7.42 Además, independientemente de las obligaciones de transparencia de la India en virtud del artículo 63, estimamos que se plantea un grave problema en el actual sistema indio para la presentación de solicitudes anticipadas, por el hecho de que no se ha publicado. En el contexto del párrafo 8 del artículo 70 cabe preguntar si unas prácticas administrativas no publicadas pueden considerarse un "medio por el cual puedan presentarse solicitudes de patente para esas invenciones". Si ese medio no se publica, ¿cómo puede un inventor presentar una solicitud? La India aduce que "[basta] con que las distintas compañías que [desean] presentar una solicitud [puedan] obtener la necesaria información de las autoridades competentes".¹⁰² En nuestra opinión, la mera existencia de esa posibilidad no es suficiente, aun cuando tomemos en consideración el hecho de que los agentes económicos en este campo están generalmente bien informados de los sistemas de protección de sus derechos. Debe haber una garantía de que el público -incluidos los nacionales interesados de los demás Miembros de la OMC- está adecuadamente informado. Puede argüirse que, para que los posibles solicitantes de los demás Miembros de la OMC estén adecuadamente informados, no solamente deben tener información sobre la existencia de un sistema de presentación de solicitudes de patente para los productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura, sino también estar informados del fin de ese sistema, que es, proteger la novedad de las invenciones de que se trate y la prioridad de las solicitudes que reivindiquen su protección de manera que las solicitudes de que se trate puedan desembocar en el otorgamiento de una patente en las condiciones establecidas en los apartados b) y c) del párrafo 8 del artículo 70, y conducir a la concesión de derechos exclusivos de comercialización en las condiciones establecidas en el párrafo 9 del artículo 70 inclusive durante el período de transición. De otro modo, se perderían la seguridad y previsibilidad necesarias para el funcionamiento del Acuerdo sobre los ADPIC y no estarían protegidas las legítimas expectativas de los nacionales interesados de los demás Miembros de la OMC. Sin embargo no hacemos constatación concreta ninguna acerca de los puntos debatidos en este párrafo, porque la alegación sobre la transparencia se trata más detalladamente en la sección siguiente.

7.43 Para concluir, constatamos que la India no ha tomado las medidas necesarias para dar cumplimiento a sus obligaciones resultantes del apartado a) del párrafo 8 del artículo 70, por la falta de seguridad jurídica en cuanto a la condición de las solicitudes de patente de producto para los productos farmacéuticos y productos químicos agrícolas en el sistema que este país aplica en la actualidad.

E. Artículo 63

7.44 Los Estados Unidos alegan que la India ha infringido el artículo 63 del Acuerdo sobre los ADPIC por no haber publicado ninguna información sobre la existencia de un nuevo sistema para la presentación anticipada de solicitudes de patente, después de la expiración de la Orden de Patentes (modificación) de 1994. Si bien los Estados Unidos formulan esta alegación como alternativa en caso de que el Grupo Especial llegara a constatar que la India ha establecido un sistema válido de presentación anticipada de solicitudes, y nosotros, como antes se ha dicho, hemos constatado que el actual sistema de presentación anticipada de solicitudes en la India no está en conformidad con el apartado a) del párrafo 8 del artículo 70 del Acuerdo sobre los ADPIC, estimamos necesario aclarar nuestras constataciones sobre la cuestión de la transparencia para evitar un vacío jurídico en caso de que si se interpusiera recurso el Órgano de Apelación revocase nuestras constataciones sobre el párrafo 8 del artículo 70.¹⁰³

7.45 En respuesta a la alegación de los Estados Unidos, la India aduce -además de las objeciones de procedimiento anteriormente expuestas- que en virtud del párrafo 2 del artículo 65 la India, como país en desarrollo, tiene derecho a aplazar la aplicación del artículo 63 hasta el 1º de enero del año 2000. El texto de los párrafos 1 y 2 del artículo 63 es el siguiente:

"1. Las leyes, reglamentos, decisiones judiciales definitivas y resoluciones administrativas de aplicación general hechos efectivos por un Miembro y referentes a la materia del presente Acuerdo (existencia, alcance, adquisición, observancia y prevención del abuso de los derechos de propiedad intelectual) serán publicados o, cuando tal publicación no sea factible, puestos a disposición del público, en un idioma del país, de forma que permita a los gobiernos y a los titulares de los derechos tomar conocimiento de ellos. También se publicarán los acuerdos referentes a la materia del presente Acuerdo, que estén en vigor entre el Gobierno o una entidad oficial de un Miembro y el Gobierno o una entidad oficial de otro Miembro.

