5.81 Costa Rica sostuvo que la reclamación del Ecuador hacía referencia a cuestiones que interesaban directamente a Costa Rica. El Ecuador discutía la obligación de las Comunidades Europeas de atribuir una asignación específica de cupos del contingente arancelario a Costa Rica y a los demás Miembros que tenían un interés sustancial en el suministro de bananos a las Comunidades Europeas. También discutía los métodos utilizados por las Comunidades Europeas para determinar los cupos y, por consiguiente, el tamaño relativo de los cupos asignados a Costa Rica y el Ecuador. Las normas vigentes del ESD permitían sólo al Ecuador defender sus intereses como parte, mientras que Costa Rica sólo podía participar en las actuaciones como tercero.

5.82 Costa Rica alegaba que el Grupo Especial tenía que hacer algo más que reconocer a Costa Rica y a los demás terceros la condición "mejorada" de tercero. La misión del Grupo Especial era interpretar los acuerdos multilaterales en lo que atañía a las medidas que afectaban a los Miembros que no eran partes en la diferencia. En opinión de Costa Rica, el Grupo Especial debía tener en cuenta por consiguiente, como confirmaba el párrafo 1 del artículo 10 del ESD, los intereses de los terceros en el curso del procedimiento, con inclusión de la elaboración de las constataciones. No bastaba que se permitiera a los terceros que estuvieran presentes y pudieran manifestar sus opiniones en la parte descriptiva del informe. En las constataciones del Grupo Especial tenían también que abordarse expresamente sus argumentos en la medida en que difirieran de los de las partes.

5.83 Costa Rica señaló que el Ecuador, en su primera comunicación, no distinguía claramente entre las pretensiones referentes a las medidas de aplicación de las resoluciones del Grupo Especial y el Órgano de Apelación por las Comunidades Europeas y las pretensiones referentes a los asuntos que no habían abordado ni el Grupo Especial ni el Órgano de Apelación. El Ecuador no tenía en cuenta en sus argumentos que el párrafo 5 del artículo 21 del ESD limitaba los procedimientos a las "medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones" del OSD. Por el contrario, en lo que respecta a la distribución del contingente entre los países proveedores, el Ecuador llegaba a pedir al Grupo Especial que "no sólo reafirme sus anteriores resoluciones e interpretaciones, respaldadas y modificadas por el Órgano de Apelación, sino que ofrezca también a las Comunidades Europeas recomendaciones y orientaciones más explícitas sobre la forma de cumplir ...". ¹⁶¹

5.84 Por estos motivos, Costa Rica no tenía claro qué constataciones esperaba el Ecuador que el Grupo Especial formulara con respecto a la creación y distribución por la CE de contingentes específicos por países en favor de los Miembros con un interés de proveedor sustancial y qué resoluciones o recomendaciones del OSD incumplían estas medidas. Costa Rica suponía que el Ecuador reclamaba que la asignación de contingentes específicos por países a los cuatro Miembros con un interés sustancial en el suministro de bananas y la distribución de cupos del contingente entre los Miembros en función de su participación en el mercado de la CE en el período 1994-1996 eran medidas "destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones [del OSD] ", en el sentido del párrafo 5 del artículo 21 del ESD, y que ambas medidas eran incompatibles con el artículo XIII del GATT. Costa Rica afirmaba que, si las reclamaciones del Ecuador eran éstas, tenían que ser rechazadas.

