Pregunta 12

El Brasil alega (Segunda comunicaci�n, p�rrafos 24-26) que si no procede a la emisi�n de bonos de conformidad con las cartas de compromiso emitidas antes del 18 de noviembre de 1999, se le puede demandar por incumplimiento de contrato.

a) A este respecto, s�rvanse explicar respecto de qui�n ha contra�do el Brasil una supuesta obligaci�n contractual en virtud de las cartas de compromiso.

b) En el procedimiento inicial del asunto que nos ocupa, el Brasil present� un dictamen jur�dico (prueba documental Bra-17) en el que se sosten�a que las cartas de compromiso no pod�an anularse ya que constitu�an "un acto jur�dico perfecto, absolutamente l�cito y realizado sobre la base de disposiciones jur�dicas". En el documento G/ADP/W/281-G/SCM/W/291, de fecha 2 de febrero de 1996, el Brasil afirm� que "[t]ras haber sido incorporados al sistema jur�dico brasile�o mediante un decreto presidencial (Decreto N� 1355, de 30 de diciembre de 1994), los Acuerdos de la OMC tienen el mismo nivel jer�rquico que las leyes, y s�lo est�n subordinados a la Constituci�n Federal". S�rvanse formular observaciones al respecto.

Respuesta

a) El Brasil emite una carta de compromiso que ofrece la ayuda del PROEX para las transacciones especificadas en la misma, siempre y cuando los contratos se concluyan dentro del plazo en ella establecido (generalmente 90 d�as).¹⁶ La carta de compromiso constituye una oferta condicional irrevocable que es aceptada cuando se firman los contratos dentro del per�odo especificado en dicha carta. La carta de compromiso crea temporalmente una obligaci�n legal vinculante, que se vuelve definitiva cuando los contratos se firman antes de la expiraci�n del plazo establecido en la carta. En consecuencia, en virtud de la carta de compromiso, una vez firmado el contrato de venta, el Gobierno brasile�o est� legalmente obligado a aplicar a la instituci�n financiera de que se trate el programa de equiparaci�n de los tipos de inter�s del PROEX. A partir de ese momento, la instituci�n financiera tiene el derecho legal e incondicional de recibir los pagos PROEX de equiparaci�n de los tipos de inter�s.¹⁷ En caso de incumplimiento, la instituci�n de que se trate o cualquier otra parte afectada por ese incumplimiento puede demandar al Gobierno brasile�o por da�os y perjuicios.

b) Los Acuerdos de la OMC est�n incorporados en la legislaci�n brasile�a, por lo que, en caso de conflicto, podr�an afectar a las leyes preexistentes. En cambio, los informes del Grupo Especial y del �rgano de Apelaci�n no est�n incorporados en la legislaci�n brasile�a. En consecuencia, la existencia o no de un conflicto y, en caso afirmativo, la forma de evitarlo, ser� determinada por las autoridades judiciales brasile�as.

Incluso de concluir las autoridades judiciales del Brasil que existe un conflicto, ello no afectar�a a los compromisos jur�dicos contra�dos con anterioridad. La carta de compromiso del PROEX constituye, con arreglo a la legislaci�n brasile�a, un acto jur�dico ("ato jur�dico") que surte efectos inmediatos y vinculantes. Cuando las partes concluyen un contrato sujeto a un compromiso del PROEX, con arreglo a las condiciones establecidas en ese compromiso, adquieren una serie de derechos. A partir de ese momento, la instituci�n financiera, el exportador y los terceros en cuesti�n pasan a estar protegidos por las normas relativas a la responsabilidad precontractual y los principios de buena fe, junto con otras disposiciones jur�dicas relativas a las afirmaciones y promesas hechas en el curso de negociaciones.

El Tribunal Supremo del Brasil ha dictaminado que la Administraci�n no puede anular sus propios actos si tal anulaci�n afecta a derechos adquiridos. Esto est� en consonancia con el art�culo 5 de la Constituci�n Federal del Brasil, que establece que una ley no puede menoscabar derechos adquiridos, actos jur�dicos perfectos ni res judicata. De conformidad con el art�culo 5 de la Constituci�n, el art�culo 6 de la Introducci�n al C�digo Civil Brasile�o establece que no es posible ni se permite la retroactividad de las leyes, y que una ley no puede menoscabar derechos adquiridos ni actos jur�dicos perfectos. En consecuencia, el Gobierno del Brasil no puede revocar, sin hacerse responsable de da�os y perjuicios, las cartas de compromiso firmadas con anterioridad, dado que �stas constituyen actos jur�dicos perfectos de los que han nacido una serie de derechos adquiridos.