2. Los Miembros notificarán las leyes y reglamentos a que se hace referencia en el párrafo 1 al Consejo de los ADPIC, para ayudar a éste en su examen de la aplicación del presente Acuerdo. El Consejo intentará reducir al mínimo la carga que supone para los Miembros el cumplimiento de esta obligación, y podrá decidir que exime a éstos de la obligación de comunicarle directamente las leyes y reglamentos, si las consultas con la OMPI sobre el establecimiento de un registro común de las citadas leyes y reglamentos tuvieran éxito. A este respecto, el Consejo examinará también cualquier medida que se precise en relación con las notificaciones con arreglo a las obligaciones estipuladas en el presente Acuerdo que se derivan de las disposiciones del artículo 6ter del Convenio de París (1967)."

Por otra parte, el texto de los párrafos 1 y 2 del artículo 65 es el siguiente:

"1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los párrafos 2, 3 y 4, ningún Miembro estará obligado a aplicar las disposiciones del presente Acuerdo antes del transcurso de un período general de un año contado desde la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC.

2. Todo país en desarrollo Miembro tiene derecho a aplazar por un nuevo período de cuatro años la fecha de aplicación, que se establece en el párrafo 1, de las disposiciones del presente Acuerdo, con excepción de los artículos 3, 4 y 5."

7.46 La cuestión que se plantea al Grupo Especial debe entenderse que esa exención abarca las obligaciones de transparencia estipuladas en el artículo 63 o si debe entenderse que la obligación procedimental de publicar y notificar las leyes y reglamentos nacionales entra en vigor en el momento en que el Miembro esté obligado a comenzar a aplicar una disposición sustantiva del Acuerdo sobre los ADPIC, es decir, que el momento de la obligación de la transparencia está en función del momento de la obligación sustantiva. En el primer caso, la India no tendría obligación de publicar y notificar desde el 1º de enero de 1995 las leyes y reglamentos por las que se da efecto a las prescripciones del apartado a) del párrafo 8 del artículo 70. Al examinar esta cuestión, observamos que el Acuerdo sobre los ADPIC contiene diversas disposiciones de procedimiento e institucionales, relacionadas no sólo con la transparencia sino también con la solución de diferencias, el establecimiento del Consejo de los ADPIC y la cooperación internacional, que deben ser entendidas, y lo han sido en la práctica del Consejo de los ADPIC, en el sentido de que se aplican desde el 1º de enero de 1995 o desde el momento en que deba cumplirse la correspondiente disposición sustantiva de conformidad con las estipulaciones de la Parte VI y del artículo 70. Un ejemplo es la Parte V del Acuerdo sobre los ADPIC, titulada "Prevención y solución de diferencias", que incluye las disposiciones de transparencia (artículo 63) y las disposiciones de solución de diferencias (artículo 64). Si las disposiciones de transparencia no fueran aplicables a la India en virtud del párrafo 2 del artículo 65, la conclusión lógica sería que las disposiciones de solución de diferencias tampoco le son aplicables. Es claro que esto no puede ser así y rechazamos el argumento de la India sobre este punto.

7.47 Observamos también que los Miembros de la OMC han confirmado este modo de entender en las medidas adoptadas por el Consejo de los ADPIC. El Consejo de los ADPIC ha considerado que el párrafo 2 del artículo 63 requiere que "todo Miembro, a partir del momento en que esté obligado a empezar a aplicar una disposición del Acuerdo sobre los ADPIC, notificará sin demora las leyes y reglamentos correspondientes".¹⁰⁴ Además, el Comité Preparatorio de la Organización Mundial del Comercio, que se reunió en 1994, señaló que "se hizo referencia a una obligación sustantiva, la prevista en el párrafo 8 del artículo 70, que entra en vigor en la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, y se aceptó que, de conformidad con el párrafo 2 del artículo 63, las leyes y reglamentos nacionales deben notificarse cuando entre en vigor la correspondiente obligación sustantiva.¹⁰⁵ El informe del Comité Preparatorio fue adoptado por el Consejo General el 1º de enero de 1995 según consta en el documento WT/GC/M/1. En nuestra opinión esa interpretación es plenamente compatible con los términos del Acuerdo sobre los ADPIC en su contexto y a la luz de su objeto y fin. El fin de la obligación de notificación prevista en el párrafo 2 del artículo 63 del Acuerdo sobre los ADPIC es "ayudar [al Consejo de los ADPIC] a examinar el funcionamiento del presente Acuerdo". Para realizar esta tarea, es claro que el Consejo necesita la información a partir del momento en que las obligaciones son aplicables.

