BRASIL - PROGRAMA DE FINANCIACI�N DE
LAS EXPORTACIONES PARA AERONAVES

Recurso del Canad� al p�rrafo 5 del art�culo 21 del ESD

Informe del Grupo Especial

(Continuaci�n)

6.41 Por supuesto, podr�a aducirse que, sobre la base de un argumento a contrario sensu, la Lista ilustrativa permite subvenciones a la exportaci�n reconocidas como tales aun cuando se trate de subvenciones que no est�n comprendidas en el �mbito de la nota 5. Como ya hemos indicado, sin embargo, los redactores nos han dado una disposici�n textual espec�fica que prev� cu�ndo la Lista ilustrativa puede utilizarse para demostrar que una medida no constituye una subvenci�n a la exportaci�n prohibida. El hecho de que esta nota se haya modificado por lo menos en una ocasi�n indica que los redactores consideraron esta cuesti�n y le dieron una respuesta.⁴² Si lleg�ramos a la conclusi�n de que la Lista ilustrativa da lugar impl�citamente a medidas "permitidas" m�s all� de aqu�llas autorizadas por la nota, estar�amos poniendo seriamente en duda la raison d'�tre de la nota 5.

iv) La cl�usula de la ventaja importante y el principio de la interpretaci�n efectiva de los tratados

6.42 El Brasil y los Estados Unidos como terceros, sostienen que una constataci�n de que el primer p�rrafo del punto k) no puede utilizarse a contrario sensu para autorizar los cr�ditos a la exportaci�n y los pagos relacionados con ellos que no se utilicen para lograr una ventaja importante har�a perder toda eficacia a la cl�usula de la "ventaja importante".⁴³ No estamos de acuerdo. En nuestra opini�n, la funci�n fundamental de la Lista ilustrativa no consiste en proporcionar orientaci�n con respecto a los casos en que las medidas no constituyen subvenciones a la exportaci�n prohibidas -a pesar de que la nota 5 autoriza su utilizaci�n para este fin en determinados casos- sino en aclarar que determinadas medidas constituyen subvenciones a la exportaci�n prohibidas. Por lo tanto, ser�a posible demostrar que una medida est� comprendida en el �mbito de uno de los puntos de la Lista ilustrativa y estaba, por lo tanto, prohibida sin tener que demostrar que se cumplieron las condiciones establecidas en el art�culo 3, y por lo tanto las del art�culo 1. Para tomar prestado un concepto del derecho en materia de competencia, podr�a considerarse la Lista ilustrativa como an�loga a una lista de violaciones per se. Considerada bajo esta luz, la cl�usula de la ventaja importante no pierde "eficiencia", en el sentido de que quede reducida a la redundancia o la inutilidad, con una constataci�n de que el primer p�rrafo del punto k) no puede utilizarse a contrario sensu para demostrar que una medida est� permitida. Al contrario, la cl�usula de la ventaja importante, sin embargo, sigue cumpliendo un papel importante al restringir la serie de medidas que en otro caso podr�an ser consideradas una violaci�n "per se" a tenor de lo dispuesto en el primer p�rrafo del punto k), como se examina infra.

6.43 Consideremos la primera situaci�n prevista en el primer p�rrafo del punto k), la concesi�n por los gobiernos de cr�ditos a la exportaci�n a tipos inferiores al costo de los fondos. En general, cabe suponer que en esas circunstancias habr� un beneficio para el receptor y por lo tanto una subvenci�n. Sin embargo, no siempre es as�. Es posible que el costo de los fondos para el gobierno sea superior al costo de los fondos para el prestatario y, sin embargo, que el pr�stamo cuyo costo sea inferior al costo de los fondos para el gobierno no confiera un beneficio al receptor. Por ejemplo, el Brasil alega en esta diferencia que el costo que los fondos han tenido para el Brasil es superior en un 13 por ciento. En cambio, es probable que muchos compradores de exportaciones brasile�as podr�an obtener una financiaci�n privada de sus cr�ditos a la exportaci�n, no benefici�ndose de ning�n tipo de intervenci�n del gobierno, a un tipo de inter�s considerablemente inferior al 13 por ciento. Por lo tanto, la financiaci�n directa por el Brasil en estas circunstancias podr�a muy bien entra�ar un costo para el gobierno sin proporcionar ninguna ventaja, importante o no, al receptor. En estas circunstancias, y si no existiera la cl�usula de la ventaja importante, el Brasil no podr�a proporcionar cr�ditos a la exportaci�n a un tipo de inter�s inferior al 13 por ciento⁴⁴, aun cuando los cr�ditos a la exportaci�n que confiriese no proporcionaran ninguna ventaja en absoluto.⁴⁵ El papel de la cl�usula de la ventaja importante en esta situaci�n es restringir el alcance de la prohibici�n per se en tales casos.

