Transparencia

7.11 En cuanto a la cuestión de la transparencia, hay otras dos importantes diferencias entre el caso de los bananos y el caso presente. Primera, como antes se ha señalado, el párrafo 2 del artículo 6 del ESD exige que en la petición de establecimiento del grupo especial, que en realidad fija en la mayoría de los casos el mandato de éste, "se hará una breve exposición de los fundamentos de derecho de la reclamación, que sea suficiente para presentar el problema con claridad". Los Estados Unidos aducen que en el caso presente el "problema" es el hecho de que la India no ha establecido un sistema de presentación anticipada que prevea y otorgue una condición jurídica a las presentaciones de determinadas solicitudes de patente. En opinión de los Estados Unidos, si la India ha establecido un sistema válido, el no haberlo dado a conocer a los Miembros de la OMC es parte de ese "problema".⁷¹ Estamos de acuerdo. El Grupo Especial encargado de los Bananos señaló en el pasaje antes citado que: "una referencia a una determinada disposición de un acuerdo concreto puede no ser esencial si el problema o la alegación jurídica se describe claramente de otra manera". En el caso presente hay una descripción más detallada del "problema" que aducen los Estados Unidos en relación con el incumplimiento por la India de lo dispuesto en el Acuerdo sobre los ADPIC. En nuestra opinión, en el caso presente la solicitud de establecimiento del Grupo Especial describe el problema de manera suficiente para plantear la cuestión de si, suponiendo que la India tiene un sistema válido para recibir las solicitudes anticipadas, cumple lo dispuesto en el artículo 63 del Acuerdo sobre los ADPIC.⁷²

7.12 Segunda, y más fundamental, observamos que la reclamación de los Estados Unidos relativa al artículo 63 fue una respuesta directa al argumento de la India en su primera comunicación escrita de que había establecido un sistema válido de presentación anticipada de solicitudes. Los Estados Unidos afirman que este argumento fue una sorpresa porque en las consultas la India no había dicho que hubiera instaurado tal sistema. En apoyo de esta afirmación, los Estados Unidos indicaron que las preguntas que habían sometido a la India por escrito a este respecto durante las consultas no recibieron respuesta hasta que se inició el procedimiento ante el Grupo Especial. Para refutar este aserto, la India presentó al Grupo Especial su registro escrito de las consultas, que indicaba que la India había informado a los Estados Unidos del hecho de que "las solicitudes de patente para productos del sector farmacéutico y agroquímico se estaban recibiendo en el marco de las disposiciones de la Ley de Patentes de 1970" y que "la Ley de Patentes de 1970 constituye el ámbito legal necesario para recibir las solicitudes de patente de productos".⁷³ Sin embargo, a nuestro juicio, se trata de información meramente fáctica sobre la presentación de las solicitudes de patente de productos y no equivale a una alegación de derecho en favor de la existencia de un sistema válido de presentación anticipada. A este respecto, observamos que se acepta que en el marco de la Ley de Patentes es posible presentar una solicitud de patente para estos productos. La cuestión es cómo se tramitan esas solicitudes (por ejemplo, si están sujetas a examen y denegación) y en las exposiciones de la India no se trata esta cuestión. En consecuencia, no parecería razonable exigir que los Estados Unidos debieran haber previsto la línea concreta de defensa que adoptaría la India y haber incluido esa alegación alternativa sobre la transparencia en su solicitud de establecimiento del Grupo Especial o en su primera comunicación escrita.

7.13 Es cierto que los intereses de las partes involucradas, incluidos los terceros, se verían perjudicados si un grupo especial aceptase libremente nuevas alegaciones y argumentos no recogidos en las primeras comunicaciones escritas. Sin embargo, debe también reconocerse que el proceso de los grupos especiales es un proceso dinámico en el cual las alegaciones de las partes se perfilan y elaboran mediante argumentos a favor y en contra.⁷⁴ Así pues, en un caso excepcional como el presente, opinamos que un nuevo argumento que sea una respuesta directa a la primera comunicación escrita de una parte resulta aceptable siempre que ese argumento se presente, a más tardar, antes de la terminación de la primera reunión sustantiva. Además, en este caso particular observamos que las partes tenían la posibilidad de elaborar sus argumentos sobre esta cuestión mediante presentaciones orales y escritas al Grupo Especial.⁷⁵

7.14 Podía argüirse que con esa interpretación no se protegían en medida suficiente los intereses de terceros, que no tenían acceso al nuevo argumento y así no podían presentar sus opiniones sobre ese punto en sus comunicaciones al Grupo Especial. Sin embargo, a nuestro juicio, en estas circunstancias las partes principales en la diferencia tienen un interés supremo.⁷⁶ En caso de insatisfacción de una tercera parte con el procedimiento o el resultado de un caso en que ha presentado sus opiniones, "podrá recurrir a los procedimientos normales de solución de diferencias establecidos" por derecho propio.⁷⁷ Asimismo señalamos que el procedimiento de apelación protege los intereses de los terceros. Si el nuevo argumento es tan importante que se interpone recurso sobre ese punto, los terceros pueden hacer sus propias comunicaciones al Órgano de Apelación aun cuando no hayan expresado sus opiniones sobre ese particular en el procedimiento del Grupo Especial.⁷⁸

7.15 Dicho de otro modo, opinamos que el examen de la alegación de los Estados Unidos sobre la transparencia está comprendida en el mandato de este Grupo Especial, citado en el párrafo 1.2 supra. Como esta alegación es una respuesta directa a un argumento de la India sobre la existencia en ese país de un sistema válido de presentación anticipada de solicitudes de patente, que a su vez era una respuesta al argumento de los Estados Unidos en su solicitud de establecimiento de un Grupo Especial elaborado en su primera comunicación escrita, constituye parte del "asunto sometido al OSD por los Estados Unidos en el documento [WT/DS50/4]".

