6.26 A este respecto, observamos que en el régimen revisado, por una parte, pueden importarse bananos dentro del contingente arancelario NMF sobre la base de los resultados comerciales obtenidos por los países exportadores durante un período representativo anterior (es decir, el período de tres años de 1994 a 1996). Por otra parte, pueden importarse bananos de países proveedores tradicionales ACP hasta una cantidad colectiva de 857.700 toneladas, que inicialmente se estableció para reflejar la cantidad global del mayor volumen de las exportaciones realizadas antes de 1991 por los proveedores tradicionales ACP considerados individualmente, previendo un margen para determinadas inversiones. ¹⁸⁶ Observamos además que las exportaciones en el marco del contingente arancelario realizadas por algunos abastecedores sin un interés sustancial (es decir, terceros países y proveedores ACP no tradicionales) se limitan, en conjunto, a 240.748 toneladas (es decir, la categoría "Otros" del contingente arancelario NMF), mientras que las exportaciones procedentes de otras fuentes de abastecimiento no sustanciales (es decir, proveedores tradicionales ACP) se limitan, en conjunto, a 857.700 toneladas. Además, algunos abastecedores sin un interés sustancial, a saber, los proveedores ACP, se podrían beneficiar del acceso a la categoría "Otros" del contingente arancelario NMF una vez agotado el contingente de 857.700 toneladas. Por otra parte, los abastecedores sin un interés sustancial de terceros países no tienen acceso al contingente arancelario de 857.700 toneladas, una vez agotada la categoría "Otros" del contingente arancelario NMF. Los Miembros individuales de estos dos grupos -proveedores tradicionales ACP y otros proveedores sin un interés sustancial- no son objeto de una limitación similar. Este tratamiento diferente es incompatible con las disposiciones del párrafo 1 del artículo XIII, que exige que "[no se imponga] prohibición ni restricción alguna a la importación de un producto originario del territorio de otro Miembro � a menos que se imponga una prohibición o restricción semejante a la importación del producto similar originario de cualquier tercer país �".

6.27 La norma general establecida en el párrafo 2 del artículo XIII del GATT exige a los Miembros que procuren "hacer una distribución del comercio � que se aproxime lo más posible a la que los distintos Miembros podrían esperar si no existieran tales restricciones". A este fin, cuando se presenta la opción de repartir contingentes arancelarios entre países abastecedores, el párrafo 2 d) del artículo XIII dispone que las asignaciones de partes (es decir, asignaciones por países para los abastecedores que tengan un interés sustancial; y una asignación global en una categoría "Otros" para los abastecedores que no tengan un interés sustancial, a menos que se distribuyan asignaciones por países a cada uno de los abastecedores sin un interés sustancial), debe basarse en los porcentajes suministrados durante un período representativo anterior. Las Comunidades Europeas explican que optaron por el período de tres años de 1994 a 1996 como el período trienal más reciente con respecto al que se disponía de datos fiables sobre las importaciones.

6.28 Según la información de que disponemos, el promedio de exportaciones durante el período trienal de 1994 a 1996, correspondiente a los países proveedores tradicionales ACP alcanzó en conjunto un nivel de 685.000 toneladas, aproximadamente, que representa sólo un 80 por ciento de las 857.700 toneladas reservadas a las importaciones tradicionales ACP, tanto en el marco del régimen anterior como en el del régimen revisado. En contraste, el contingente arancelario NMF de 2,2 millones de toneladas (ampliación autónoma de 353.000 toneladas) ha sido prácticamente utilizado desde su creación (más del 95 por ciento). Por lo tanto, la asignación del contingente de 857.700 toneladas para las importaciones de bananos tradicionales procedentes de los Estados ACP es incompatible con las prescripciones del párrafo 2 d) del artículo XIII porque el régimen de la CE evidentemente no procura una distribución del comercio que se aproxime lo más posible a las cuotas que los distintos Miembros podrían esperar si no existieran tales restricciones.