6.44 Podr�a plantearse una situaci�n an�loga en los casos de pagos efectuados en virtud del primer p�rrafo del punto k). Si no existiese la cl�usula de la ventaja importante, el reclamante podr�a demostrar la existencia de una subvenci�n prohibida demostrando simplemente la existencia de un pago en el sentido del punto k). No obstante, el costo de los fondos para una instituci�n financiera de un pa�s en desarrollo puede ser superior al costo de los fondos para las instituciones financieras de los pa�ses desarrollados, y por lo tanto, la primera no podr�a proporcionar cr�ditos a la exportaci�n en condiciones competitivas con las ofrecidas por otras instituciones financieras extranjeras. Un pago efectuado por el Brasil que permitiese a la instituci�n financiera brasile�a proporcionar cr�ditos a la exportaci�n a un cliente en el extranjero en exactamente las mismas condiciones que ese cliente podr�a haber obtenido en los mercados financieros internacionales podr�a, si no existiese la cl�usula de la ventaja importante, constituir una subvenci�n a la exportaci�n prohibida aun cuando el prestatario -y por lo tanto el exportador- no estuviese en mejores condiciones de las que hubiese estado si no fuese por el pago.⁴⁶ La cl�usula de la ventaja importante restringe el alcance de la violaci�n "per se", prevista en el primer p�rrafo del punto k), y excluye este resultado.⁴⁷

6.45 A la luz de lo precedente, consideramos que la cl�usula de la "ventaja importante" no perder�a "eficacia" por una constataci�n de que el primer p�rrafo del punto k) no puede servir de fundamento para determinar que una medida est� "permitida".

v) Los pa�ses en desarrollo y el objeto y fin del Acuerdo SMC

6.46 Por �ltimo, recordamos la opini�n del Brasil de que el primer p�rrafo del punto k) debe leerse en el sentido de que "permite" pagos que no se utilizan para lograr una ventaja importante -y que por esta raz�n la nota 5 debe interpretarse en un sentido amplio de modo que sea aplicable al primer p�rrafo del punto k)- a fin de asegurar que los pa�ses en desarrollo Miembros no se encuentren en una "desventaja estructural permanente" en las condiciones de los cr�ditos a la exportaci�n. Dado que este argumento nos parece ser el punto central de la defensa del Brasil, consideramos que debemos ocuparnos de �l con cierto detalle.

6.47 Coincidimos con el Brasil en que el Acuerdo SMC no debe ser interpretado de forma que prevea para los pa�ses en desarrollo Miembros un trato especial y menos favorable en las condiciones de los cr�ditos a la exportaci�n si el texto del Acuerdo permite una interpretaci�n alternativa. En particular, una interpretaci�n del Acuerdo SMC que permitiese a los pa�ses desarrollados Miembros ofrecer sistem�ticamente condiciones de cr�dito a la exportaci�n m�s favorables que las que podr�an ofrecer en la pr�ctica los pa�ses en desarrollo Miembros -por lo menos a partir de la fecha en que se aplique la prohibici�n de las subvenciones a la exportaci�n a un determinado pa�s en desarrollo Miembro⁴⁸ - resultar�a incompatible con uno de los objetos y fines del Acuerdo sobre la OMC en general y del Acuerdo SMC en particular.⁴⁹

6.48 Sin embargo, consideramos que la interpretaci�n amplia de la nota 5 a la que insta el Brasil no resulta necesaria para asegurar un trato equitativo a los pa�ses en desarrollo Miembros. Al contrario, tememos que una interpretaci�n amplia de la nota 5 tendr�a el efecto opuesto, y consideramos que la simple lectura de la nota examinada supra est� m�s en consonancia con este importante objeto y fin del Acuerdo sobre la OMC.