Preguntas para ambas partes

Pregunta 1

El �rgano de Apelaci�n se ha referido al CIRR como a un "tipo de inter�s comercial m�nimo". Sin embargo, el CIRR en d�lares de los Estados Unidos se ha establecido sobre la base del rendimiento de los Bonos del Tesoro estadounidenses. Adem�s, el Canad� ha indicado (Segunda comunicaci�n, p�rrafo 40) que los Bonos del Tesoro de los Estados Unidos constituyen tipos de referencia fijos, mientras que el LIBOR es un tipo de referencia flotante. Si ello es as�, �en qu� medida puede considerarse que los tipos CIRR son pertinentes para el establecimiento de un "tipo comercial m�nimo" en relaci�n con los tipos de inter�s flotantes?

Respuesta

El Brasil est� de acuerdo en que el CIRR, que, como hemos se�alado, es un tipo de inter�s constituido por el Gobierno, posiblemente no sea el tipo de referencia m�s apropiado para las transacciones con tipos flotantes. �ste es s�lo un ejemplo m�s de por qu� el CIRR no es el �nico tipo de referencia con respecto al cual se deber�a evaluar el PROEX ni, por cierto, cualquier otro programa de cr�ditos a la exportaci�n.

Pregunta 2

La Resoluci�n N� 2.667 dice, entre otras cosas, que "los tipos de equiparaci�n se establecer�n caso por caso y seg�n niveles que pueden ser diferenciales". �Qu� pertinencia, si la hubiese, tiene esa frase con respecto a las cuestiones que el Grupo Especial tiene ahora ante s�?

Respuesta

La Resoluci�n N� 2.667 dispone que los tipos de equiparaci�n se establecer�n caso por caso y seg�n niveles que podr�n ser diferenciados simplemente para reflejar el hecho de que cada transacci�n es distinta y que se pueden precisar o autorizar niveles de ayuda diferentes en casos diferentes. Por lo tanto, el Brasil s�lo facilitar� en el marco del PROEX una ayuda que no exceda de una cantidad que reducir�a el tipo de inter�s neto al nivel del tipo de referencia pertinente. Adem�s, el Brasil s�lo facilitar� en el marco del PROEX una ayuda que no excedan del tope de 2,5 puntos porcentuales especificado en el reglamento. La disposici�n citada en la pregunta del Grupo Especial es pertinente porque establece que aunque no se haya fijado la cuant�a exacta de equiparaci�n aplicable a cada transacci�n, la ayuda otorgada en el marco del PROEX nunca podr� dar lugar a un tipo de inter�s neto inferior al tipo de referencia pertinente.

Otras preguntas

Pregunta 1

�Incorpora el Brasil mediante remisi�n los argumentos que ha expuesto en el procedimiento inicial del Grupo Especial con respecto a i) si el punto k) de la Lista ilustrativa puede utilizarse para presentar un argumento a contrario sensu y ii) si los pagos PROEX constituyen pagos en el sentido del punto k)?

Respuesta

S�, el Brasil incorpora mediante remisi�n los argumentos que ha expuesto en el procedimiento inicial del Grupo Especial con respecto a ambas cuestiones. El Brasil estima que los argumentos que ha presentado en el procedimiento incoado al amparo del p�rrafo 5 del art�culo 21 del ESD est�n en consonancia con los argumentos que present� en el procedimiento inicial al Grupo Especial y al �rgano de Apelaci�n. Aunque el Brasil no tiene conocimiento de ninguna incoherencia, de considerar el Grupo Especial que existe alguna incoherencia en los argumentos presentados por el Brasil con respecto a las cuestiones relacionadas con el punto k) de la Lista ilustrativa deber�an prevalecer los argumentos formulados en las comunicaciones m�s recientes presentadas en el presente procedimiento iniciado al amparo del p�rrafo 5 del art�culo 21 del ESD.