Petición de una sugerencia en cuanto al cumplimiento

7.16 El razonamiento subyacente a nuestra constatación acerca de la alegación de los Estados Unidos relativa al artículo 63 del Acuerdo sobre los ADPIC no se aplica a la petición estadounidense de que el Grupo Especial haga una sugerencia en cuanto al cumplimiento (punto f) del párrafo 7.6 supra). Ello no obstante, observamos que esta petición concreta de los Estados Unidos no es en sentido estricto una reclamación de derecho. Es sencillamente una petición de que el Grupo Especial ejerza el poder discrecional que le otorga la cláusula segunda del párrafo 1 del artículo 19 del ESD. En vista de que el Grupo Especial puede por propia iniciativa sugerir cómo deben aplicarse sus recomendaciones y que en este caso particular el demandado ha contado con amplias posibilidades de presentar sus opiniones sobre la petición del reclamante, no hay motivo que impida a este Grupo Especial examinar la petición de los Estados Unidos.

7.17 En conclusión, rechazamos las objeciones de procedimiento que ha presentado la India y procedemos a examinar las cuestiones de fondo.

C. Interpretación del Acuerdo sobre los ADPIC

7.18 Antes de examinar las medidas concretas en litigio, trataremos una cuestión general de interpretación, a saber, las normas aplicables a la interpretación del Acuerdo sobre los ADPIC. En primer lugar, el párrafo 2 del artículo 3 del ESD ordena a los grupos especiales que aclaren las disposiciones de los acuerdos abarcados, incluido el Acuerdo sobre los ADPIC, "de conformidad con las normas usuales de interpretación del derecho internacional público". Como se ha señalado en varios informes recientes de grupos especiales y del Órgano de Apelación, las normas usuales de interpretación del derecho internacional público están incorporadas en el texto de la Convención de Viena de 1969 sobre el Derecho de los Tratados ("Convención de Viena"). El párrafo 1 del artículo 31 de la Convención de Viena estipula lo siguiente:

"Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objetivo y fin."

Por consiguiente, el Acuerdo sobre los ADPIC debe interpretarse de buena fe a la luz de i) el sentido corriente de sus términos, ii) el contexto y iii) su objetivo y fin. En nuestra opinión, una interpretación de buena fe exige que se preserven las expectativas legítimas resultantes de la protección de los derechos de propiedad intelectual prevista en el Acuerdo. En el informe del Grupo Especial encargado de la Ropa interior se adoptó una opinión análoga:

"Las disposiciones pertinentes [del Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido] deben interpretarse de buena fe. Sobre la base de los términos utilizados, del contexto y del objetivo general del Acuerdo, los Miembros exportadores pueden esperar legítimamente ... que el acceso a los mercados y las inversiones realizadas no se vean frustrados por el recurso indebido que hagan los Miembros importadores a ese tipo de medidas."⁷⁹

7.19 En segundo lugar, debemos tener presente que el Acuerdo sobre los ADPIC, cuyo texto completo se negoció recientemente en la Ronda Uruguay y goza de una condición jurídica autónoma, sui generis en el Acuerdo sobre la OMC, es a pesar de todo parte integrante del sistema de la OMC, el cual se basa en la experiencia adquirida durante casi medio siglo en el marco del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1947 ("GATT de 1947"). De hecho, el párrafo 1 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC estipula lo siguiente:

"Salvo disposición en contrario en el presente Acuerdo o en los Acuerdos Comerciales Multilaterales, la OMC se regirá por las decisiones, procedimientos y práctica consuetudinaria de las PARTES CONTRATANTES del GATT de 1947 y los órganos establecidos en el marco del mismo."

Como el Acuerdo sobre los ADPIC es uno de los Acuerdos Comerciales Multilaterales, para interpretar sus disposiciones debe orientarnos la jurisprudencia establecida en el GATT de 1947, salvo que exista una disposición en contrario. Como indicó el Órgano de Apelación en el caso Japón - Bebidas Alcohólicas, los informes adoptados de los grupos especiales "crean expectativas legítimas en los Miembros de la OMC y, por consiguiente, deben tenerse en cuenta cuando son pertinentes para una diferencia".⁸⁰ En realidad, dado que el Acuerdo sobre los ADPIC se negoció como parte del equilibrio global de las concesiones de la Ronda Uruguay, sería improcedente no aplicar al interpretar ese Acuerdo los mismos principios que se aplican para interpretar otras partes del Acuerdo sobre la OMC.

7.20 La protección de las expectativas legítimas de los Miembros en cuanto a las condiciones de competencia es un principio del GATT bien establecido que se deriva en parte del artículo XXIII en el cual se estipulan las disposiciones básicas del GATT (y de la OMC) para la solución de diferencias.⁸¹ En cuanto al artículo III del GATT, el Grupo sobre la Maquinaria Agrícola Italiana resolvió que "su intención [de los redactores] fue la de asegurar condiciones iguales de competencia una vez despachadas de aduana las mercancías".⁸² Este principio fue ampliado más tarde por el Grupo Especial del Superfondo, que resolvió que "la prohibición general de aplicar restricciones cuantitativas, estipulada en el artículo XI ... y la obligación de aplicar el trato nacional enunciada en el artículo III ... tienen fundamentalmente la misma razón de ser, es decir, dar a las partes contratantes seguridades acerca de las relaciones de competencia entre sus productos y los de las demás partes contratantes".⁸³ El Grupo Especial encargado del Artículo 337, que se ocupó de cuestiones de protección de la propiedad intelectual en frontera, también llegó a conclusiones similares.⁸⁴