6.49 La esencia del argumento formulado por el Brasil en esta diferencia sustanciada al amparo del p�rrafo 5 del art�culo 21, as� como en la diferencia inicial que dio lugar a la recomendaci�n cuya aplicaci�n estamos examinando aqu�, es que los puntos j) y k) de la Lista ilustrativa permiten a los pa�ses desarrollados Miembros proporcionar, en forma compatible con el Acuerdo sobre la OMC y con el Acuerdo de la OCDE, condiciones de cr�dito a la exportaci�n que un pa�s en desarrollo no estar�a en condiciones de ofrecer. El Brasil considera adem�s que la sola forma de rectificar en la pr�ctica este desequilibrio es interpretar el primer p�rrafo del punto k) de forma que permita a los Miembros conceder pagos en la medida en que estos pagos no se utilicen para lograr una ventaja importante, e interpretar esa cl�usula en una forma lo suficientemente amplia como para permitir que los pa�ses en desarrollo igualen las condiciones de cr�dito a la exportaci�n de los pa�ses desarrollados.⁵⁰

6.50 En la diferencia inicial, el argumento del Brasil con respecto a los pa�ses en desarrollo se centr� en el segundo p�rrafo del punto k). Por lo tanto, nos ocuparemos en primer lugar de las repercusiones de ese p�rrafo para los pa�ses en desarrollo.

6.51 El segundo p�rrafo del punto k) crea una protecci�n especial para las pr�cticas de cr�ditos a la exportaci�n que est�n en conformidad con las disposiciones relativas a los tipos de inter�s del Acuerdo de la OCDE.⁵¹ El Acuerdo de la OCDE es un acuerdo plurilateral "de caballeros", negociado en el contexto de la Organizaci�n de Cooperaci�n y Desarrollo Econ�micos. La finalidad de dicho Acuerdo, establecida en su introducci�n, es proporcionar un marco para la utilizaci�n ordenada de los cr�ditos a la exportaci�n concedidos con apoyo oficial y fomentar la competencia entre exportadores de los pa�ses exportadores de la OCDE sobre la base de la calidad y el precio de las mercanc�as y los servicios y no de las condiciones m�s favorables que reciben apoyo oficial. El Acuerdo de la OCDE establece determinadas directrices con respecto a los t�rminos y condiciones de los cr�ditos a la exportaci�n con apoyo oficial, con plazos de reembolso de dos a�os o m�s, incluidos tipos de inter�s m�nimos para los cr�ditos a la exportaci�n que se benefician del apoyo financiero oficial⁵², basados en los tipos de inter�s comercial de referencia, o CIRR. Hay un CIRR para la moneda de cada Participante en el Acuerdo de la OCDE, que se calcula sobre la base de los rendimientos a largo plazo de los bonos para ese Participante m�s un margen fijo (que para la mayor�a de las monedas es de 100 puntos b�sicos, es decir, 1 punto porcentual).

6.52 El Brasil no objeta que cualquier Miembro, sea o no Participante en el Acuerdo, pueda invocar el segundo p�rrafo del punto k) con respecto a sus pr�cticas de cr�ditos a la exportaci�n que est�n en conformidad con las disposiciones relativas a los tipos de inter�s del Acuerdo de la OCDE. Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, el Brasil podr�a otorgar cr�ditos a la exportaci�n expresados en d�lares con respecto a las aeronaves regionales brasile�as en condiciones que en otro caso podr�an estar prohibidas por el p�rrafo 1 a) del art�culo 3 del Acuerdo SMC, siempre que esos cr�ditos est�n en conformidad con las disposiciones relativas a los tipos de inter�s del Acuerdo de la OCDE.

6.53 El Brasil adujo, no obstante, que los pa�ses en desarrollo no pod�an permitirse, debido al alto costo que los fondos tienen para ellos, otorgar financiaci�n directa para los cr�ditos a la exportaci�n al tipo CIRR y, por consiguiente, en la pr�ctica no pod�an ampararse en la cl�usula de protecci�n especial creada por el segundo p�rrafo del punto k). A fin de evitar el elevado costo de la financiaci�n directa, pa�ses en desarrollo como el Brasil tuvieron que recurrir a un sistema de pagos en apoyo de los cr�ditos a la exportaci�n efectuados a trav�s de bancos comerciales. Dado que, en muchos casos, el costo de los pr�stamos para los prestamistas comerciales es m�s bajo que para los gobiernos de los pa�ses en desarrollo, dichos gobiernos pod�an permitirse "una disminuci�n" de los tipos de inter�s ofrecidos por los prestamistas comerciales a un costo muy inferior al que tendr�an que sufragar si ofrecieran ellos mismos financiaci�n directa para los cr�ditos a la exportaci�n.⁵³ Por lo tanto, es necesario que los pa�ses en desarrollo puedan invocar el primer p�rrafo del punto k) como una cl�usula de protecci�n especial para los pagos que tengan un efecto equivalente a la financiaci�n directa otorgada por los pa�ses desarrollados al amparo de la cl�usula de protecci�n especial del segundo p�rrafo del punto k). Esto solamente ser�a posible si el primer p�rrafo del punto k) pudiera utilizarse para demostrar que los "pagos" efectuados en virtud de dicho p�rrafo est�n "permitidos" en determinadas circunstancias.