6.29 A la luz de lo precedente, y teniendo en cuenta las constataciones del Órgano de Apelación de que la Exención de Lomé no comprende las incompatibilidades con el artículo XIII, consideramos que las importaciones procedentes de distintos países que son abastecedores sin un interés sustancial no son objeto de una restricción semejante, en el sentido del párrafo 1 del artículo XIII del GATT. Consideramos además que la asignación de un contingente arancelario colectivo a los Estados ACP tradicionales no se aproxima lo más posible a las cuotas que estos países podrían esperar si no existieran tales restricciones, de conformidad con lo dispuesto en la parte introductoria del párrafo 2 del artículo XIII del GATT. En consecuencia, constatamos que la reserva de la cantidad de 857.700 toneladas para las importaciones tradicionales ACP en el marco del régimen revisado es incompatible con los párrafos 1 y 2 del artículo XIII del GATT.

6.30 Las Comunidades Europeas recuerdan que el Grupo Especial y el Órgano de Apelación sostuvieron en el asunto Bananos III que el Convenio de Lomé requiere que proporcionen acceso en régimen de franquicia arancelaria a las exportaciones tradicionales procedentes de proveedores ACP en una cantidad equivalente al mayor volumen de sus exportaciones antes de 1991 (es decir, 857.700 toneladas), y que el Órgano de Apelación sostuvo que no podían atribuir asignaciones por países a aquellos abastecedores de manera incompatible con el artículo XIII. Las Comunidades aducen que, en consecuencia, el informe del Órgano de Apelación sobre el asunto Bananos III requiere que atribuyan una asignación colectiva de 857.700 toneladas a esos abastecedores.

6.31 Observamos, sin embargo, que los informes del Grupo Especial y del Órgano de Apelación dejan claro que aquello que exige el Convenio de Lomé no está necesariamente incluido en la Exención de Lomé. Y, como el Órgano de Apelación constató en el asunto Bananos III, las Comunidades Europeas no están autorizadas en virtud de la Exención de Lomé a proceder de manera incompatible con las obligaciones que les corresponden de conformidad con el artículo XIII. El Órgano de Apelación también confirmó la constatación del Grupo Especial de que las Comunidades Europeas no podían asignar cuotas por países a algunos abastecedores que no tenían un interés sustancial (por ejemplo, países tradicionales y países no tradicionales ACP y signatarios del AMB) a menos que se atribuyeran también asignaciones por países a todos los abastecedores sin un interés sustancial.

6.32 Subrayamos que el análisis precedente no despoja de significado a la Exención de Lomé (véanse las secciones D.4 y F, infra). Hemos tomado debidamente en cuenta la admonición de la CE de que no deberíamos interpretar el artículo XIII de modo de reducir la Exención de Lomé o el artículo I a la inutilidad. Tampoco hemos aumentado ni reducido los derechos u obligaciones de los Miembros en contra de lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 3 del ESD.

6.33 El párrafo 2 d) del artículo XIII dispone que si un Miembro decide repartir un contingente arancelario podrá ponerse de acuerdo sobre la repartición del contingente con los Miembros que tengan un interés sustancial en el abastecimiento del producto de que se trate. A falta de tal acuerdo, el Miembro:

6.34 El Ecuador impugna la asignación que le ha atribuido la CE del contingente arancelario NMF alegando que su parte no se aproxima a la parte que podría haber esperado obtener si no existieran restricciones. También alega que dada la historia de medidas distorsionantes del comercio aplicadas por la CE al babano, no está para nada claro que sería posible concebir un sistema de asignación de cuotas por países basado en la idea de un período representativo y de factores especiales que se ajustara a las prescripciones del párrafo 2 del artículo XIII (véanse los párrafos 6.47 y 6.48).

6.35 Las Comunidades Europeas observan que basaron sus cálculos de las asignaciones por países en el marco del contingente arancelario NMF del régimen revisado en el período trienal de 1994 a 1996. En opinión de la CE, éste fue el período trienal más reciente para el cual en ese momento había datos fiables.

6.36 Al considerar las alegaciones del Ecuador al amparo del artículo XIII con respecto a su cuota del contingente arancelario, recordamos nuestras constataciones en el asunto Bananos III:

6.37 También tomamos nota de lo siguiente:

6.38 Con el fin de cumplir la prescripción de la parte introductoria de que "[los Miembros] procurarán hacer una distribución del comercio � que se aproxime lo más posible a la que los distintos Miembros podrían esperar si no existieran tales restricciones", el párrafo 2 d) del artículo XIII exige, como una alternativa, que la repartición de las partes se realice sobre la base de un período representativo anterior (con un ajuste por factores especiales, si y en la medida en que proceda).