7.48 Es claro que un mecanismo para la recepción de las solicitudes anticipadas, hecho efectivo por ley o mediante prácticas administrativas, es una medida "de aplicación general" en el sentido del párrafo 1 del artículo 63. Como hizo observar el Grupo Especial encargado del caso de la Ropa interior en relación con el artículo X del GATT de 1994, en tanto la medida "afecta a un número no identificado de operadores económicos, que incluyen productores nacionales y extranjeros", es una medida de aplicación general.¹⁰⁶ Así pues, la India tiene obligación de publicar o, si ello no es posible, de poner a disposición del público los términos y disposiciones concretos de su sistema de presentación anticipada de manera que permita a los gobiernos y a los titulares de los derechos conocerlos, según lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 63 del Acuerdo sobre los ADPIC. La India afirma que la existencia del sistema de presentación anticipada estaba reconocida en una respuesta escrita del Gobierno a una pregunta hecha en el Parlamento.¹⁰⁷ Sin embargo, esa manera de transmitir información no puede considerarse medio suficiente de publicación con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 1 del artículo 63 del Acuerdo sobre los ADPIC. La India no ha cumplido esta obligación. Igualmente consideramos que no es convincente la alegación de la India de que sólo la Ley de Patentes de 1970, sobre la cual se basan las prácticas administrativas, es objeto del requisito de publicación. Dado que la Ley de Patentes contiene disposiciones obligatorias que son contrarias a la práctica administrativa, en el mejor de los casos el texto de la Ley de Patentes por sí solo induciría al público a error en cuanto a la existencia del sistema de presentación anticipada y no satisfaría el requisito estipulado en el párrafo 1 del artículo 63.

7.49 En cuanto a las obligaciones de notificación contraídas en virtud del párrafo 2 del artículo 63, es evidente que la India no notificó al Consejo de los ADPIC el fundamento jurídico del sistema actual para la tramitación de las solicitudes presentadas por el sistema de anticipación después de la expiración de la Orden de Patentes (modificación) de 1994.

7.50 Visto lo que antecede, constatamos que la India no ha cumplido sus obligaciones de transparencia dimanantes de los párrafos 1 y 2 del artículo 63 del Acuerdo sobre los ADPIC.

F. Párrafo 9 del artículo 70

7.51 Finalmente procedemos a examinar la alegación de los Estados Unidos relativa a los derechos exclusivos de comercialización previstos en el párrafo 9 del artículo 70 del Acuerdo sobre los ADPIC. El texto del párrafo 9 del artículo 70 es el siguiente:

"Cuando un producto sea objeto de una solicitud de patente en un Miembro de conformidad con el párrafo 8 a), se concederán derechos exclusivos de comercialización, no obstante las disposiciones de la Parte VI, durante un período de cinco años contados a partir de la obtención de la aprobación de comercialización en ese Miembro o hasta que se conceda o rechace una patente de producto en ese Miembro si este período fuera más breve, siempre que, con posterioridad a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, se haya presentado una solicitud de patente, se haya concedido una patente para ese producto y se haya obtenido la aprobación de comercialización en otro Miembro."

No se discute que en la actualidad no hay en la India ni legislación ni práctica administrativa para la concesión de derechos exclusivos de comercialización para esos productos, que satisfagan las condiciones estipuladas en el párrafo 9 del artículo 70. La India también admite que precisa legislación para establecer un sistema de concesión de derechos exclusivos de comercialización. Como antes se ha dicho, la Orden de Patentes (modificación) de 1994 contiene disposiciones tendentes a establecer ese sistema desde el 1º de enero de 1995, pero el sistema caducó al expirar la Orden.