7.21 La protección de las expectativas legítimas es de importancia capital para crear seguridad y previsibilidad en el sistema de comercio multilateral. A este respecto observamos que las disciplinas constituidas en el ámbito del GATT de 1947 (el llamado acervo del GATT) estaban dirigidas primordialmente al trato de las mercancías de otros países, mientras que las normas del Acuerdo sobre los ADPIC se refieren principalmente al trato de los nacionales de los demás Miembros de la OMC. Si bien esto exige que el concepto de la protección de las expectativas legítimas se aplique en los sectores de los derechos de propiedad intelectual a la relación competitiva entre los nacionales de un Miembro y los de los demás Miembros (más bien que entre los productos de producción nacional y los de los demás Miembros, como en el sector de las mercancías), ello no hace inaplicable, en nuestra opinión, el principio subyacente. A este respecto proporciona un contexto útil el preámbulo del Acuerdo sobre los ADPIC, que reconoce la necesidad de nuevas normas y disciplinas relativas a "la aplicabilidad de los principios básicos del GATT de 1994 ...".

7.22 En conclusión, constatamos que al interpretar el texto del Acuerdo sobre los ADPIC deben tomarse en consideración las legítimas expectativas de los Miembros de la OMC en cuanto a ese Acuerdo, y las normas de interpretación elaboradas en anteriores informes de grupos especiales en el marco del GATT, en particular los que establecen el principio de la protección de las condiciones de competencia resultantes de los acuerdos comerciales multilaterales.

D. Párrafo 8 del artículo 70

7.23 Procedemos ahora a examinar la alegación de los Estados Unidos relativa al párrafo 8 del artículo 70 del Acuerdo sobre los ADPIC. Ese párrafo prevé lo siguiente:

"Cuando en la fecha de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, un Miembro no conceda protección mediante patente a los productos farmacéuticos ni a los productos químicos para la agricultura de conformidad con las obligaciones que le impone el artículo 27, ese Miembro:

a) no obstante las disposiciones de la Parte VI, establecerá desde la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC un medio por el cual puedan presentarse solicitudes de patente para esas invenciones;

b) aplicará a esas solicitudes, desde la fecha de aplicación del presente Acuerdo, los criterios de patentabilidad establecidos en este Acuerdo como si tales criterios estuviesen aplicándose en la fecha de presentación de las solicitudes en ese Miembro, o si puede obtenerse la prioridad y ésta se reivindica, en la fecha de prioridad de la solicitud; y

c) establecerá la protección mediante patente de conformidad con el presente Acuerdo desde la concesión de la patente y durante el resto de la duración de la misma, a contar de la fecha de presentación de la solicitud de conformidad con el artículo 33 del presente Acuerdo, para las solicitudes que cumplan los criterios de protección a que se hace referencia en el apartado b)."

Los Estados Unidos alegan que la India no ha cumplido sus obligaciones resultantes de este párrafo porque no ha establecido un sistema válido para recibir las solicitudes anticipadas. A este respecto, observamos que la única obligación que acepta actualmente la India en virtud de este párrafo es la prevista en el apartado a), cuya fecha efectiva es "la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC", es decir, el 1º de enero de 1995. Las obligaciones estipuladas en los párrafos b) y c) sólo serán vinculantes para la India "desde la fecha de aplicación del presente Acuerdo", que en este caso concreto significa a más tardar el 1º de enero de 2005, en virtud de las disposiciones de los párrafos 2 y 4 del artículo 65 del Acuerdo sobre los ADPIC. Así pues, la cuestión planteada al Grupo Especial es la de saber si la India ha adoptado las medidas necesarias para cumplir las obligaciones para ella resultantes del apartado a) del párrafo 8 del artículo 70.

Naturaleza de las obligaciones

7.24 El apartado a) del párrafo 8 del artículo 70, como todas las demás disposiciones de los acuerdos abarcados, debe interpretarse de buena fe conforme i) al sentido corriente de sus términos; ii) al contexto; y iii) a su objeto y fin, en aplicación de las normas establecidas en el párrafo 1 del artículo 31 de la Convención de Viena.⁸⁵

7.25 Dicho apartado a) empieza con la frase "no obstante las disposiciones de la Parte VI". Esta cláusula indica que esa disposición es una excepción de las disposiciones transitorias recogidas en la Parte VI del Acuerdo sobre los ADPIC. Así pues, si un Miembro no concede a partir del 1º de enero de 1995 la protección mediante patente a los productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura de conformidad con las obligaciones que le impone el artículo 27, ese Miembro no puede prevalerse, al amparo del artículo 65, de un período transitorio para la aplicación de este apartado. Esto se desprende claramente del análisis del texto y en cualquier caso no está en litigio entre las partes. La obligación sustantiva que ha de asumir ese Miembro desde el 1º de enero de 1995 es la de establecer "un medio" por el cual "puedan presentarse" solicitudes de patente para las invenciones de productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura. El análisis del sentido corriente de estos términos no conduce por sí sólo a una interpretación definitiva de qué clase de "medio" requiere este apartado.

7.26 Tenemos pues que analizar el contexto del apartado. El medio para la presentación es necesario porque, en virtud de los apartados b) y c), el Miembro que no conceda patentes a partir del 1º de enero de 1995 para los productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura debe examinar, a la expiración del período de transición, las solicitudes así presentadas y debe conceder la protección mediante patente para los productos que cumplan determinados criterios. Además, el Miembro está obligado a conceder derechos exclusivos de comercialización a los productos que cumplan las condiciones establecidas en el párrafo 9 del artículo 70 inclusive durante el período de transición. Los términos del apartado a) deben entenderse en este contexto.