6.39 Cuando los datos de un período están desactualizados o las importaciones distorsionadas porque el mercado pertinente es objeto de restricciones, si se utiliza ese período como período representativo no se podrá cumplir el objetivo de la parte introductoria. Por lo tanto, conforme a la práctica del GATT, es necesario que el "período representativo anterior" a efectos del párrafo 2 d) del artículo XIII sea el período más reciente no distorsionado por restricciones. Como se señala supra, el Grupo Especial que se ocupó del asunto CEE - Restricciones a la importación de manzanas procedentes de Chile, ¹⁸⁸ examinó si las restricciones a las importación reflejaban la proporción de importaciones en las Comunidades Europeas "existentes durante un período representativo anterior" en el contexto del párrafo 2 c) del artículo XI. Ese Grupo Especial excluyó el año 1976 del período trienal más reciente anterior a 1979, año en que la restricción de la CE en litigio estuvo en vigor, y optó en cambio por los años 1978, 1977 y 1975. Sostuvo que el año 1976 no podía considerarse representativo porque durante el mismo habían existido restricciones.

6.40 El Grupo Especial que se ocupó del asunto Japón - Restricciones aplicadas a la importación de ciertos productos agropecuarios ¹⁸⁹ examinó la cuestión de la falta de un "período representativo anterior" en el contexto del párrafo 2 c) del artículo XI. Tomó nota de que:

6.41 Observamos que el párrafo 2 c) del artículo XI, que estipula que los contingentes deben ser tales que no deberán tener como consecuencia la reducción de la relación entre el total de las importaciones y el de la producción nacional, en comparación con la que cabría razonablemente esperar que existiera sin tales restricciones, constituye una excepción de la prohibición de restricciones cuantitativas del párrafo 1 del artículo XI. El artículo XIII regula la administración no discriminatoria de las restricciones cuantitativas, incluidas, cuando proceda, la repartición de partes entre Miembros. La determinación de un período representativo anterior en el marco del artículo XIII plantea problemas similares a los que se presentan con respecto al párrafo 2 del artículo XI. Por lo tanto, estimamos que las consideraciones citadas de los Grupos Especiales anteriores son pertinentes al caso que nos ocupa. La falta de un período representativo anterior con arreglo al artículo XIII tiene consecuencias de mucho menos alcance que la falta de tal período con arreglo al párrafo 2 c) del artículo XI. En el asunto Japón - Restricciones, la falta de un período representativo anterior idóneo excluyó la posibilidad de aplicar la excepción del párrafo 2 del artículo XI. En el marco del artículo XIII, la falta de un período representativo anterior idóneo impediría únicamente la asignación de un contingente arancelario en forma unilateral. Pero no impediría la utilización de un contingente arancelario global ni de asignaciones por países mediante acuerdo.

6.42 Con respecto a la selección de un "período representativo anterior" para aplicar el régimen de contingentes arancelarios a las importaciones de bananos dirigidas a las Comunidades Europeas, recordamos que con anterioridad a 1993, los Estados miembros de la CE aplicaban distintos regímenes nacionales de importación. Algunos Estados miembros aplicaban restricciones o prohibiciones de las importaciones, mientras que las importaciones dirigidas a otros Estados miembros estaban sujetas a un régimen solamente arancelario, o bien podían entrar libres de derechos. ¹⁹⁰ Por lo tanto, ese período no podía servir como período representativo anterior (véase el párrafo 6.37).