7.52 Los Estados Unidos aducen que la obligación de establecer un sistema de derechos exclusivos de comercialización se originó el 1º de enero de 1995 y que, como la India no ha previsto en su legislación un sistema de derechos exclusivos de comercialización, no cumple actualmente las disposiciones del párrafo 9 del artículo 70. La India argumenta que como hasta ahora no ha habido en la India ninguna solicitud de concesión de derechos exclusivos de comercialización, no ha dejado de cumplir las obligaciones que le impone el párrafo 9 del artículo 70 y que no está obligada a poner a disposición general los derechos exclusivos de comercialización antes de que se produzcan las circunstancias especificadas en el párrafo 9 del artículo 70. Así pues la pregunta central que se plantea a este Grupo Especial es la cuestión del momento: ¿desde cuándo debe estar establecido un mecanismo para la concesión de derechos exclusivos de comercialización?

7.53 Más concretamente, esta pregunta se compone de dos subpreguntas:

a) ¿Infringe la India el Acuerdo sobre los ADPIC si, en el momento adecuado, sus autoridades ejecutivas no tienen las facultades legales para conceder derechos exclusivos de comercialización, aun cuando la concesión de tales derechos no haya sido denegada a un producto que reúne las condiciones para recibirlos?

b) Si la respuesta es afirmativa, ¿cuál es el momento adecuado en el cual deben concederse esas facultades legales?

En nuestra opinión, la respuesta a la pregunta a) es afirmativa por las siguientes razones. La mayoría de las disposiciones del Acuerdo sobre la OMC tienen por objeto impedir que los gobiernos adopten medidas que puedan resultar perjudiciales para el comercio y, por consiguiente tienen que ver con la existencia de legislación que exige a los gobiernos actuar de una manera que es incompatible con las obligaciones adquiridas en virtud del Acuerdo sobre la OMC. Así, si un Miembro tiene legislación que obligue al ejecutivo a actuar de esa manera, infringe sus obligaciones aun cuando esa legislación concreta no se haya aplicado todavía.¹⁰⁸ El Acuerdo sobre los ADPIC es distinto de los demás acuerdos abarcados porque la mayoría de sus disposiciones exigen que los Miembros tomen medidas positivas; en este caso concreto, conceder derechos exclusivos de comercialización de conformidad con el párrafo 9 del artículo 70. En las situaciones en que un Miembro ha de dar efecto a esas medidas positivas, la omisión de dotar al ejecutivo de las facultades necesarias constituye una infracción del Acuerdo, porque la falta de tales facultades obliga al ejecutivo a no cumplir con las obligaciones de Miembro de la OMC. El razonamiento subyacente es que, como ya hemos expuesto, la falta de legislación frustra expectativas legítimas en cuento a las condiciones de competencia.¹⁰⁹ Así pues, si el poder ejecutivo del Gobierno de la India no tiene facultades para dar efecto a las obligaciones contraídas en virtud del párrafo 9 del artículo 70, incumplirá las obligaciones que le impone el Acuerdo sobre los ADPIC aun cuando no realice un acto concreto de incumplimiento. Teniendo en cuenta este análisis, la cuestión que se plantea al Grupo Especial es una cuestión de fecha: desde cuándo el Acuerdo sobre los ADPIC obliga al ejecutivo de la India a tener las facultades necesarias para conceder derechos exclusivos de comercialización y proteger así las expectativas legítimas de los demás Miembros en cuanto a la relación competitiva entre sus nacionales y los nacionales de la India.

Análisis textual

7.54 El punto de partida de nuestro análisis de la cuestión de las fechas debe ser la formulación del párrafo 9 del artículo 70.¹¹⁰ Observamos que, como también sucede en el párrafo 8 del mismo artículo 70, en el párrafo 9 se utiliza la expresión "no obstante las disposiciones de la Parte VI". El sentido corriente de esta expresión indica claramente que los Miembros a quienes la disposición se aplica no pueden prevalerse de las disposiciones transitorias estipuladas en la Parte VI, incluido el artículo 65. Así pues, la fecha efectiva de esta disposición debe ser la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, lo que significa que un Miembro que esté sujeto a las disposiciones del párrafo 9 del artículo 70 debe estar preparado para conceder derechos exclusivos de comercialización en cualquier momento después del 1º de enero de 1995.

7.55 La India parece haber llegado a una conclusión diferente sobre la base del texto del párrafo 9 del artículo 70. Primeramente, la India hace observar que el párrafo 9 del artículo 70, a diferencia del apartado a) del párrafo 8 de ese mismo artículo, no contiene la frase "establecerá desde la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC". Ello no obstante, esta diferencia no es significativa dado que el párrafo 9 del artículo 70 está directamente vinculado con el apartado a) del párrafo 8 del mismo artículo 70. Dicho párrafo 9 se aplica "cuando un producto sea objeto de una solicitud de patente en un Miembro de conformidad con el párrafo 8 a)". Habida cuenta de que el párrafo 8 a) del artículo 70 debe aplicarse desde la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC, es de prever que, en ausencia de una indicación clara en contrario, la fecha de aplicación sea la misma para el párrafo 9.