ANEXO 2-5
 

�NDICE

1. RESPUESTAS DEL CANAD� A LAS PREGUNTAS FORMULADAS POR EL GRUPO ESPECIAL EL 3 DE FEBRERO
    
2. PREGUNTAS FORMULADAS A AMBAS PARTES
    
3. RESPUESTAS DEL CANAD� A LAS PREGUNTAS FORMULADAS POR EL GRUPO ESPECIAL EL 7 DE FEBRERO
    
4. RESPUESTAS DEL CANAD� A LAS PREGUNTAS FORMULADAS POR EL BRASIL

El Brasil desea hacer varias observaciones con respecto a las respuestas del Canad� a las preguntas formuladas por el Grupo Especial y por el Brasil. En aras de la brevedad no haremos una observaci�n sobre cada respuesta. Lo cual no debe tomarse como una se�al de que el Brasil acepta las respuestas del Canad�.

I. RESPUESTAS DEL CANAD� A LAS PREGUNTAS FORMULADAS POR EL GRUPO ESPECIAL EL 3 DE FEBRERO

Preguntas formuladas al Canad�

Pregunta 1

El Brasil ha tratado este tema en sus comunicaciones.

Pregunta 2

Como se puede ver en la observaci�n del Brasil sobre la respuesta del Canad� a la pregunta 11, infra, el Canad� no ha probado que "la equiparaci�n de los tipos de inter�s del PROEX proporcione financiaci�n en condiciones que son mejores de las que puede obtener un prestatario determinado en una transacci�n particular".

Pregunta 3

El Brasil desea se�alar que la declaraci�n del Canad� de que las transacciones compatibles con el CIRR exigen el respeto del plazo m�ximo de reembolso de 10 a�os del Acuerdo de la OCDE con respecto a las aeronaves regionales es un ejemplo de la forma en que el Canad� interpreta las normas para establecer un doble criterio aplicable al Canad� y al Brasil. No se ha desmentido que, pese a los requisitos que impone el Acuerdo de la OCDE, el Canad� estableci� un plazo de reembolso de 15 a 18 a�os en el caso de las aeronaves a reacci�n para el transporte regional, mucho antes de que el Brasil entrara siquiera en el mercado. La opini�n del Canad� de que el Brasil debe respetar el CIRR, y de que esto significa un plazo m�ximo de 10 a�os, representar�a para el Brasil una situaci�n permanente e injusta de desventaja.

Pregunta 4 a)

El Canad� admite que para los cr�ditos a la exportaci�n con un tipo de inter�s fijo existe un mercado por debajo del CIRR, y que el Canad� participa en dicho mercado. Cuando el Canad� menciona "los inconvenientes que tiene hacer comparaciones entre un tipo calculado, como el CIRR, y un precio aplicado en el mercado comercial" reconoce impl�citamente que existen puntos de referencia m�s apropiados que el CIRR. Vale decir que seg�n el Canad� el CIRR puede no ser siempre el tipo de referencia apropiado para el Canad�, pero deber�a ser el �nico tipo de referencia apropiado para el Brasil, "incluso si el Brasil pudiera demostrar que los tipos de inter�s del mercado est�n por debajo del CIRR en un momento determinado". (Respuesta del Canad� a la pregunta 1.)

La excusa del Canad� es la complejidad del CIRR.

El Brasil tambi�n desea se�alar que: 1) la complejidad del CIRR se aplica por igual al Brasil que al Canad�; y 2) el Canad�, como miembro de la OCDE, comparte la responsabilidad de esa complejidad; el Brasil, que no es miembro, no la comparte.

Pregunta 4 b)

No se formulan observaciones.

Pregunta 5 a)

No se formulan observaciones.

Pregunta 5 b)

No se formulan observaciones.

Pregunta 6

El Canad� presume que un tipo flotante es siempre inferior a un tipo fijo. Los �ltimos acontecimientos han demostrado que �ste no es el caso, como el Brasil lo hizo notar en el p�rrafo 49 de su exposici�n oral al Grupo Especial el 3 de febrero de 2000.

Pregunta 7

La respuesta se basa en una presunci�n falsa. El Canad� presume que el PROEX se utiliza para compensar al prestatario por el costo de los fondos. Pero �ste no es el caso. Se utiliza para compensar a la instituci�n financiera o al exportador por el costo en que incurre para obtener cr�ditos para conceder al prestatario. V�anse a este respecto las observaciones del Brasil sobre la respuesta del Canad� a la pregunta 11. El PROEX no se utiliz� en esa transacci�n para proporcionar apoyo a American Airlines que, como observ� el Canad�, estaba sujeta a un tipo del 7,79 por ciento.

