,45 por ciento del consumo nacional aparente de Guatemala⁹⁵, no deben pasarse por alto los siguientes hechos:

4.245 México concluye de lo anterior que la determinación del Ministerio en relación con el incremento de las importaciones de Cruz Azul hace caso omiso de los principios contenidos en el apartado 7 i) del artículo 3 del Acuerdo Antidumping, y hace suponer una evaluación parcial y subjetiva de los hechos que tuvo a su disposición el Ministerio al dictar la determinación provisional.

4.246 Guatemala recuerda que el Ministerio consideró que las importaciones de Cruz Azul habían aumentado de 140 toneladas a 25.740 toneladas entre junio y noviembre de 1995. Por consiguiente, la parte de mercado de Cruz Azul se incrementó del 0,15 por ciento en junio al 23 por ciento en noviembre. A juicio de Guatemala, esto significó que la parte de mercado de Cementos Progreso se redujo del 99,85 por ciento al 75,42 por ciento en el mismo período. Contrariamente a lo alegado por México, al evaluar la tendencia al alza de las importaciones, el Ministerio sólo consideró las importaciones de Cruz Azul y no atribuyó a esa empresa las importaciones de ningún otro exportador mexicano.

4.247 Guatemala sostiene que, para determinar la parte de mercado de cemento portland gris que correspondía a Cruz Azul, dividió sus importaciones por el consumo aparente en Guatemala correspondiente a los meses en cuestión. El consumo aparente es la suma de todos los envíos nacionales de Cementos Progreso y las importaciones procedentes de todos los países. La cantidad de importaciones se basa en la información oficial que, a solicitud del Ministerio, recopiló la Dirección General de Aduanas. Las cifras correspondientes a los envíos nacionales de Cementos Progreso se tomaron de las respuestas al cuestionario original y al cuestionario adicional. Guatemala sostiene que Cruz Azul no objetó la exactitud de esta información durante la investigación, y tampoco lo hizo México en su primera presentación escrita ante el Grupo Especial.

4.248 México sostiene que el porcentaje de crecimiento de las exportaciones de Cruz Azul tal vez parezca muy elevado porque esas exportaciones partieron de cero a principios de 1995, y que por ese motivo las exportaciones de enero de 1995 fueron tan bajas. A juicio de México, lo importante es determinar si esas exportaciones afectaron realmente a la rama de producción nacional de Guatemala. Una evaluación objetiva y no sesgada de los hechos indica que también existe una correlación negativa entre el aumento de las exportaciones de Cruz Azul y la producción de Cementos Progreso. Fundándose en la información que figure en el expediente, México alega que:

4.249 México afirma que, por esos motivos, Guatemala no debe imputar a las exportaciones de Cruz Azul la pérdida de la parte de mercado interno de Cementos Progreso.

4.250 Guatemala reitera que el rápido incremento de las importaciones objeto de dumping de Cruz Azul y la correspondiente reducción de la parte de mercado de Cementos Progreso es un indicador adecuado para establecer la amenaza de daño. Cuando México aduce que el mercado guatemalteco de cemento es deficitario, Guatemala se pregunta si ello justifica que un país vecino realice actividades de dumping. Volviendo a la cuestión de la correlación entre los resultados de Cementos Progreso y la participación de Cruz Azul en el mercado guatemalteco, la posición de Guatemala es que la disminución de la producción, las ventas y la parte de mercado de Cementos Progreso coincide con el considerable incremento de las importaciones de Cruz Azul. Si Cementos Progreso no puede imputar a las exportaciones de Cruz Azul su pérdida de la parte de mercado guatemalteco, Guatemala se pregunta a quién debe imputar esa pérdida Cementos Progreso. El hecho es que Cruz Azul y Cementos Progreso eran las dos únicas empresas competidoras en el mercado. Cada venta que ganaba Cruz Azul era una venta que perdía Cementos Progreso. Además, las existencias finales de cemento de Cementos Progreso aumentaron sustancialmente durante el período de junio a noviembre de 1995, en comparación con el mismo período del año anterior.

4.251 Guatemala sostiene que las comparaciones entre meses que efectúa México inducen a error porque no tienen en cuenta los factores estacionales de la demanda de cemento en Guatemala. A fin de eliminar las distorsiones causadas por esos factores estacionales, Guatemala afirma que el Ministerio comparó la información de cada mes con la información correspondiente al mismo mes durante años sucesivos, y determinó que durante el período que abarca de enero a junio de 1996, la producción de cemento fue un 14 por ciento inferior a la correspondiente al mismo período en 1995. Para eliminar las distorsiones relacionadas con la inflación, el Ministerio evaluó las tendencias de las ventas sobre la base de la cantidad en lugar de hacerlo en función del valor. Según Guatemala, durante el período que abarca de septiembre a diciembre de 1994, el volumen de las ventas de Cementos Progreso disminuyó en un 17 por ciento en comparación con el mismo período en 1995.

Para continuar con Acumulación de existencias y subutilización de la capacidad instalada

⁹⁰ A juicio de Guatemala, el párrafo 4 del artículo 7 del Acuerdo Antidumping, que establece que las medidas provisionales se aplicarán "por el período más breve posible", que ordinariamente no podrá exceder de cuatro meses, también respalda la conclusión de que el Acuerdo Antidumping exige una investigación menos exhaustiva para la etapa preliminar que para la etapa definitiva. Esta disposición garantiza que una medida provisional basada en una prueba documental menos completa que la de un derecho antidumping definitivo sólo tendrá una duración limitada.

⁹¹ Brasil - Imposición de derechos compensatorios provisionales y definitivos a las importaciones de leche en polvo y de algunos tipos de leche procedentes de la Comunidad Económica Europea, SCM/179, adoptado el 28 de abril de 1994.

⁹² Ibid, párrafo 223.

⁹³ Ibid, véanse los párrafos 251 a 253.

⁹⁴ Ibid.

⁹⁵ Punto 2.1 de la sección F de la determinación preliminar.

⁹⁶ México alega que la otra empresa mexicana que exporta el producto investigado vende éste exclusivamente a Cementos Progreso, por medio de la empresa importadora Matinsa (empresa relacionada con el productor nacional, cuya relación con Cementos Progreso es pública y desde el inicio de la investigación se puso de manifiesto por diversas partes involucradas en la investigación), y que el Ministerio tenía conocimiento de esta situación desde el inicio de la investigación.