En el caso presente, el Grupo Especial concluyó lo siguiente:

... los informes de grupos especiales adoptados por las PARTES CONTRATANTES del GATT y por el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC constituían la práctica ulteriormente seguida en un caso concreto en virtud de las decisiones por las que se habían adoptado esos informes. El reconocimiento institucional de que los informes adoptados de los grupos especiales constituyen una práctica ulteriormente seguida se encuentra en el apartado b) iv) del artículo 1 del GATT de 1994 (anexo 1A al Acuerdo de Marrakech por el que se establece la Organización Mundial del Comercio). Tales informes forman parte integrante del GATT de 1994, por cuanto están incluidas en "las demás decisiones de las PARTES CONTRATANTES del GATT de 1947". ³²

En el apartado b) del párrafo 3 del artículo 31 de la Convención de Viena se indica que, para los efectos de la interpretación del tratado, "[j]untamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta [...] toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado". En derecho internacional, por lo general, se entiende que en esencia la práctica ulteriormente seguida en la interpretación de un tratado radica en una serie "concordante, común y coherente", de actos o declaraciones que bastan para determinar un modelo discernible que lleve implícito el acuerdo de las partes acerca de su interpretación. ³³ Un acto aislado no suele ser suficiente para determinar una práctica ulteriormente seguida; ³⁴ sino que se requiere una serie de actos por los que se establezca el acuerdo de las partes. ³⁵

Si bien los informes de los grupos especiales del GATT de 1947 ³⁶ se adoptaron por decisiones de las PARTES CONTRATANTES, ³⁷ la decisión de adoptar un informe de un grupo especial no constituía, en el marco del GATT de 1947, un acuerdo de las PARTES CONTRATANTES acerca de la argumentación jurídica de ese informe. La opinión generalmente aceptada en el marco del GATT de 1947 era que las conclusiones y recomendaciones formuladas de un informe adoptado de un grupo especial eran obligatorias para las partes en litigio en ese caso concreto, pero los grupos especiales posteriores no se consideraban jurídicamente constreñidos por las consideraciones detalladas y el razonamiento de un informe de un grupo especial anterior. ³⁸

No consideramos que las PARTES CONTRATANTES, al decidir adoptar un informe de un grupo especial, tuvieran la intención de que su decisión constituyera una interpretación definitiva de las disposiciones pertinentes del GATT de 1947. Ni estimamos que el GATT de 1994 así lo contemple. El Acuerdo sobre la OMC contiene una justificación específica para llegar a esta conclusión. El párrafo 2 del artículo IX del Acuerdo sobre la OMC dispone que: "La Conferencia Ministerial y el Consejo General tendrán la facultad exclusiva de adoptar interpretaciones del presente Acuerdo y de los Acuerdos Comerciales Multilaterales". El párrafo 2 del artículo IX prevé además que estas decisiones "se tomará [n] por mayoría de tres cuartos de los Miembros". El hecho de que el Acuerdo sobre la OMC haya establecido de manera tan específica esta "facultad exclusiva" de interpretar el Acuerdo, es razón suficiente para concluir que esta facultad no se concede tácitamente o por inadvertencia en ninguna otra parte.

En el pasado, las decisiones de adoptar informes de grupos especiales en el marco del artículo XXIII del GATT de 1947 eran distintas de la acción colectiva de las PARTES CONTRATANTES prevista en el artículo XXV del GATT de 1947. En la actualidad, su naturaleza sigue siendo distinta de las interpretaciones del GATT de 1994 y de los demás Acuerdos Comerciales Multilaterales abarcados por el Acuerdo sobre la OMC, dadas por la Conferencia Ministerial de la OMC o por el Consejo General. Así se deduce claramente del párrafo 9 del artículo 3 del ESD, según el cual:

Las disposiciones del presente Entendimiento no perjudicarán el derecho de los Miembros de recabar una interpretación autorizada de las disposiciones de un acuerdo abarcado mediante decisiones adoptadas de conformidad con el Acuerdo sobre la OMC o un acuerdo abarcado que sea un Acuerdo Comercial Plurilateral.