6.43 Con la introducción de la organización de un mercado común para el banano a mediados de 1993, observamos que se garantizaron a los países proveedores tradicionales ACP asignaciones por países a los mayores niveles de sus importaciones antes de 1991, que superaban con mucho los resultados comerciales efectivos que habían logrado en el pasado reciente. En 1995, el Acuerdo Marco para el Banano (AMB) asignó cuotas del contingente de 2.200.000 toneladas, establecido en el Reglamento 404/93, a Colombia y Costa Rica, proveedores con un interés sustancial. Dadas las distorsiones del mercado comunitario con anterioridad al AMB, las cuotas asignadas a Colombia y Costa Rica no podían haber estado basadas en un período representativo anterior. Además, el AMB contenía normas incompatibles con la OMC en lo que respecta a las prescripciones de certificados de exportación y la reasignación de las partes no utilizadas de las asignaciones por países exclusivamente entre los signatarios del AMB, lo que agravaba aún más esas distorsiones. Las partes de los países proveedores no tradicionales ACP también estaban distorsionadas debido a las asignaciones por países dentro de la cantidad de 90.000 toneladas, que estaban reservadas a los proveedores no tradicionales ACP.

6.44 Podría alegarse que dentro de la categoría "Otros" del contingente arancelario de 2.200.000 toneladas (ampliación autónoma de 353.000 toneladas en 1995 para la CE-15), el Ecuador y Panamá y los terceros países abastecedores sin un interés sustancial a los que no se les habían asignado cuotas estaban compitiendo sobre una base relativamente no distorsionada durante el período en que estuvo en vigor el régimen anterior (aunque no tanto después de que entró en vigor el AMB). Sin embargo, a efectos de la aplicación de las prescripciones del artículo XIII, no importa si las importaciones procedentes de algunos países abastecedores estuvieron relativamente menos distorsionadas que otras dado que las distorsiones con respecto a un (grupo de) países abastecedores tendrán repercusiones en los resultados de importación de otros países abastecedores con o sin un interés sustancial en el mercado de un determinado producto.

6.45 En consecuencia, a nuestro juicio, el período 1994-1996 no podía servir como un período representativo anterior debido a la presencia en el mercado de las distorsiones indicadas.

6.46 También observamos, a este respecto, que el mercado mundial, excluyendo a las Comunidades Europeas, tiene un valor limitado a efectos de calcular las partes por países sobre la base de un período representativo anterior porque los distintos países exportadores de banano tienen cuotas de mercado bastante diferentes en las distintas regiones del mundo. Por ejemplo, la cuota del mercado mundial que corresponde al Ecuador ha aumentado del 26 al 36 por ciento durante el último decenio y, por consiguiente, es considerablemente más alta que su asignación por país en el régimen revisado de la CE. ¹⁹¹ Panamá tenía una participación en el mercado mundial de aproximadamente 2-3 por ciento del mercado fuera de las Comunidades Europeas durante el pasado decenio, mucho más baja que su asignación por país en el régimen revisado. Filipinas tenía una parte de aproximadamente 13-14 por ciento de ese mercado fuera de las Comunidades Europeas durante el pasado decenio, pero no exporta cantidades significativas a Europa. Por lo tanto, los datos sobre las cuotas de los mercados mundiales de los distintos países abastecedores durante cualquier período anterior (independientemente de que esos datos incluyan o excluyan las exportaciones hacia las Comunidades Europeas) apenas podrían tener importancia a efectos de calcular cuotas por países basadas en las importaciones a las Comunidades Europeas que reflejen un período representativo anterior. Debido a que los distintos países exportadores de banano tienen cuotas de mercado bastante diferentes según las regiones del mundo, resultaría también difícil, si no imposible, utilizar un mercado regional o un mercado de determinado país como base para la asignación o repartición de las cuotas del contingente arancelario.

6.47 El Ecuador sugiere que las Comunidades Europeas podrían cumplir lo dispuesto en el artículo XIII basando su sistema en el período 1995-1997, con ajustes tanto por la necesidad de subsanar las restricciones que existían en el mercado de la CE como por las modificaciones en la eficiencia y la competitividad económicas relativas.