6.54 El argumento del Brasil en la diferencia inicial no estaba bien fundado. En virtud del Acuerdo de la OCDE, los tipos de inter�s m�nimo en forma de CIRR se aplican con respecto al "apoyo oficial a la financiaci�n", que incluye el "apoyo con respecto al tipo de inter�s". Por lo tanto, no hay ning�n motivo por el cual un pa�s en desarrollo no pueda invocar el segundo p�rrafo del punto k) con respecto a un sistema de pagos como el PROEX, a condici�n de que est� "en conformidad con las disposiciones relativas a los tipos de inter�s" del Acuerdo de la OCDE. En pocas palabras, el argumento del Brasil de que los pa�ses en desarrollo Miembros deb�an estar facultados para invocar el primer p�rrafo del punto k) como una cl�usula de protecci�n especial para sus programas de disminuci�n de los intereses para los cr�ditos a la exportaci�n (y que la nota 5, por lo tanto, deb�a interpretarse de modo que fuese aplicable con respecto al primer p�rrafo del punto k)), porque en la pr�ctica dichos pa�ses no se pod�an amparar en la cl�usula de protecci�n especial del segundo p�rrafo era, en nuestra opini�n, simplemente incorrecto.⁵⁴

6.55 En esta diferencia relativa a la aplicaci�n, el Brasil sigue alegando que se le debe permitir recurrir al primer p�rrafo del punto k) para demostrar que una subvenci�n a la exportaci�n reconocida como tal est� "permitida", de modo que pueda asegurar la disponibilidad de una financiaci�n de los cr�ditos a la exportaci�n compatible con las normas de la OMC para los productos brasile�os en condiciones equivalentes a las que el Canad� est� autorizado a ofrecer en virtud del Acuerdo SMC y del Acuerdo de la OCDE. Concretamente, el Brasil alega que el Canad� est� autorizado por el Acuerdo de la OCDE y el Acuerdo SMC a proporcionar o apoyar cr�ditos a la exportaci�n a tipos de inter�s inferiores al CIRR que, sin las interpretaciones jur�dicas del primer p�rrafo del punto k) postuladas por el Brasil, en la pr�ctica no pueden ser igualados por el Brasil sin infringir las obligaciones que le corresponden en virtud de la OMC.

6.56 Sin embargo, en nuestra opini�n, las normas del Acuerdo SMC, correctamente interpretadas, no dan lugar a lo que el Brasil denomina "desventaja estructural permanente" en las condiciones de los cr�ditos a la exportaci�n. No obstante, consideramos que una interpretaci�n indebidamente amplia de la nota 5, en el sentido de que las medidas no prohibidas por un punto de la Lista ilustrativa est�n permitidas, pondr�a a los pa�ses en desarrollo Miembros en una desventaja sistem�tica con respecto a los cr�ditos a la exportaci�n.⁵⁵

6.57 Para comprender por qu� esto es as�, examinaremos en primer lugar las repercusiones con respecto a la financiaci�n directa de los cr�ditos a la exportaci�n que tendr�a una constataci�n del Grupo Especial de que la nota 5 deber�a interpretarse de modo que las medidas no prohibidas por el primer p�rrafo del punto k) resultaran "permitidas". En virtud del primer p�rrafo del punto k),

"[l]a concesi�n por los gobiernos � de cr�ditos a los exportadores a tipos inferiores a aquellos que tienen que pagar realmente para obtener los fondos empleados con este fin � en la medida en que se utilicen para lograr una ventaja importante en las condiciones de los cr�ditos a la exportaci�n"

constituye una subvenci�n a la exportaci�n prohibida por el Acuerdo SMC. Las dos condiciones para que la concesi�n de cr�ditos a la exportaci�n est� comprendida en este p�rrafo -es decir, a) que los tipos sean inferiores al costo de los fondos para el gobierno y b) que se utilicen para lograr una "ventaja importante"- son acumulativas, es decir, deben darse ambas para que un cr�dito a la exportaci�n est� abarcado por ese p�rrafo. Por lo tanto, si constat�ramos que este p�rrafo puede utilizarse no solamente para determinar que una medida est� prohibida, sino tambi�n para determinar que ciertas medidas est�n "permitidas", resultar�a que un Miembro de la OMC se beneficiar�a de la protecci�n especial y otorgar�a una subvenci�n a la exportaci�n "permitida" siempre que otorgara un cr�dito a la exportaci�n por encima de los costos que debe sufragar por los fondos (independientemente de que ese cr�dito a la exportaci�n se utilice para lograr una ventaja importante en las condiciones de los cr�ditos a la exportaci�n).