7.56 En segundo lugar, la India aduce que las obligaciones dimanantes del párrafo 9 del artículo 70 deben distinguirse de las derivadas de otras disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC porque en dicho párrafo se utiliza la expresión "se concederán derechos exclusivos de comercialización ...". A juicio de la India, hay una diferencia importante entre esta expresión y otras expresiones tales como "las patentes podrán obtenerse ..." del artículo 27.¹¹¹ Este argumento no llega a convencernos. Ambas partes están de acuerdo en que para el cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo 9 del artículo 70 se requiere un sistema en virtud del cual puedan presentarse solicitudes de derechos exclusivos de comercialización. El artículo 27 y el párrafo 9 del artículo 70 poseen una base común pues exigen que el Miembro establezca un sistema para la concesión de esos derechos específicos. Vistas en este contexto, las expresiones "podrán obtenerse" y "se concederán" casi pueden utilizarse indistintamente.¹¹²

Contexto, objeto y fin

7.57 El análisis del contexto y del objeto y fin del párrafo 9 del artículo 70 no modifica la conclusión anterior. El párrafo 9 del artículo 70, como todas las demás disposiciones del Acuerdo sobre los ADPIC, debe interpretarse de buena fe, tomando en consideración las expectativas legítimas de los demás Miembros de la OMC. Es claro que el párrafo 9 del artículo 70 tiene el mismo objeto y fin que el párrafo 8 del mismo artículo 70, al cual se hace una referencia explícita: a saber, conceder cierto grado de protección de los intereses de los inventores de productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura durante el período transitorio. La India, aun cuando está de acuerdo en general con esta observación, trata de restringir su ámbito al argüir que el fin del párrafo 9 del artículo 70 es dar a esos inventores el privilegio económico de un derecho exclusivo de comercialización sólo durante el período de cinco años anterior al 1º de enero de 2005 si sus invenciones de productos siguen sin poder patentarse más allá del período transitorio de cinco años estipulado para los países en desarrollo en el párrafo 2 del artículo 65. Este argumento no nos convence. El objeto y fin de la disposición es prever unos derechos específicos de comercialización. En el contexto, esos derechos compensan en parte la ausencia de una protección real mediante patentes en los países que se prevalen de los períodos transitorios estipulados en el Acuerdo sobre los ADPIC. Esos derechos han de concederse en cuanto las condiciones se cumplan en cualquier momento después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC. Ni por el objeto y fin del párrafo 9 del artículo 70, ni por su contexto ni por su texto entran en vigor sólo después del año 2000.

7.58 La India parece aducir además que no es necesario conceder los derechos exclusivos de comercialización antes del 1º de enero del año 2000, sobre la base del argumento de que no tiene sentido comercial obtener un derecho exclusivo de comercialización para un período de cinco años salvo que ese período vaya inmediatamente seguido del período de plena protección mediante patente.¹¹³ Este argumento es una mera conjetura sobre cómo podrían reaccionar los agentes económicos a una situación jurídica concreta. Tal conjetura no autoriza a la India a retrasar el cumplimiento de sus obligaciones derivadas del párrafo 9 del artículo 70 hasta el 1º de enero del año 2000, especialmente porque no hay garantía de que la decisión sobre la concesión de patentes se adoptará el 1º de enero de 2005.¹¹⁴ Tampoco nos convence la lógica económica de esta conjetura. En función de la situación de un determinado mercado, un derecho exclusivo de comercialización para un período de cinco años seguido de un vacío de algunos años hasta la concesión de la protección mediante patente algún tiempo después del 1º de enero de 2005 podría ser esencial para los fabricantes de productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura al objeto de establecer su propia posición en el mercado. Los competidores, sabedores de que es inminente el otorgamiento posterior de la protección mediante patente, probablemente se vean desalentados de entrar en el mercado durante este breve tiempo en que podrían hacerlo.