7.27 Además, en nuestro análisis debe tomarse en consideración el objeto y fin del párrafo 8 del artículo 70. Al parecer las partes en la diferencia coinciden en cuanto al objeto y fin del apartado a). La India concede que el fin de ese apartado a) es "asegurarse de que cada uno de los solicitantes de patentes obtiene una fecha de presentación sobre la base de la cual [pueda] concederse la protección mediante patente desde la fecha de aplicación del artículo 27 y que [puedan] concederse derechos exclusivos de comercialización a los productos en el momento en que reúnan las condiciones para esos derechos" (cursivas añadidas).⁸⁶ Coincidimos con esta opinión. El objetivo y fin del apartado a) del párrafo 8 del artículo 70 puede deducirse de la estructura del Acuerdo sobre los ADPIC. El artículo 27 exige que las patentes puedan obtenerse en todos los campos de la tecnología, con sujeción a determinadas excepciones estrictas. En el artículo 65 se prevén períodos transitorios para los países en desarrollo: en general cinco años desde la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, es decir hasta el 1º de enero del año 2000, y un período adicional de cinco años para la concesión de patentes de productos en campos de la tecnología que no eran patentables el 1º de enero del año 2000. Así pues, en esos campos de la tecnología no se exige a los países en desarrollo que concedan la protección mediante patentes de productos hasta el 1º de enero del año 2005. Ello no obstante, estas disposiciones transitorias no son aplicables al párrafo 8 del artículo 70 que garantiza que, si la protección mediante patente de producto no se concede ya para las invenciones de productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura, debe establecerse desde el 1º de enero de 1995 un medio por el que pueda ejercerse el derecho a presentar solicitudes de patente para esas invenciones y puedan asignárseles fechas de presentación y de prioridad de manera que se preserve la novedad de las invenciones de que se trate y la prioridad de las solicitudes que reivindiquen su protección, a los efectos de determinar si reúnen las condiciones para la protección mediante patentes de productos en el momento en que esa protección se conceda para esas invenciones, es decir, a más tardar después de la expiración del período transitorio.

7.28 Para conseguir el objeto y fin del párrafo 8 del artículo 70 debe haber un mecanismo que preserve la novedad de las invenciones de productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura que actualmente quedan fuera del ámbito de la protección mediante patentes de productos, y la prioridad de las solicitudes que reivindican su protección, a los efectos de determinar si reúnen las condiciones para la protección mediante patente. Una vez que esas invenciones puedan protegerse mediante patentes de productos, el artículo 27 exige que esas patentes puedan obtenerse para, como mínimo, las invenciones que i) sean nuevas, ii) entrañen una actividad inventiva y iii) sean susceptibles de aplicación industrial. Con arreglo al sentido corriente de estas condiciones, la invención es nueva y entraña una actividad inventiva si, en la fecha de presentación, o en su caso, en la fecha de prioridad de la solicitud en la que se reivindica la protección mediante patente, la invención no formaba parte de la técnica anterior y necesitaba una actividad inventiva para que una persona capacitada en esa técnica pudiera deducirla de la técnica anterior. Así pues, para impedir la pérdida de la novedad de una invención en este sentido, las fechas de presentación y de prioridad deben tener un sólido fundamento legal de modo que las disposiciones del párrafo 8 del artículo 70 puedan cumplir su objetivo. Además, si la prioridad se concede, la presentación de una solicitud debe dar al solicitante el derecho a reclamar, sobre la base de una presentación anterior para la invención reivindicada, la prioridad con respecto a solicitudes cuyas fechas de presentación o de prioridad sean posteriores. Sin unas fechas de presentación y de prioridad legalmente sólidas, el mecanismo que ha de establecerse sobre la base del párrafo 8 del artículo 70 resultaría inútil. En nuestra opinión, el objeto y fin centrales del apartado a) del párrafo 8 del artículo 70 consiste en preservar la novedad y la prioridad en relación con las solicitudes de patente de productos para las invenciones de productos farmacéuticos y productos químicos agrícolas al objeto de poder concederles en el futuro una protección eficaz mediante patente previo examen de las solicitudes, a más tardar a partir del 1º de enero de 2005. Ésta es una obligación especial impuesta a los Miembros que se acogen a las disposiciones transitorias.

7.29 Las anteriores constataciones se ven confirmadas por la historia de la negociación del Acuerdo sobre los ADPIC.⁸⁷ Observamos que en la negociación del Acuerdo sobre los ADPIC la protección mediante patente para los productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura fue una cuestión clave que se negoció como parte de un complejo de cuestiones relacionadas entre sí y referentes al alcance de la protección que habría de concederse a las patentes y algunos derechos conexos y el momento del impacto económico de esa protección. Una parte crítica de la transacción lograda fue que a los países en desarrollo que no concedían la protección mediante patentes de productos a los productos farmacéuticos y productos químicos agrícolas se les permitió aplazar la introducción de esa protección durante un período de 10 años contado a partir de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC. Sin embargo, si optaban por hacerlo, se les exigía establecer un medio por el cual pudieran presentarse solicitudes de patente para esas invenciones con el fin de que pudiera preservarse su novedad y prioridad a los efectos de determinar si reunían las condiciones para la protección mediante patente después de transcurrido el período transitorio. Además, se les exigía prever también el otorgamiento de derechos exclusivos de comercialización para esos productos si obtenían la aprobación de comercialización durante el período transitorio, a reserva de varias condiciones. Es nuestra opinión que esto significa que el apartado a) del párrafo 8 del artículo 70 exige a los países en desarrollo de que se trata establecer un medio por el que no solamente pueda ejercerse adecuadamente el derecho a presentar solicitudes anticipadas y puedan asignarse a éstas las fechas de presentación y de prioridad, sino que también quede fuera de toda duda razonable que las solicitudes presentadas por el sistema de anticipación y las eventuales patentes basadas en ellas no podrán ser rechazadas o invalidadas por el motivo de que, en la fecha de presentación o de prioridad, la materia para la que se pedía la protección no era patentable en el país en cuestión.