El párrafo 1 del artículo XVI del Acuerdo sobre la OMC y el apartado b) iv) del artículo 1 del texto del anexo 1A por el que se incorpora el GATT de 1994 al Acuerdo sobre la OMC traen la historia y experiencia jurídicas adquiridas en el GATT de 1947 al nuevo ámbito de la OMC, de una manera que garantiza la continuidad y coherencia en una transición fluida a partir del sistema del GATT de 1947. Con esto se afirma la importancia que tiene para los Miembros de la OMC la experiencia adquirida por las PARTES CONTRATANTES del GATT de 1947, y se reconoce la importancia constante de esta experiencia para el nuevo sistema comercial al que sirve la OMC. Los informes adoptados de los grupos especiales son una parte importante del acervo del GATT. Los grupos especiales posteriores suelen examinarlos. Estos informes crean expectativas legítimas en los Miembros de la OMC y, por consiguiente, deben tenerse en cuenta cuando son pertinentes para una diferencia. Sin embargo, no son obligatorios sino para solucionar la diferencia específica entre las partes en litigio. ³⁹ En resumen, el carácter y condición jurídica de estos informes no ha variado tras la entrada en vigor del Acuerdo sobre la OMC.

Por estos motivos, no estamos de acuerdo con la conclusión del Grupo Especial, recogida en el párrafo 6.10 de su Informe, de que "los informes de grupos especiales adoptados por las PARTES CONTRATANTES del GATT y por el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC constituían la práctica ulteriormente seguida en un caso concreto", dado que la expresión "práctica ulteriormente seguida" se utiliza en el artículo 31 de la Convención de Viena. Además, tampoco estamos de acuerdo con la conclusión del Grupo Especial, recogida en este mismo párrafo de su Informe, de que los informes adoptados de grupos especiales constituyen por sí mismos "las demás decisiones de las PARTES CONTRATANTES del GATT de 1947" a los efectos del apartado b) iv) del artículo 1 del texto del anexo 1A por el que se incorpora el GATT de 1994 al Acuerdo sobre la OMC.

No obstante, compartimos la conclusión del Grupo Especial, incluida en dicho párrafo, de que los informes no adoptados de grupos especiales "carecían de valor normativo en el sistema del GATT o de la OMC, puesto que no habían sido avalados por decisiones de las PARTES CONTRATANTES del GATT o de los Miembros de la OMC". ⁴⁰ Del mismo modo, estamos de acuerdo en que "un grupo especial podía encontrar útiles orientaciones en el razonamiento seguido en un informe no adoptado de un grupo especial que a su juicio fuera pertinente al asunto que examinaba". ⁴¹

El Acuerdo sobre la OMC es un tratado, esto es, el equivalente internacional de un contrato. Huelga decir que los Miembros de la OMC, en ejercicio de su soberanía y en defensa de sus propios intereses nacionales, han cerrado un trato. A cambio de las ventajas que esperan obtener como Miembros de la OMC, han acordado ejercer su soberanía de conformidad con los compromisos contraídos en el marco del Acuerdo sobre la OMC.

Uno de estos compromisos es el artículo III del GATT de 1994, titulado "Trato nacional en materia de tributación y de reglamentación interiores". A los efectos de la presente apelación, éstas son las partes pertinentes del artículo III:

1. Las partes contratantes reconocen que los impuestos y otras cargas interiores, así como las leyes, reglamentos y prescripciones que afecten a la venta, la oferta para la venta, la compra, el transporte, la distribución o el uso de productos en el mercado interior y las reglamentaciones cuantitativas interiores que prescriban la mezcla, la transformación o el uso de ciertos productos en cantidades o en proporciones determinadas, no deberían aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional.*

Manuel Raba [[email protected]] Los productos del territorio de toda parte contratante importados en el de cualquier otra parte contratante no estarán sujetos, directa ni indirectamente, a impuestos interiores u otras cargas interiores, de cualquier clase que sean, superiores a los aplicados, directa o indirectamente, a los productos nacionales similares. Además, ninguna parte contratante aplicará, de cualquier otro modo, impuestos u otras cargas interiores a los productos importados o nacionales, en forma contraria a los principios enunciados en el párrafo 1.*

Un impuesto que se ajuste a las prescripciones de la primera frase del párrafo 2 no deberá ser considerado como incompatible con las disposiciones de la segunda frase sino en caso de que haya competencia entre, por una parte, el producto sujeto al impuesto y, por otra parte, un producto directamente competidor o que puede sustituirlo directamente y que no esté sujeto a un impuesto similar.