7.59 La India aduce además que las disposiciones transitorias del Acuerdo sobre los ADPIC conceden a los países en desarrollo Miembros el derecho de optar entre prever la patentabilidad de las invenciones de los productos en cuestión y el otorgamiento de derechos exclusivos de comercialización y que sería lógicamente incoherente con este derecho a no optar por la obligación de conceder derechos exclusivos de comercialización interpretar el párrafo 9 del artículo 70 en el sentido de que obliga a los Miembros a prever la disponibilidad general de esos derechos exclusivos desde la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC.¹¹⁵ No nos parece que este argumento sea persuasivo. Como en el caso del apartado a) del párrafo 8 del artículo 70, la concesión de derechos exclusivos de comercialización es una obligación especial vinculada al hecho de haberse acogido a las disposiciones transitorias previstas en los artículos 65 y 66 del Acuerdo.¹¹⁶ Aceptar la interpretación que la India hace de este punto equivaldría a exonerar de esta obligación a los Miembros que se prevalen de esas disposiciones transitorias, alterando el equilibrio, cuidadosamente negociado, de los derechos y obligaciones durante el período transitorio.

7.60 Sobre la base de las reglas usuales de interpretación de los tratados, hemos llegado a la conclusión de que, en virtud de las disposiciones del párrafo 9 del artículo 70, debe haber un mecanismo dispuesto para otorgar derechos exclusivos de comercialización en cualquier momento posterior a la fecha de entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC. La India sugiere que con este resultado se hace caso omiso de que en la realidad transcurrirán muchos años antes de que nadie esté en situación de solicitar los derechos exclusivos de comercialización previstos en el párrafo 9 del artículo 70. Sin embargo, aun cuando aceptemos que puede producirse algún retraso después del 1º de enero de 1995, no aceptamos que ese retraso se extienda hasta la fecha del establecimiento del presente Grupo Especial o que el resultado de nuestro anterior análisis deba modificarse. En virtud de las disposiciones del párrafo 9 del artículo 70 la India debe conceder derechos exclusivos de comercialización en cuanto un producto cumpla las siguientes condiciones:

a) que se haya presentado en la India, por el sistema de presentación anticipada, una solicitud para un producto farmacéutico o producto químico para la agricultura;

b) que para ese producto se haya presentado una solicitud de patente en otro Miembro de la OMC después del 1º de enero de 1995;

c) que el otro Miembro haya concedido la patente;

d) que el otro Miembro haya aprobado la comercialización del producto; y

e) que la India haya aprobado la comercialización del producto.

La India aduce que "el sentido común y la experiencia práctica indican que todos estos pasos necesitan mucho tiempo y que normalmente los productos en cuestión no entrarán en el mercado en un país en desarrollo antes de la expiración del período transitorio de 10 años" (cursivas añadidas).¹¹⁷ Quizá sea así. Sin embargo, en este análisis no es relevante un período medio. Lo que realmente importa es saber cuándo podrá un producto cumplir las condiciones estipuladas en el párrafo 9 del artículo 70. Aunque puede aducirse en general que esas circunstancias tardan algún tiempo en concretarse, nunca se puede decir con exactitud cuánto tiempo van a tardar en hacerlo. En realidad, según los Estados Unidos, hay al menos una compañía farmacéutica estadounidense que ha completado los pasos b) a d) supra para dos productos.¹¹⁸

7.61 Observamos también que los pasos a), b), c) y d) del párrafo anterior son circunstancias que quedan fuera del control de las autoridades de la India. Dicho de otro modo, no constituyen una base explícita para el aplazamiento de las obligaciones dimanantes del párrafo 9 del artículo 70. El paso e) está bajo el control de las autoridades de la India. Sin embargo, si las aprobaciones de comercialización se deniegan meramente para retrasar la concesión de derechos exclusivos de comercialización, ello daría lugar a problemas de aplicación de buena fe del Acuerdo sobre los ADPIC. Más aún, la gama de los productos afectados, es decir, los productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura, es amplia y se aplicarán a ellos diferentes regímenes de comercialización según los productos de que se trate.¹¹⁹ Por estos motivos no estamos convencidos de que la India pueda establecer ninguna fecha específica posterior al 1º de enero de 1995 como fecha en la cual deba tener establecido el medio legal necesario para dar efecto a las disposiciones relativas a los derechos exclusivos de comercialización del párrafo 9 del artículo 70.