La determinaci�n del �rgano de Apelaci�n contradice la afirmaci�n del Canad� de que el apoyo que proporciona el PROEX con un tipo de inter�s superior al CIRR confiere una ventaja importante.

Pregunta 8

El Brasil no formula observaciones.

Pregunta 9

El Canad� objeta el c�lculo que hay en el ejemplo citado por el Brasil de la comisi�n de garant�a basada en el "'modelo de rendimiento' uniforme de la EDC", como si hubiese algo sacrosanto en la EDC y en su modelo. El Brasil no est� de acuerdo. Que existe m�s de una forma de calcular el costo anual de la comisi�n de garant�a queda demostrado por el hecho de que las CE, los �nicos, entre las partes y los terceros, que calcularon la cantidad, llegaron a un resultado diferente tanto al del Brasil como al del Canad�. El Brasil tambi�n hace notar que en el ejemplo utilizado las condiciones eran extremas, ya que se trataba de la venta a una aerol�nea aparentemente en China. El Brasil aclar� que su principal cliente europeo est� en Suiza, y que la prima del Export-Import Bank de los Estados Unidos para las transacciones suizas es considerablemente inferior a la prima para las transacciones chinas.

Pregunta 10

Las pruebas aportadas por el Brasil contradicen la afirmaci�n del Canad�, que no se ha fundamentado. Con una garant�a de pr�stamo, una aerol�nea aparentemente localizada en China pudo obtener de un banco comercial un tipo de inter�s igual al LIBOR m�s 3 puntos b�sicos.

Pregunta 11

El Canad� ha criticado la Prueba documental Bra-2, del Brasil, alegando que se refiere a aeronaves grandes m�s que a aeronaves regionales (v�ase a este respecto la respuesta del Canad� a la pregunta 8 formulada por el Brasil). Sin embargo, dos de los tres ejemplos del Canad� se refieren a aeronaves grandes m�s que a aeronaves regionales -American Airlines y US Air. Parecer�a que seg�n el Canad� las transacciones relativas a aeronaves grandes pueden utilizarse en apoyo de la posici�n del Canad� pero no de la del Brasil. Otro ejemplo de doble criterio.

Adem�s, una de estas compa��as -American Airlines- por intermedio de su filial, American Eagle, es cliente del productor canadiense Bombardier. El Canad� no ha utilizado esa venta para ilustrar su posici�n.

Lo mismo es v�lido para la �nica venta relativa a una aeronave regional, la venta a Northwest. Esta aerol�nea tambi�n es cliente de Bombardier. Pero el Canad� no da ejemplos sobre las ventas de Bombardier. Esto es notable, ya que estas ventas representan una parte del mercado de las aeronaves regionales a reacci�n mayor que las ventas Embraer.

El Grupo Especial recordar� que en marzo del a�o pasado, su informe provisional fue entregado prematuramente a las partes por error. Mientras se desarrollaban las actuaciones del procedimiento inicial Embraer y Bombardier presentaron ofertas a Northwest. Northwest les comunic� que antes de tomar una decisi�n aguardar�a los resultados del Grupo Especial. A �ltima hora del d�a en que se distribuy� el informe provisional Northwest decidi� comprar a Bombardier.

El Brasil tambi�n hace notar que las tres aerol�neas son compa��as de aviaci�n de los Estados Unidos. En la medida en que compran a Boeing, presumiblemente no hay ninguna financiaci�n del Estado. Las otras dos compras, a British Aerospace y Airbus, podr�an haber implicado un apoyo oficial (las pruebas del Canad� nada dicen sobre esta cuesti�n), pero el Canad� no ha hecho ninguna sugerencia de que estas transacciones implicaran la financiaci�n por debajo del CIRR que admite haber ofrecido.

Adem�s, el Brasil destaca la menci�n que hace el Canad� de la venta de 190 millones de d�lares en bonos garantizados por los activos para financiar la venta de 42 aeronaves Embraer ERJ a American Airlines. En la prueba del Canad� se especifica un tipo de inter�s del 7,79 por ciento. Seg�n el sitio en la Web de la OCDE, consultado el 16 de febrero de 2000, el tipo CIRR aplicable era del 7,19 por ciento para el per�odo del 15 de enero al 14 de febrero de 2000, y del 7,70 por ciento para el per�odo del 15 de febrero al 14 de marzo de 2000.