7.30 Finalmente, recordamos que uno de los preceptos elaborados en el marco del GATT de 1947 es que las normas y disciplinas que rigen el sistema multilateral de comercio sirven para proteger las legítimas expectativas de los Miembros en cuanto a la relación competitiva entre sus productos y los de los demás Miembros.⁸⁸ Como señaló el Grupo Especial encargado del Superfondo, la finalidad de esas normas y disciplinas "es no sólo proteger el comercio actual, sino además crear la previsibilidad necesaria para planear el comercio futuro".⁸⁹ La previsibilidad en el régimen de propiedad intelectual es realmente esencial para los nacionales de los Miembros de la OMC cuando adoptan decisiones de comercio e inversiones en el curso de sus actividades empresariales y comerciales.

7.31 Resumiendo, para determinar si la India ha adoptado las medidas necesarias para cumplir sus obligaciones derivadas del apartado a) del párrafo 8 del artículo 70, tenemos que examinar si el sistema actual de la India para la recepción de las solicitudes anticipadas puede proteger suficientemente las expectativas legítimas de los demás Miembros de la OMC en cuanto a la relación competitiva entre sus nacionales y los de los demás Miembros, asegurando que se preserva la novedad y la prioridad en relación con los productos que han sido objeto de las solicitudes presentadas anticipadamente. Nuestras constataciones no se basan en el concepto de que, para cumplir plenamente lo dispuesto en el apartado a) del párrafo 8 del artículo 70 los Miembros deben haber previsto ya, desde el 1º de enero de 1995, los derechos que se concederán después de 2005: es decir, que el Miembro deba haber modificado ya su legislación de patentes para estipular en ella que las solicitudes acogidas al sistema de presentación anticipada conducirán a la concesión de patentes después del año 2005 si se cumplen las condiciones previstas en los apartados b) y c) del párrafo 8 del artículo 70. Más bien, como se indica en los párrafos 7.28 y 7.29 supra, nuestra opinión es que lo dispuesto en el apartado a) del párrafo 8 del artículo 70 exige a los Miembros de que se trata establecer un medio por el que no sólo pueda ejercerse adecuadamente el derecho a presentar solicitudes anticipadas y puedan asignarse a éstas las fechas de presentación y de prioridad, sino que constituya además una sólida base legal para preservar la novedad y prioridad a partir de esas fechas, de modo que quede fuera de toda duda razonable que las solicitudes presentadas por el sistema de anticipación y las eventuales patentes basadas en ellas no podrán ser rechazadas o invalidadas por el motivo de que, en la fecha de presentación o de prioridad, la materia para la que se pedía la protección no era patentable en el país en cuestión. Puesto que no concluimos que hayan de tomarse medidas inmediatas para dar efecto a las condiciones de competencia que han de prevalecer después del 1º de enero de 2005 mediante el mecanismo previsto en los apartados b) y c) del párrafo 8 del artículo 70, estimamos que nuestras constataciones no tendrán para los períodos transitorios previstos en otros acuerdos sobre la OMC las consecuencias a las que la India ha aludido.⁹⁰ Sin embargo, a nuestro juicio la India tiene la obligación de adoptar medidas legislativas a partir del 1º de enero de 1995 en cuanto tales medidas son necesarias en la India para dar aplicación a lo dispuesto en el apartado a) del párrafo 8 del artículo 70 de la manera antes indicada. Dicho en otras palabras, no estamos de acuerdo con la India en que las disposiciones transitorias del Acuerdo sobre los ADPIC necesariamente eximan a la India de la obligación de hacer modificaciones legislativas de su régimen de patentes en los cinco primeros años de funcionamiento del Acuerdo. Como se indica en el párrafo 7.28 supra, el apartado a) del párrafo 8 del artículo 70 es una obligación especial vinculada a la posibilidad que se da a algunos países en desarrollo de prevalerse de un período transitorio prolongado hasta el 1º de enero del año 2005. De no exigirse que esta disposición se aplique con una base legal sólida, se alteraría el delicado equilibrio de las disposiciones transitorias del artículo 65 y de los párrafos 8 y 9 del artículo 70 que se negoció durante la Ronda Uruguay.