5.85 Costa Rica señaló que la asignación de contingentes específicos por países y la distribución de cupos del contingente entre los Miembros que tenían un interés sustancial en el suministro de bananos eran asuntos sobre los que ni el Grupo Especial original ni el Órgano de Apelación habían formulado ninguna resolución o recomendación y que, por consiguiente, no podían plantearse como cuestiones relacionadas con el cumplimiento de resoluciones o recomendaciones en un procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD. En el procedimiento ordinario de los grupos especiales, las reclamaciones podían hacer referencia a cualquier medida. ¹⁶² En cambio, los procedimientos entablados de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 estaban limitados a las diferencias sobre medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD, es decir, debían limitarse exclusivamente a asuntos en los que un grupo especial o el Órgano de Apelación hubiera formulado ya resoluciones y las correspondientes recomendaciones. Tal cosa se deducía de los términos del párrafo 5 del artículo 21, que atribuía a los Miembros el derecho de recurrir a estos procedimientos únicamente "en caso de desacuerdo en cuanto a la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones [del OSD] o a la compatibilidad de dichas medidas con un acuerdo abarcado". Si pudiera someterse a un grupo especial un nuevo asunto en un procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21, la parte demandada resultaría privada de muchos de los derechos de procedimiento de que hubiera disfrutado si el asunto hubiera sido sometido a un procedimiento ordinario, incluido el derecho a un período de 15 meses para la aplicación de las resoluciones y recomendaciones. Además, el examen de cuestiones totalmente nuevas dentro del estrecho plazo fijado por el párrafo 5 del artículo 21 para estos procedimientos equivalía a una denegación de las debidas garantías procesales.

5.86 Costa Rica sostuvo además que el Ecuador consideraba que las Comunidades Europeas debían abandonar totalmente los contingentes específicos por países. El Ecuador, aunque concedía que los contingentes específicos por países estaban permitidos por el artículo XIII, alegaba esencialmente que sería más eficiente un solo contingente global. Por consiguiente, el Ecuador no distinguía entre lo que consideraba deseable como de lege ferenda y las recomendaciones que el Grupo Especial estaba autorizado a formular de lege lata. Por añadidura, ni el Grupo Especial ni el Órgano de Apelación habían formulado ninguna resolución o recomendación que pusiera en cuestión el derecho de las Comunidades Europeas de asignar contingentes específicos por países. Por el contrario, sus resoluciones y recomendaciones sobre la forma en que tenían que ser administrados los contingentes específicos por países implicaba que las Comunidades Europeas tenían derecho a realizar esas asignaciones específicas por países.

5.87 Según Costa Rica, el Ecuador opinaba también que la asignación de cupos entre los Miembros con un interés sustancial en el suministro de bananos era incompatible con la segunda oración del párrafo 2 d) del artículo XIII del GATT porque las Comunidades Europeas habían elegido los años 1994 a 1996 como período representativo anterior, período que no podía considerarse representativo según los términos de esa disposición, y porque las Comunidades Europeas debieron haber tenido en cuenta los factores especiales que justificaban la asignación de un cupo mayor al Ecuador. No obstante, ni el Grupo Especial ni el Órgano de Apelación habían abordado la cuestión de la forma en que hubieran tenido que asignarse cupos del contingente entre los Miembros con un interés sustancial en el suministro de bananos una vez que se hubieran refundido en un solo régimen, a los efectos del artículo XIII, los dos regímenes diferentes que aplicaba la CE a los bananos ACP y a los demás bananos. En opinión de Costa Rica, el Grupo Especial había manifestado expresamente que consideraba este asunto una cuestión subsidiaria sobre la que no tenía que pronunciarse. ¹⁶³

5.88 En opinión de Costa Rica estaba, por consiguiente, claro que el Ecuador pedía que el Grupo Especial abordara aspectos del régimen de importación de bananos que todavía no habían sido examinados con el fin de desarrollar una interpretación totalmente nueva de los conceptos de "período representativo" y "factores especiales" y aplicar esta interpretación a una situación fáctica extremadamente compleja que no había sido objeto de ninguna constatación del Grupo Especial en sus actuaciones originales. Por consiguiente, las peticiones del Ecuador quedaban claramente fuera del marco del párrafo 5 del artículo 21 del ESD y en consecuencia tenían que ser rechazadas por el Grupo Especial.