7.62 Un aplazamiento de la fecha efectiva no puede seguirse meramente del hecho de que hasta ahora no haya habido solicitudes de concesión de derechos exclusivos de comercialización. Cuando, como hemos expuesto en relación con el párrafo 8 del artículo 70, la falta de garantía legal probablemente desalienta a posibles solicitantes de presentar una solicitud¹²⁰, así sucede sin lugar a dudas cuando el sistema no existe. La falta de un sistema puede desalentar la presentación de solicitudes y la falta de éstas puede prolongar la falta del sistema. Éste es evidentemente un problema real. Recordamos que las pruebas presentadas por los Estados Unidos indican que existe la posibilidad de que al menos un fabricante estadounidense, que ha recibido la aprobación de comercialización en los Estados Unidos y en Europa, solicite la concesión de derechos exclusivos de comercialización en la India. Según los Estados Unidos, "la compañía dudaba en proceder sin conocer cuál era el sistema para la concesión de esos derechos, por temor a perder su capacidad de recibirlos [derechos exclusivos de comercialización] por algún problema de procedimiento".¹²¹

Conclusión

7.63 Para concluir, constatamos que la India no ha cumplido sus obligaciones derivadas del párrafo 9 del artículo 70 ni ha hecho honor a las legítimas expectativas de sus interlocutores comerciales en tal sentido. Es obligación de los Miembros establecer un sistema para la concesión de derechos exclusivos de comercialización que esté disponible en cualquier momento después de la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC.

7.64 A este respecto, los Estados Unidos solicitan que este Grupo Especial constate que las obligaciones dimanantes del párrafo 9 del artículo 70 incluyen la concesión al titular de los derechos de comercialización del derecho exclusivo de controlar la entrada de competidores en el mercado durante el período de vigencia de esos derechos "de manera que no se permita a los competidores del titular entrar en el mercado sin el consentimiento de éste". Consideramos que una constatación sobre la naturaleza del derecho que ha de otorgarse en virtud del párrafo 9 del artículo 70 no es necesaria para resolver esta diferencia concreta, que versa sobre la inexistencia actual de un sistema de derechos exclusivos de comercialización en la India. Por el contrario, es suficiente que el Grupo Especial recomiende que la India se ponga en conformidad con las obligaciones que le impone el Acuerdo sobre los ADPIC.

G. Sugerencias del Grupo Especial

7.65 En cuanto a la petición de los Estados Unidos de que este Grupo Especial sugiera que la India cumpla sus obligaciones dimanantes de los párrafos 8 y 9 del artículo 70 de manera similar al modo en que el Pakistán ha indicado que está cumpliendo esas obligaciones, tal como se refleja en el documento WT/DS36/4, no consideramos adecuada tal sugerencia, pues menoscabaría el derecho de la India a elegir el modo de aplicar el Acuerdo sobre los ADPIC de conformidad con el párrafo 1 de su artículo 1.

7.66 Recordamos sin embargo que hemos señalado que deben protegerse los intereses de las personas que habrían presentado solicitudes de patente si se hubiera establecido un mecanismo adecuado al expirar la Orden de Patentes (modificación) de 1994, pues la falta de un sistema idóneo de presentación anticipada de solicitudes les ha privado en realidad de ventajas que habrían tenido en el futuro.¹²² También deben protegerse los intereses de las personas que han presentado tales solicitudes en el marco de la Orden de Patentes (modificación) de 1994 o de las prácticas administrativas actualmente establecidas. Consideramos adecuado hacer una sugerencia a este respecto. Esta sugerencia no es una sentencia declaratoria. Más bien debe entenderse como un intento de conseguir una solución positiva de la presente diferencia, como exige el párrafo 7 del artículo 3 del ESD.

VIII. CONCLUSIONES

8.1 Sobre la base de las constataciones que anteceden, el Grupo Especial llega a la conclusión de que la India no ha cumplido sus obligaciones resultantes del apartado a) del párrafo 8 del artículo 70 y, en el caso alternativo, de los párrafos 1 y 2 del artículo 63 del Acuerdo sobre los ADPIC, porque no ha establecido un mecanismo que preserve adecuadamente la novedad y la prioridad de las solicitudes de patente de producto para las invenciones de productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura durante el período transitorio del cual tiene derecho a prevalerse en virtud del artículo 65 del Acuerdo, ni ha publicado ni notificado adecuadamente información sobre ese mecanismo; y que la India no ha cumplido sus obligaciones resultantes del párrafo 9 del artículo 70 del Acuerdo sobre los ADPIC porque no ha establecido un sistema para la concesión de derechos exclusivos de comercialización.