Mecanismo para el cumplimiento de las obligaciones

7.32 Los Estados Unidos alegan que la legislación de la India debe modificarse para dar cumplimiento a las obligaciones que impone a la India el párrafo 8 del artículo 70 y que la actual práctica administrativa de recibir solicitudes anticipadas no es un "medio" válido de cumplimiento. Los Estados Unidos aducen que la propia administración de la India admitió la necesidad de hacer cambios legislativos cuando promulgó la Orden de Patentes (modificación) de 1994, cuya publicación sólo podía hacerse cuando el Presidente "tenga el convencimiento de que existen circunstancias que hacen necesario que él actúe de manera inmediata" según lo dispuesto en el párrafo 123 de la Constitución de la India.⁹¹ A este argumento, la India responde esencialmente que el párrafo 8 del artículo 70 no prescribe la opción de un determinado método de cumplimiento. La India señala además que el fin del artículo 123 de la Constitución de la India es posibilitar la promulgación de legislación inclusive cuando el Parlamento no está en período de sesiones, y que los Estados Unidos interpretan el término "necesario" de manera incorrecta.⁹²

7.33 Acerca de esta cuestión particular, observamos que el párrafo 1 del artículo 1 del Acuerdo sobre los ADPIC prevé, entre otras cosas, lo siguiente:

"Los Miembros podrán establecer libremente el método adecuado para aplicar las disposiciones del presente Acuerdo en el marco de su propio sistema y práctica jurídicos."

Así pues, incumbe a la India decidir la manera de cumplir sus obligaciones derivadas del párrafo 8 del artículo 70. Por consiguiente, constatamos que el mero hecho de que la India se base en una práctica administrativa para recibir las solicitudes presentadas por el sistema de anticipación, sin haber introducido modificaciones legislativas, no constituye de por sí quebrantamiento de las obligaciones que corresponden a este país en virtud del apartado a) del párrafo 8 del artículo 70. La expiración de la Orden de Patentes (modificación) de 1994, que se promulgó con el fin de dar cumplimiento específicamente a estas obligaciones, no significa de manera automática que no exista en la India un "medio" para presentar solicitudes de patente para productos farmacéuticos y productos químicos agrícolas.

7.34 Sin embargo, para hacer una evaluación objetiva de la compatibilidad del mecanismo actual de la India con el Acuerdo sobre los ADPIC, como exige el artículo 11 del ESD, debemos plantearnos la siguiente pregunta: ¿puede un mecanismo lograr el objeto y fin del párrafo 8 del artículo 70 y proteger así las expectativas legítimas de los demás Miembros de la OMC, asegurando la preservación de la novedad y la prioridad en relación con los productos que han sido objeto de solicitudes de patente por el sistema de presentación anticipada? Para responder a esta pregunta, tenemos que analizar el sistema actual de la India desde el punto de vista de si garantiza a los solicitantes de patentes de los demás Miembros de la OMC el grado de seguridad y previsibilidad jurídica que ellos tienen derecho a esperar legítimamente con arreglo a las disposiciones del apartado a) del párrafo 8 del artículo 70. Parecen plantearse algunos graves problemas.

7.35 En primer lugar, en virtud del párrafo 1) del artículo 12 de la Ley de Patentes de 1970, una vez que se ha presentado la descripción completa para una solicitud de patente, el Interventor debe remitir el asunto a un examinador. Las disposiciones del párrafo 2) del artículo 12 obligan claramente al examinador a terminar normalmente su examen dentro de los 18 meses siguientes a la fecha en que la solicitud le fue remitida por el Interventor.⁹³ En virtud del párrafo 2) del artículo 15 de la Ley de Patentes, toda solicitud de concesión de una patente para un producto farmacéutico o producto químico agrícola debe ser denegada por el Interventor por falta de patentabilidad.⁹⁴ Habida cuenta de estas disposiciones, la práctica administrativa actual crea un cierto grado de inseguridad jurídica pues exige a los funcionarios de la India que ignoren determinadas disposiciones obligatorias de la Ley de Patentes. Recordamos que el Grupo Especial encargado del caso de las bebidas derivadas de la malta trató una cuestión análoga. En aquel caso, el demandado adujo en su defensa que cierta legislación incompatible con el GATT no se aplicaba entonces. El Grupo Especial rechazó esta defensa como sigue:

"Aun en el caso de que Massachusetts no utilice en la actualidad sus facultades policiales para hacer respetar esa legislación obligatoria, la medida sigue siendo legislación obligatoria que puede influir en las decisiones de los agentes económicos. Por tanto, la no aplicación de una legislación obligatoria respecto de los productos importados no garantiza que la cerveza y el vino importados no reciban un trato menos favorable que el otorgado a los productos similares de origen nacional a los que la ley no se aplica."⁹⁵

Consideramos que este razonamiento tiene gran fuerza. No puede negarse que los agentes económicos -en el caso presente los posibles solicitantes de patentes- se ven influidos por la inseguridad jurídica creada por el mantenimiento de una legislación obligatoria que requiere la denegación de las solicitudes de patente de producto para los productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura. Observamos que la situación actual es ligeramente diferente del caso de las bebidas derivadas de la malta pues la India tiene derecho a mantener esa legislación obligatoria hasta el 1º de enero de 2005, en virtud de lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 65 del Acuerdo sobre los ADPIC. La existencia de la legislación no es en sí un problema en el marco de un Acuerdo sobre los ADPIC. Sin embargo, la inseguridad jurídica persiste por la falta de una clara garantía de que no se denegarán las solicitudes de patente para los productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura y de que se preservará la novedad y la prioridad, a pesar de la letra de la Ley de Patentes.