5.89 Costa Rica señaló que las Comunidades Europeas no sólo estaban autorizadas a asignar contingentes específicos a Costa Rica y a los demás Miembros con un interés sustancial en el abastecimiento de bananos según los términos del artículo XIII del GATT sino que estaban obligadas a hacerlo en virtud del artículo II del GATT. Las Comunidades Europeas estaban autorizadas a asignar cupos del contingente en función de un período representativo anterior con independencia de las dificultades que pudieran plantearse al determinar qué período era representativo. ¹⁶⁴

5.90 Costa Rica alegó que la asignación de contingentes específicos por países era un derecho que correspondía a las Comunidades Europeas en virtud del párrafo 2 del artículo XIII del GATT. Dicho párrafo no establecía que sólo pudiera ejercerse el derecho cuando no se plantearan dificultades para establecer qué período era representativo. El supuesto en que se basaba esta disposición era que un Miembro, al elegir un período de base y valorar los factores especiales que podían haber influido o podían influir en el comercio del producto, podía llegar a una distribución de cupos que respetara el principio de no discriminación. Los redactores del artículo XIII habían tenido en cuenta el hecho de que ningún método de asignación garantizaba una distribución del comercio idéntica a la que se hubiera producido si no hubiera existido la restricción. Por consiguiente, habían declarado que el requisito de no discriminación se cumplía cuando las medidas adoptadas procuraban una distribución del comercio "que se aproxime lo más posible" a la que "podrían esperar" [las distintas partes contratantes] si no existiera el contingente. En opinión de Costa Rica, por consiguiente, era incorrecto que el Ecuador afirmara que "se permiten las asignaciones por países al menos en algunas circunstancias", ¹⁶⁵ dando a suponer que había circunstancias en las que una asignación específica a un país estaba excluida a priori.

5.91 Costa Rica alegó además que las Comunidades Europeas estaban obligadas a asignar contingentes específicos a Costa Rica y los demás Miembros con un interés sustancial de abastecedor, de conformidad con la concesión de un contingente arancelario para la importación de bananos incorporada en su Lista. Por consiguiente, este acuerdo formaba parte de las obligaciones de la CE en virtud del artículo II del GATT. Para examinar las cuestiones planteadas por el Ecuador podían diferenciarse dos series de obligaciones que imponía a las Comunidades Europeas el AMB:

5.92 Costa Rica alegó que no se había constatado que la primera serie de obligaciones dimanantes del AMB antes enumerada fuera incompatible con las obligaciones de las Comunidades Europeas en el marco del GATT. El Grupo Especial había constatado que "no era irrazonable la conclusión de la CE de que en el momento en que se negoció el AMB, Colombia y Costa Rica eran las únicas partes contratantes que tenían un interés sustancial en el abastecimiento del mercado comunitario del banano en el sentido del párrafo 2 d) del artículo XIII". ¹⁶⁶ Por consiguiente, las Comunidades Europeas seguiría respetando las cláusulas del AMB que eran compatibles con el GATT si asignaba un cupo de su contingente arancelario a todos los Miembros que tenían un interés sustancial de abastecedor. El Grupo Especial sólo había constatado que la segunda serie de obligaciones dimanantes del AMB antes enumerada era incompatible con el artículo XIII, lo que había ofrecido a las Comunidades Europeas un motivo válido para suspender la aplicación de esas disposiciones. ¹⁶⁷ Sin embargo, las Comunidades Europeas tenían la obligación jurídica de seguir respetando las cláusulas del AMB que el Grupo Especial no había considerado inválidas. Esta afirmación era confirmada por el artículo 44 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, titulado "Divisibilidad de las disposiciones de un tratado", que codificaba las normas del derecho internacional consuetudinario que regulaban la invalidez parcial de un tratado. El párrafo 3 de dicho artículo establecía lo siguiente:

5.93 Costa Rica sostenía que en el presente caso se cumplían todas las condiciones antes indicadas para la divisibilidad de las disposiciones de un tratado. Las cláusulas del AMB que preveían la asignación de cupos a los países que tenían un interés sustancial podían ser aplicadas con independencia de las cláusulas que establecían una administración discriminatoria de los contingentes. Además, la discriminación de dos países no firmantes del AMB que eran proveedores con un interés sustancial (el Ecuador y Panamá) no era una base esencial de la aceptación por los países firmantes del AMB y la CE de la asignación de contingentes a los dos países firmantes del AMB que tenían un interés sustancial de proveedores (Costa Rica y Colombia). No había surgido ninguna circunstancia que hiciera injusto el mantenimiento de la vigencia de las disposiciones compatibles con el GATT. Por el contrario, la concesión de las Comunidades Europeas que incorporaba el AMB era "pagada" por los países firmantes del AMB mediante contraconcesiones. Por tanto, era correcto que las Comunidades Europeas siguieran cumpliendo las obligaciones dimanantes del AMB que podían respetar de forma compatible con el GATT, incluida la obligación de establecer un contingente específico en favor de los países firmantes del AMB que tenían un interés sustancial de proveedor.

5.94 Costa Rica señaló que los principios del derecho internacional que regulaban la divisibilidad de las disposiciones de un tratado tenían especial trascendencia en el caso de las disposiciones incluidas en las Listas de concesiones del GATT. Las concesiones incorporadas en las Listas generalmente eran el resultado de un proceso de ofertas y demandas en negociaciones comerciales multilaterales. Por consiguiente, las oportunidades comerciales que un Miembro tenía que ofrecer de conformidad con su Lista normalmente se "pagaban" con contraconcesiones de otros Miembros. Si posteriormente se declaraba que una concesión era incompatible en parte con el GATT, los beneficiarios de la misma perdían ventajas sin poder retirar las contraconcesiones que habían hecho para obtenerla, y consiguientemente se alteraba el equilibrio de concesiones negociado. Para minimizar esos desequilibrios, debía suponerse que la parte de las concesiones que podía respetarse de forma compatible con los acuerdos de la OMC era divisible de la parte que se había constatado que era incompatible con esos acuerdos.

5.95 En opinión de Costa Rica, las Comunidades Europeas tenían por consiguiente la obligación, de conformidad con el artículo II del GATT, de establecer un contingente específico para Colombia y Costa Rica y, de conformidad con el artículo XIII del GATT, la obligación de ampliar ese beneficio al Ecuador y Panamá. Por tanto, las Comunidades Europeas no podían abandonar su sistema de contingentes específicos por países en favor de los Miembros que tenían un interés sustancial de proveedor sin violar las obligaciones dimanantes del GATT. Por consiguiente, Costa Rica señalaba que la solicitud del Ecuador de que el Grupo Especial pida a las Comunidades Europeas que elimine los contingentes específicos por países tenía que ser rechazada.

5.96 Costa Rica sostuvo que la asignación de cupos del contingente entre los Miembros que tenían un interés sustancial en el abastecimiento de bananos en función del período 1994-1996 cumplía los requisitos del artículo XIII del GATT y que correspondía al Ecuador la carga de la prueba de que la elección por la CE de un período de base y su valoración de los factores especiales eran incompatibles con el artículo XIII.

5.97 De conformidad con las normas generalmente aceptadas sobre la distribución de la carga de la prueba, Costa Rica alegaba que el Ecuador, como parte que reclamaba que el régimen de las Comunidades Europeas seguía siendo incompatible con el artículo XIII, tenía que presentar pruebas en apoyo de la anterior pretensión. ¹⁶⁸ Si quedara alguna duda después de la evaluación de las pruebas presentadas al Grupo Especial, las Comunidades Europeas tendrían que recibir el beneficio de la duda. Esto derivaba del hecho de que el párrafo 4 del artículo XIII especificaba que "la elección, para todo producto, de un período representativo y la apreciación de los factores especiales que influyan en el comercio de ese producto serán hechas inicialmente por la parte contratante que aplique dichas restricciones" y, a continuación, los Miembros que consideren que hay "necesidad de revisar el porcentaje establecido o el período de referencia, [o] apreciar de nuevo los factores especiales implicados" podrán solicitar consultas al Miembro que aplique las restricciones. Costa Rica señalaba que el Ecuador no había asumido la carga de la prueba.