6.58 Como el mismo Brasil ha sostenido tan vehementemente ante el Grupo Especial, los costos de los pr�stamos para los pa�ses en desarrollo son casi inevitablemente m�s altos que para los pa�ses desarrollados.⁵⁶ En consecuencia, si adoptar�amos la interpretaci�n propugnada por el Brasil, el primer p�rrafo del punto k) "permitir�a" a los pa�ses desarrollados proporcionar cr�ditos a la exportaci�n a un tipo de inter�s -su propio costo de los fondos- que los pa�ses en desarrollo pr�cticamente nunca podr�an igualar sin proceder en forma incompatible con el Acuerdo SMC. Por lo tanto, no solamente no es necesaria una interpretaci�n amplia de la nota 5 para impedir que los pa�ses en desarrollo se encuentren en una "desventaja estructural permanente" en las condiciones de los cr�ditos a la exportaci�n sino que, al contrario, tal interpretaci�n amplia de la nota 5 colocar�a de hecho a los pa�ses en desarrollo precisamente en el tipo de desventaja en las condiciones de los cr�ditos a la exportaci�n temida por el Brasil.

6.59 La misma situaci�n existe con respecto al punto j) de la Lista ilustrativa. El Brasil alega que su interpretaci�n del primer p�rrafo del punto k) es necesaria para que pueda igualar las condiciones de los cr�ditos a la exportaci�n que ofrecen los pa�ses desarrollados Miembros a trav�s de las garant�as de cr�ditos a la exportaci�n.⁵⁷ Si se diera una interpretaci�n amplia a la nota 5 de modo que abarcara el primer p�rrafo del punto k), cabe suponer que resultar�a tambi�n aplicable al punto j) y, por consiguiente, "permitir�a" las garant�as del cr�dito a la exportaci�n a tipos de primas suficientes para cubrir los costos y p�rdidas de funcionamiento a largo plazo, aun cuando esas garant�as constituyeran una subvenci�n supeditada a los resultados de exportaci�n en el sentido del p�rrafo 1 a) del art�culo 3.⁵⁸ Como el Canad� se�al�, sin embargo, en el caso de garant�as de los gobiernos, el banco prestamista establece las condiciones de financiaci�n teniendo en cuenta el riesgo que supone el gobierno garante, y no el prestatario.⁵⁹ En general, los pa�ses desarrollados presentan un riesgo menor de incumplimiento que los pa�ses en desarrollo, y, a menudo, puede percibirse que un pa�s en desarrollo plantea un riesgo mayor que el prestatario mismo al que podr�a extenderse una garant�a. En consecuencia, si bien los pa�ses en desarrollo, desde un punto de vista te�rico, podr�an utilizar cualquier cl�usula de "protecci�n especial" en virtud del punto j) para otorgar garant�as de pr�stamos a los mismos tipos de primas que los pa�ses desarrollados, el efecto de las garant�as otorgadas por los pa�ses en desarrollo Miembros sobre el tipo de inter�s de los cr�ditos a la exportaci�n garantizados ser�a m�nimo o inexistente en la mayor�a de los casos. En otras palabras, una lectura amplia de la nota 5, con respecto al punto j), permitir�a a los pa�ses desarrollados apoyar cr�ditos a la exportaci�n a tipos de inter�s que ser�an siempre inferiores a los correspondientes a los cr�ditos a la exportaci�n apoyados por los pa�ses en desarrollo.

6.60 Si, por otra parte, interpret�ramos la nota 5 de conformidad con su sentido corriente y lleg�ramos a la conclusi�n de que no se aplica a puntos tales como el primer p�rrafo del punto k) y el punto j), entonces todos los Miembros de la OMC tendr�n ante s� un conjunto com�n de normas con respecto a las pr�cticas de cr�ditos a la exportaci�n.⁶⁰ En primer lugar, podr�an asegurar que esas pr�cticas no otorgan un beneficio en el sentido del art�culo 1 y, por consiguiente, no son subvenciones.⁶¹ Dado que la existencia de un beneficio se determina sobre la base de la existencia de un beneficio para el receptor, y sin tener en cuenta si existe o no un costo para el gobierno⁶², todos los Miembros competir�n en un plano de igualdad con respecto a esta determinaci�n, es decir, una medida que constituya una subvenci�n a la exportaci�n cuando la otorga el Brasil constituir� tambi�n ipso facto una subvenci�n cuando la otorga el Canad�, y viceversa.