7.36 Esta inseguridad jurídica se agrava por la expiración de la Orden de Patentes (modificación) de 1994 que de manera oficial y pública establecía los procedimientos legales para la aceptación de las solicitudes presentadas por el sistema de anticipación. En opinión de los Estados Unidos es éste un problema especial porque un Grupo de expertos nacionales en derecho de patentes asesoró al Gobierno de la India en el sentido de que para dar legitimidad en el derecho de la India a las solicitudes de patente presentadas anticipadamente era necesaria una base jurídica formal. Aunque la India replica que el grupo no rindió ningún informe completo sobre este asunto y que estaba formado por expertos en derecho de patentes y no por expertos en derecho constitucional, una nota de prensa publicada en el momento de la promulgación de la Orden indica que ésta se basaba en parte en las recomendaciones del grupo.⁹⁶

7.37 En segundo lugar, aun cuando los funcionarios de la Oficina de Patentes no examinen y rechacen las solicitudes presentadas anticipadamente, un competidor podría conseguir un mandamiento judicial que les forzara a hacer ese examen, para obtener la denegación de una reivindicación de patente.⁹⁷ Si el competidor llega a establecer ante un tribunal que es ilegal archivar por separado y no examinar las solicitudes presentadas anticipadamente, la presentación de tales solicitudes podría resultar sin sentido. Las pruebas presentadas por la India -dos decisiones del Tribunal Supremo sobre prácticas administrativas- no demuestran suficientemente que un tribunal mantendrá la validez de medidas administrativas que claramente contradicen la legislación obligatoria. Uno de los casos citado por la India se refería a una situación en la que la práctica administrativa no era contraria a las disposiciones legales. En el otro caso, el Tribunal Supremo llegó a la conclusión de que las directrices administrativas no tenían fuerza legal ni conferían a ningún ciudadano el derecho de reclamar porque no se cumplieran.⁹⁸ Estos casos pueden confirmar la posición de la India de que basarse en una práctica administrativa para la tramitación de las solicitudes de patente para productos farmacéuticos y productos químicos agrícolas no es inconstitucional, pero no responden específicamente a la pregunta que nos hemos planteado, es decir, si un tribunal mantendrá la validez de medidas administrativas que claramente contradicen la legislación obligatoria.

7.38 En tercer lugar, a pesar de que la India se ha comprometido a tratar de conseguir las modificaciones legislativas antes de que expire el período de transición de que dispone, sin contar actualmente con una base legal suficiente para preservar la novedad y la prioridad, persistirá durante el período transitorio la duda de si en el futuro esos productos reunirán las condiciones para la protección mediante patente. A consecuencia de ello, la condición jurídica de las solicitudes de patente referidas a estos productos seguiría siendo incierta e imprevisible durante un período posiblemente largo, que podría durar hasta el 1º de enero del año 2005.

7.39 El hecho de que se han presentado solicitudes de patente para productos farmacéuticos y productos químicos agrícolas no modifica la situación. No puede saberse cuántas solicitudes se habrían presentado si se hubiera establecido un sistema adecuado. Como parece que varias compañías farmacéuticas estadounidenses no creen que la India haya establecido un sistema de presentación anticipada de solicitudes, y por ello no han presentado solicitudes de protección mediante patente de productos farmacéuticos⁹⁹, es razonable suponer que los posibles solicitantes, tanto de la India como de fuera de ese país, han perdido oportunidades de protección mediante patente para sus productos en la creencia de que no existe un mecanismo que garantice sus derechos. A este respecto, observamos que deben protegerse los intereses de las personas que habrían presentado solicitudes de patente si se hubiera establecido un mecanismo adecuado al expirar la Orden de Patentes (modificación) de 1994, pues la falta de un sistema idóneo de presentación anticipada de solicitudes les ha privado en realidad de ventajas que habían tenido en el futuro en virtud del Acuerdo sobre los ADPIC.

7.40 Los Estados Unidos han planteado estas cuestiones de manera persuasiva. Como se señala en el informe del Órgano de Apelación en el caso de las Camisas y las blusas "una parte que alega la infracción de una disposición del Acuerdo sobre la OMC por otro Miembro debe afirmar y probar su alegación".¹⁰⁰ En el caso presente, son los Estados Unidos quienes alegan una infracción por la India del párrafo 8 del artículo 70 del Acuerdo sobre los ADPIC. Por consiguiente a ellos incumbe presentar pruebas y argumentos jurídicos suficientes para demostrar que la medida de la India es incompatible con las obligaciones adquiridas por este país en virtud del párrafo 8 del artículo 70. En nuestra opinión, los Estados Unidos han presentado eficazmente esas pruebas y argumentos. Entonces, parafraseando de nuevo al Órgano de Apelación, pasa a la India la carga de presentar pruebas y argumentos para refutar la alegación. No estamos convencidos de que la India haya logrado hacerlo.

7.41 En consideración de lo que antecede, constatamos que la falta de seguridad jurídica del funcionamiento del sistema de presentación anticipada de solicitudes es tal en la India que ese sistema no puede conseguir adecuadamente el objeto y fin del párrafo 8 del artículo 70 y proteger las expectativas legítimas en él contenidas para los inventores de productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura. Sería sumamente difícil adoptar decisiones documentadas de comercio e inversiones sobre la base de la actual situación jurídica en la India. Citando de nuevo al Grupo Especial del Superfondo, "la previsibilidad necesaria para planear el comercio futuro" no puede crearse con este sistema.¹⁰¹ Así pues, no puede conseguirse la seguridad y previsibilidad del sistema de comercio multilateral, que es una de las metas centrales del mecanismo de solución de diferencias. Por consiguiente, la respuesta a la pregunta que hicimos en el párrafo 7.34 supra claramente no puede responderse afirmativamente.

Continuación del Capítulo VI: Constataciones

⁷¹véase el párrafo 4.19 supra.

⁷²La solicitud del establecimiento del Grupo Especial incluye el pasaje siguiente: "El actual ordenamiento jurídico de la India no concede protección mediante patente a las invenciones especificadas en el artículo 27 del Acuerdo sobre los ADPIC ni prevé sistemas que se ajusten a las obligaciones del Acuerdo sobre los ADPIC relativas a la aceptación de solicitudes y la concesión de derechos exclusivos de comercialización. En consecuencia, el ordenamiento jurídico de la India incompatible con las obligaciones dimanantes del Acuerdo sobre los ADPIC, en particular de sus artículos 27, 65 y 70 entre otros" (cursivas añadidas).