5.98 Costa Rica alegó además que el Ecuador se oponía a la selección del período 1994-1996 porque el comercio internacional estaba distorsionado por medidas que el Grupo Especial había considerado incompatibles. No obstante, el informe del Grupo Especial no sugería en ningún momento que las Comunidades Europeas hubieran debido elegir un período de base más reciente. De conformidad con el régimen del banano examinado originalmente por el Grupo Especial, las Comunidades Europeas habían basado la distribución de los cupos correspondientes a 1995 en las cuotas de mercado durante el período 1989-1991. El Grupo Especial había llegado a la conclusión de que era razonable que las Comunidades Europeas basaran su determinación de que Colombia y Costa Rica eran proveedores con un interés sustancial en 1995 en sus cuotas de mercado durante el período de tres años que había finalizado cuatro años antes de 1995. La CE basaba actualmente la distribución de las cuotas de mercado en 1999 en las cuotas de mercado durante el período que había finalizado tres años antes de 1999. Por tanto, con el nuevo régimen de importación de bananos, el período de base seleccionado era más reciente que el período considerado correcto por el Grupo Especial para determinar la condición de proveedor con un interés sustancial. A la vista de estos antecedentes, era difícil comprender sobre qué base se podía concluir que la elección del período de base era incompatible con las recomendaciones y resoluciones formuladas por el OSD sobre la base del informe original del Grupo Especial.

5.99 Costa Rica recordó que la cuota del Ecuador en el mercado mundial durante el período de base pertinente no justificaba que tuvieran que apreciarse de nuevo los factores especiales que influían en el comercio de bananos ya que, según los datos facilitados por el Ecuador, la cuota media del Ecuador en el mercado mundial durante el período 1994-1996 había sido del 26,36 por ciento, casi idéntica al cupo del 26,17 por ciento asignado por las Comunidades Europeas. En cualquier caso, las estadísticas comerciales, en cuanto tales, no eran un factor especial en el sentido del párrafo 2 del artículo XIII. Las estadísticas servían para establecer las cuotas de mercado durante un período representativo anterior; y se podían utilizar otros factores distintos de las estadísticas comerciales para determinar si los cupos debían diferir de las cuotas de mercado durante ese período.

5.100 Además, Costa Rica sostuvo que el Ecuador pretendía que la ampliación del contingente específico de Costa Rica que establecía el anexo I del Reglamento 2362 era atribuible a la reasignación de licencias no utilizadas en cumplimiento del AMB. ¹⁶⁹ El Ecuador pretendía también que la ampliación del contingente de Costa Rica como resultado de los cambios introducidos recientemente en las asignaciones de los contingentes específicos por países en función del período 1994-1996 "coincidía exactamente con los porcentajes restados a Venezuela y Nicaragua". ¹⁷⁰ Costa Rica sostuvo que durante los años 1994, 1995 y 1996 no se había beneficiado en ningún momento de la reasignación de cupos asignados originalmente a otros países firmantes del AMB. El porcentaje asignado a Costa Rica reflejaba fielmente su cuota en el mercado de la CE durante el período representativo.

5.101 Costa Rica sostuvo que la asignación de contingentes específicos a Costa Rica y a los demás Miembros con un interés sustancial en el abastecimiento de bananos y la distribución de cupos entre esos Miembros en función de su cuota de mercado en la CE durante 1994-1996 eran medidas sobre las que ni el Grupo Especial ni el Órgano de Apelación habían formulado recomendaciones o resoluciones para su adopción por el OSD. Por consiguiente, Costa Rica consideraba que estas medidas no eran "medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones" del OSD y que las medidas no podían ser examinadas en el marco de un procedimiento entablado de conformidad con el párrafo 5 del artículo 21 del ESD.