El Brasil considera que esta prueba demuestra por s� misma que el PROEX, que estuvo relacionado con la transacci�n de American Airlines, no da ninguna ventaja importante en las condiciones de los cr�ditos a la exportaci�n.

Y por �ltimo, el Brasil observa que en toda su respuesta a esta pregunta, el Canad� se refiere a los puntos b�sicos "por encima del tipo de los Bonos del Tesoro". Esta abreviaci�n puede ser confusa, ya que los Bonos del Tesoro tienen varios tipos de inter�s. El Brasil basa el PROEX en los bonos a 10 a�os. El CIRR se fija sobre la base de instrumentos de plazo m�s corto.

Pregunta 12

El Brasil hace notar la constante confusi�n que rodea la posici�n del Canad�. El Canad� parece decir 1) que en el mercado se dan tipos comerciales inferiores al CIRR, y 2) que los Miembros de la OMC pueden igualarlos sin reparar en ninguno de los dos p�rrafos del punto k). Si esto es verdad el Brasil se pregunta por qu� estamos aqu�. O quiz�s lo que quiere decir el Canad� es que el Canad� puede realizar operaciones en estas circunstancias, con tipos de inter�s por debajo del CIRR, pero que el Brasil no puede hacerlo.

La respuesta del Canad� va contra la l�gica y contra la equidad. El Canad� admite que los tipos del mercado comercial pueden ser y han sido inferiores al CIRR, y que el CIRR no es necesariamente un punto de referencia apropiado para el mercado. Seg�n este criterio, el Canada

-y no el Brasil- puede "utilizar la ventana de mercado" y proporcionar financiaci�n por debajo del CIRR. Cuando lo hace el Canad� no existe "beneficio" en el sentido del Acuerdo SMC. Cuando lo hace el Brasil, est� logrando una ventaja importante.

II. PREGUNTAS FORMULADAS A AMBAS PARTES

Pregunta 1

No se formulan observaciones.

Pregunta 2

Incluso la prueba del Canad�, presentada en respuesta a la pregunta 11 del Grupo Especial, contradice su afirmaci�n de que "por su propio dise�o, el PROEX siempre da como resultado un tipo de inter�s neto que es inferior al CIRR o que est� considerablemente por debajo del tipo de mercado". Como se dijo en las observaciones del Brasil sobre la respuesta del Canad� a la pregunta 11, el tipo aplicable en la transacci�n mencionada era 7,79 por ciento, mientras que el CIRR aplicable en ese momento no era superior al 7,38 por ciento (el tipo aplicable al 14 de febrero, fecha de la respuesta del Canad�).

Del argumento del Canad� de que el PROEX "ofrecer� invariablemente una 'ventaja importante', tanto si est� por debajo como por encima del CIRR" se infiere que en su opini�n, el CIRR no sirve como punto de referencia para la ventaja importante. Esta afirmaci�n es dif�cil de reconciliar con la respuesta del Canad� a la pregunta 1, donde acepta la opini�n de que el CIRR es el punto de referencia adecuado para medir la ventaja importante.

Y por �ltimo, observamos que el Canad� pone entre comillas la frase "establecerse caso por caso", sugiriendo desaprobaci�n. Pero �de qu� otra forma decide el Canad� cuando el "mercado" est� por debajo del CIRR?

16 V�ase, por ejemplo, la Segunda comunicaci�n del Brasil al Grupo Especial, de fecha 4 de diciembre de 1998, p�rrafos 46-48.

17 Durante el presente procedimiento, el Brasil ha utilizado, para facilitar la exposici�n, la expresi�n "carta de compromiso" para referirse a todo este proceso. Por una cuesti�n pr�ctica, la fecha de la carta de compromiso es muy pr�xima a la fecha de firma del contrato. La responsabilidad jur�dica del Brasil nace con la emisi�n de la carta de compromiso que, como se ha observado antes, constituye una oferta vinculante, limitada en el tiempo. De revocarse la oferta antes del plazo establecido, el Brasil ser�a responsable de los da�os y perjuicios causados por esa acci�n. Una vez que las partes satisfacen los t�rminos del compromiso mediante la conclusi�n de un contrato, que se han cumplido todas las condiciones legales.

Continuaci�n: III. Respuestas del Canad� a las preguntas formuladas por el Grupo Especial el 7 de febrero