⁷³Párrafo 4.20 supra.

⁷⁴El Grupo Especial encargado de los Bananos reconoció este carácter dinámico de los procesos de los grupos especiales cuando trata de la "subsanación de los argumentos omitidos, en una fase posterior. Informe del Grupo Especial encargado del caso "Comunidades Europeas - Régimen para la importación, venta y distribución de bananos", párrafo 7.44.

⁷⁵Véase el párrafo 1.3 supra.

⁷⁶Señalamos que los intereses de los terceros en este caso particular no resultaron perjudicados en la cuestión de la transparencia. Independientemente de los argumentos de los Estados Unidos, las Comunidades Europeas se habían referido ya a esta cuestión en respuesta a la primera comunicación escrita de la India en la reunión celebrada con los terceros (véase el párrafo 5.2 supra).

⁷⁷Párrafo 4 del artículo 10 del ESD.

⁷⁸Regla 24 de los Procedimientos de trabajo para el examen en apelación WT/AB/WP/3.

⁷⁹Informe del Grupo Especial encargado del caso "Estados Unidos - Restricciones aplicadas a las importaciones de ropa interior de algodón y fibras sintéticas y artificiales", adoptado el 25 de febrero de 1997, WT/DS24/R, párrafo 7.20.

⁸⁰Informe del Órgano de Apelación en el caso "Japón - Impuestos sobre las bebidas alcohólicas", adoptado el 1^o de noviembre de 1996, WT/DS8/AB/R, WT/DS10/AB/R, WT/DS13/AB/R, página 18.

⁸¹Observamos a este respecto que en el artículo 64 del Acuerdo sobre los ADPIC (sobre solución de diferencias) se prevé la aplicación del artículo XXIII del GATT de 1994, ampliado en el ESD, para la solución de las diferencias surgidas en el ámbito del Acuerdo sobre los ADPIC.

⁸² Informe del Grupo Especial encargado del caso "Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola", adoptado el 23 de octubre de 1958, IBDD 7S/64, párrafos 12 y 13.

⁸³ Informe del Grupo Especial encargado del caso "Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas sustancias importadas", adoptado el 17 de junio de 1987, IBDD 34S/157, párrafo 5.2.2.

⁸⁴Informe del Grupo Especial encargado del caso "Estados Unidos - Artículo 337 de la Ley Arancelaria de 1930", adoptado el 7 de noviembre de 1989, IBDD 36S/402, párrafo 5.13.

⁸⁵Véase el párrafo 7.18 supra.

⁸⁶Párrafo 4.9 supra.

⁸⁷Observamos que el artículo 32 de la Convención de Viena da a la historia de la negociación la consideración de "medio de interpretación complementario" solamente. Aquí la utilizamos exclusivamente para confirmar el significado resultante de la aplicación de las reglas establecidas en el artículo 31 de dicha Convención.

⁸⁸Véanse los párrafos 7.20 y 7.21 supra.

⁸⁹Informe del Grupo Especial encargado del caso "Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas sustancias importadas", párrafo 5.2.2.

⁹⁰Véase el párrafo 4.9 supra.

⁹¹Véanse los párrafos 4.3 y 7.3 supra.

⁹²Véase el párrafo 4.6 supra.

⁹³Véase el párrafo 2.10 supra.

⁹⁴Ibid. Además, en virtud del artículo 9 de la Ley de Patentes, la descripción completa debe presentarse dentro de los 12 meses siguientes a la presentación de la solicitud provisional, sin lo cual se considera que se desiste de la solicitud: (véase el anexo 1 del presente informe).

⁹⁵Informe del Grupo Especial encargado del caso "Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta", adoptado el 19 de junio de 1992, IBDD 39S/242, párrafo 5.60.

⁹⁶Véase el párrafo 2.4 supra. También observamos que el Preámbulo de la Orden de Patentes contenía el pasaje siguiente: "... considerando que para dar cumplimiento a las obligaciones de la India se ha hecho necesario modificar la Ley de Patentes de 1970 con arreglo a las obligaciones dimanantes del Acuerdo [sobre la OMC] ..." (véase el documento IP/N/1/IND/1). Si bien, como antes se ha dicho, la India puede elegir libremente la forma legal de dar cumplimiento a sus obligaciones dimanantes del Acuerdo sobre la OMC, observamos que la India no ha modificado ni cambiado de manera oficial y pública la opinión expresada en este Preámbulo.

⁹⁷Como en el actual ordenamiento de la India las solicitudes de patente de productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura no se examinan ni se publican, los competidores quizá no estén en situación de poner objeciones. Sin embargo, como en la Gaceta Oficial se publican datos tales como el título de la invención, la fecha de presentación de la solicitud y el nombre del solicitante, muchas veces los competidores podrán averiguar a qué solicitudes de patente presentadas en otros países corresponden las solicitudes de que se trate.

⁹⁸Véanse los párrafos 4.10 y 4.12 supra.

⁹⁹Véase el anexo 3 del presente informe.

¹⁰⁰ Informe del Órgano de Apelación en el caso "Estados Unidos - Medida que afecta a las importaciones de camisas y blusas de tejidos de lana procedentes de la India", adoptado el 23 de mayo de 1997, WT/DS33/AB/R, página 19.

¹⁰¹Véase el párrafo 7.30 supra.