5.102 Costa Rica señaló además que, si el Grupo Especial examinaba las medidas, tenía que constatar que:

5.103 En ambos casos, por consiguiente, tenía que rechazarse la solicitud del Ecuador de que el Grupo Especial recomendara la eliminación de los contingentes específicos por países o la redistribución de los cupos.

5.104 En respuesta a los argumentos de los Estados del Caribe sobre la empresa León Van Parys (LVP) (véase el párrafo 5.54 supra), el Ecuador señaló que LVP y las licencias obtenidas, pero había mantenido la confidencialidad de las cifras absolutas. LVP era un importador y mayorista sustancial de bananos ecuatorianos en el mercado de la CE y era la mayor empresa comunitaria del Grupo Noboa.

5.105 El Ecuador señaló además que los Estados del Caribe habían malinterpretado la declaración del Ecuador de que sus proveedores de servicios habían invertido unos 200 millones de dólares EE.UU., estando vigente el régimen anterior, para establecer acuerdos de recompra de posibilidades de acceso al mercado ¹⁷¹ (véase el párrafo 5.58 supra). Como se explicaba en la comunicación del Ecuador, las posibilidades de comprar una licencia eran escasas. La inversión representaba el precio de la compra de la posibilidad de importar bananas a las Comunidades Europeas (de hecho, la renta contingentaria que el sistema anterior aseguraba a los proveedores de servicios de la CE y de países ACP) sin obtener realmente las licencias.

5.106 El Ecuador señaló que los datos de Odeadom citados por los Estados del Caribe sólo mostraban los cambios en las asignaciones de licencias por Estados miembros y no mostraban los cambios en las asignaciones de licencias por proveedores de servicios. Aunque fuera posible que algunos antiguos titulares de licencias de la categoría B (en Francia y España, o en cualquier otra parte) no se hubieran asegurado siempre de que el despacho de aduanas se hacía a su nombre, de forma que otros operadores podían ahora atribuirse esas cantidades de referencia, no se podían utilizar como prueba los datos sobre la modificación de las asignaciones de licencias por Estados miembros. En efecto, el traspaso de un Estado miembro a otro podía también deberse a movimientos internos en las operaciones de un grupo de operadores o a transferencias de licencias de un antiguo titular de la categoría B a otro proveedor de servicios de la CE o de un país ACP en otro Estado miembro, o a un traspaso a mayoristas de bananos de países terceros.

5.107 En respuesta a las alegaciones de que las pruebas presentadas por el Ecuador no bastaban para fundamentar que se mantenía la discriminación contra los proveedores de servicios ecuatorianos, el Ecuador señaló que las asignaciones de licencias al Grupo Noboa cubrían menos de la mitad del volumen de bananos que había importado físicamente en las Comunidades Europeas (es decir, las importaciones que habían sido despachadas en aduana por una empresa del Grupo Noboa o por una empresa no vinculada).

Para continuar con Constataciones

¹⁶¹ Párrafo 98 de la primera comunicación del Ecuador.

¹⁶² Artículo 7 del ESD.

¹⁶³ Párrafos 7.94 y 7.88 del informe del Grupo Especial.

¹⁶⁴ Párrafo 95 de la primera comunicación del Ecuador.

¹⁶⁵ Párrafo 105 de la comunicación del Ecuador.

¹⁶⁶ Párrafo 7.85 del informe del Grupo Especial.

¹⁶⁷ Párrafo 7.90 del informe del Grupo Especial.

¹⁶⁸ Véase el informe del Órgano de Apelación Estados Unidos - Medidas que afectan a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India (WT/DS33/AB/R),
sección II. A.1.

¹⁶⁹ Párrafo 15 de la primera comunicación del Ecuador.

¹⁷⁰ Apartado 4 del párrafo 80 y párrafo 94 de la primera comunicación del Ecuador.

¹⁷¹ Párrafos 81, 82 y 96 de la comunicación de los Estados del Caribe.