6.48 Sin embargo, las Comunidades Europeas no utilizaron factores especiales para ajustar las partes del contingente arancelario por países asignadas a proveedores con un interés sustancial en el marco de su nuevo régimen del banano. Si bien, en teoría, podrían utilizarse los factores especiales para ajustar las cuotas sobre la base de un período anterior no representativo a fin de cumplir las prescripciones de la parte introductoria del párrafo 2 del artículo XIII, por lo menos en el presente caso sería difícil hacerlo en la práctica. Recordamos que, según las notas al párrafo 4 del artículo XIII y al párrafo 2 del artículo XI del GATT, "[la] expresión "factores especiales" comprende las variaciones de la productividad relativa entre los productores nacionales y extranjeros, o entre los distintos productores extranjeros, pero no las variaciones provocadas artificialmente por medios que el Acuerdo no autoriza". Observamos que en el pasado los grupos especiales de solución de diferencias del GATT han evaluado la consideración de factores especiales, tales como "la tendencia general al aumento de la eficiencia relativa de la producción y de la capacidad de exportación de Chile [así como] la reducción temporal de la capacidad de exportación de ese país debida a [un] terremoto". ¹⁹² En nuestra opinión, sin embargo, sería incompatible con los párrafos 2 d) y 4 del artículo XIII tener en cuenta factores especiales con respecto a un solo Miembro (véase el párrafo 6.37).

6.49 El hecho de que las Comunidades Europeas se basen en un período representativo anterior, y sin introducir ajustes por factores especiales, hace pensar que la parte de contingente arancelario por países que corresponde al Ecuador no se aproxima a la parte que ese país podría esperar obtener si no existieran restricciones, como lo requiere la parte introductoria del párrafo 2 del artículo XIII. Esto se ve confirmado por el considerable crecimiento durante el decenio anterior de la participación del Ecuador en el mercado de la CE ¹⁹³ y en los mercados mundiales. ¹⁹⁴ Este crecimiento indica que la parte del contingente arancelario por países del Ecuador es inferior a la que debería ser en virtud de las disposiciones del párrafo 2 del artículo XIII.

6.50 Si bien los Miembros gozan de cierto grado de discrecionalidad para elegir un período representativo anterior, en este caso es evidente que el período 1994-1996 no es un "período representativo". En consecuencia, constatamos que las asignaciones por países atribuidas por las Comunidades Europeas al Ecuador así como a otros abastecedores con un interés sustancial no son compatibles con las prescripciones del párrafo 2 del artículo XIII.

Para continuar con Artículo I del GATT de 1994

¹⁸⁶ Las asignaciones por países para, por ejemplo, Belice, el Camerún, Côte d'Ivoire y Jamaica parecen incluir márgenes para las inversiones realizadas.

¹⁸⁷ Informe del Grupo Especial sobre CE - Bananos III, párrafo 7.68.

¹⁸⁸ Informe del Grupo Especial sobre CEE - Restricciones a la importación de manzanas procedentes de Chile, adoptado el 10 de noviembre de 1980, IBDD 27S/104, párrafo 4.8.

¹⁸⁹ Informe del Grupo Especial sobre el asunto Japón - Restricciones aplicadas a la importación de ciertos productos agropecuarios, adoptado el 22 de marzo de 1988, IBDD 35S/185, párrafo 5.1.3.7.

¹⁹⁰ Para una descripción de ese mercado, véase el informe del Grupo Especial que se ocupó del asunto CEE - Regímenes de importación del banano de algunos Estados miembros de la CEE, 3 de junio de 1993 (no adoptado), Doc. GATT DS32/R, páginas 6 a 11.

¹⁹¹ La cuota del Ecuador en el mercado mundial, excluidas las Comunidades Europeas, en diferentes períodos trienales fue aproximadamente la siguiente: 1988-1990: 25 por ciento; 1990-1992: 28 por ciento; 1993-1995: 30 por ciento; 1994-1996: 32 por ciento; 1995-1997: 36 por ciento.

¹⁹² Informe del Grupo Especial sobre el asunto CEE - Restricciones a la importación de manzanas procedentes de Chile, adoptado el 10 de noviembre de 1980, IBDD 27S/104, párrafo 4.17; informe del Grupo Especial sobre el asunto Estados Unidos - Importaciones de azúcar procedentes de Nicaragua, adoptado el 13 de marzo de 1984, IBDD 31S/74, párrafo 4.3; informe del Grupo Especial CEE - Restricciones a la importación de manzanas procedentes de Chile, adoptado el 22 de junio de 1989, IBDD 36S/104, párrafo 12.24.

¹⁹³ Anexo II.

¹⁹⁴ Anexo II.