8.2 El Grupo Especial recomienda que el Órgano de Solución de Diferencias pida a la India que ponga su régimen transitorio para la protección mediante patente de los productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura en conformidad con las obligaciones que le impone el Acuerdo sobre los ADPIC. El Grupo Especial sugiere además que, al establecer un mecanismo que preserve la novedad y prioridad de las solicitudes de patente de producto para las invenciones de productos farmacéuticos y productos químicos para la agricultura durante el período transitorio, la India debe tener en cuenta los intereses de las personas que habrían presentado solicitudes de patente si se hubiera establecido un mecanismo adecuado a la expiración de la Orden de Patentes de 1994, y los de quienes ya han presentado tales solicitudes en el marco de esa Orden o de las prácticas administrativas actualmente establecidas.

Continuación: Anexos 1, 2 y 3

¹⁰²Véase el párrafo 4.7 supra.

¹⁰³Véanse los párrafos 6.6 a 6.12 supra.

¹⁰⁴Procedimientos para la notificación y el posible establecimiento de un registro común de las leyes y reglamentos nacionales de conformidad con el párrafo 2 del artículo 63. Decisión del Consejo de los ADPIC de 21 de noviembre de 1995 (véase el documento IP/C/2).

¹⁰⁵PC/R, párrafo 45, en el que se aprueban los informes y recomendaciones contenidos en el documento PC/IPL/7, párrafo 9.

¹⁰⁶Informe del Grupo Especial encargado del caso "Estados Unidos - Restricciones aplicadas a las importaciones de ropa interior de algodón y fibras sintéticas o artificiales, párrafo 7.65. Esta conclusión fue mantenida por el Órgano de Apelación en su informe sobre el mismo caso, documento WT/DS24/AB/R, página 23.

¹⁰⁷Véase el anexo 2 del presente informe.

¹⁰⁸Véanse, por ejemplo, los informes de los Grupos Especiales encargados de los casos "Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y determinadas sustancias importadas", párrafo 5.2.9 y "Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta", párrafo 5.59.

¹⁰⁹Véase las exposiciones que se hacen en los párrafos 7.18 a 7.22 supra y un ejemplo concreto de esa frustración en el párrafo 7.62 infra.

¹¹⁰Véanse los párrafos 7.18 y 7.24 supra.

¹¹¹Véase el párrafo 4.27 supra.

¹¹²La India mantiene que el sentido corriente del término "avalaible" (disponible) es "at disposal" (a disposición) o "obtainable" (que puede obtenerse), lo que supuestamente es distinto de "concedido". Este argumento hubiera sido más convincente si lo que ha de "concederse" fuera un privilegio exclusivo sobre una base ad hoc. Sin embargo, aquí tratamos de "derechos" exclusivos de comercialización. El término "derecho" connota una acreditación que una persona puede reclamar con justicia. Así pues, implica una disponibilidad general y no discrecional en el caso de las personas que reúnen las condiciones para ejercerlo. En nuestra opinión, un derecho exclusivo de comercialización no puede "concederse" en un caso específico salvo que antes esté "disponible".

¹¹³Véase el párrafo 4.27 supra.

¹¹⁴Si la India utilizara la totalidad del período transitorio de que dispone, estaría obligada a examinar la patentabilidad de estas invenciones a partir del 1º de enero de 2005. Este proceso podría llevar algún tiempo y de él podría resultar que la decisión sobre la concesión se tomaría algo después.

¹¹⁵Véase el párrafo 4.27 supra.

¹¹⁶Véase el párrafo 7.28 supra.

¹¹⁷Véase el párrafo 4.27 supra.

¹¹⁸Véase el párrafo 4.30 supra. Véase también la exposición que se hace en el párrafo 7.62 infra.

¹¹⁹Por ejemplo, la India ha indicado en relación con los productos químicos para la agricultura que "las aprobaciones de comercialización dependerán de que el solicitante presente datos que considere satisfactorios y acepte el Comité de Registro, creado en virtud de la Ley de Insecticidas" (véase el párrafo 4.29 supra).

¹²⁰Véase el párrafo 7.41 supra.

¹²¹Véase el párrafo 4.30 supra y el anexo 3 del presente informe.

¹²²Véase el párrafo 7.39 supra.