El objetivo general y fundamental del artículo III es evitar el proteccionismo en la aplicación de los impuestos y medidas reglamentarias interiores. Más concretamente, el propósito del artículo III "es el de que las medidas interiores no se apliquen a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional'". ⁴² A este fin, el artículo III obliga a los Miembros de la OMC a facilitar para los productos importados unas condiciones de competencia iguales a las de los productos nacionales. ⁴³ "[L]os redactores del Acuerdo General tuvieron manifiestamente la intención de que los productos importados, después de abonados los derechos de aduana correspondientes, sean tratados de la misma manera que los productos similares de origen nacional; de ser de otro modo se podría conceder una protección indirecta." ⁴⁴ Además, carece de importancia que "los efectos comerciales" de la diferencia tributaria entre los productos importados y los nacionales, reflejada en los volúmenes de las importaciones, sean insignificantes o incluso inexistentes; el artículo III protege las expectativas no de un determinado volumen de comercio, sino más bien las expectativas de la relación de competencia en condiciones de igualdad entre los productos importados y los nacionales. ⁴⁵ Los Miembros de la OMC son libres de perseguir sus propios objetivos nacionales mediante la tributación o la reglamentación interiores siempre y cuando no lo hagan de manera que infrinjan lo dispuesto en el artículo III o cualquier otro compromiso contraído en el marco del Acuerdo sobre la OMC.

El propósito general del artículo III de evitar el proteccionismo ha de tenerse presente al examinar la relación entre el artículo III y otras disposiciones del Acuerdo sobre la OMC. Si bien la protección de las concesiones arancelarias negociadas es sin duda un objetivo del artículo III, ⁴⁶ no debe olvidarse lo que se declara en el párrafo 6.13 del Informe del Grupo Especial, que "uno de los principales objetivos del artículo III es garantizar que los Miembros de la OMC no socaven mediante medidas interiores los compromisos contraídos en el marco del artículo II". El alcance protector del artículo III no se limita a los productos objeto de concesiones arancelarias en virtud del artículo II. La obligación de trato nacional del artículo III es una prohibición general del uso de impuestos u otras medidas reglamentarias interiores de modo que se proteja la producción nacional. Esta obligación también se extiende claramente a productos que no son objeto de consolidaciones en virtud del artículo II, ⁴⁷ como lo confirma la historia de las negociaciones del artículo III. ⁴⁸

A los términos del artículo III debe dárseles su significado ordinario: en su contexto y a la luz del objeto y finalidad general del Acuerdo sobre la OMC. Así pues, la redacción actual del artículo aporta la base para una interpretación que debe dar sentido y efecto a todos sus términos. La interpretación adecuada de este artículo es, en primer lugar, una interpretación textual. En consecuencia, es acertado que el Grupo Especial estime que hay una distinción entre el párrafo 1 del artículo III, que "contiene principios generales", y el párrafo 2, que "establece obligaciones específicas en relación con los impuestos interiores y otras cargas interiores". ⁴⁹ El párrafo 1 del mismo artículo formula el principio general de que no deberían aplicarse medidas interiores de manera que se proteja la producción nacional. Este principio general informa el resto del artículo III. La finalidad del citado párrafo 1 es establecer ese principio general y que sirva de guía para la comprensión e interpretación de las obligaciones específicas que figuran en el párrafo 2 del artículo III y los demás párrafos del mismo artículo, respetando al propio tiempo, y no disminuyendo en ningún modo, el significado de la actual redacción de los textos de esos otros párrafos. En suma, el párrafo 1 del artículo III constituye parte del contexto del párrafo 2, del mismo modo que constituye parte del contexto de cada uno de los demás párrafos del artículo III. Cualquier otra lectura del artículo III tendría el efecto de vaciar de sentido el texto del párrafo 1, lo que violaría el principio fundamental de la efectividad en la interpretación de tratados. Coherentes con este principio de efectividad, y con las diferencias textuales en las dos frases, creemos que el párrafo 1 del artículo III informa la primera frase y la segunda frase del párrafo 2 del mismo artículo de diferentes formas.

1. Primera frase

El párrafo 1 del artículo III informa la primera frase del párrafo 2 del mismo artículo, al establecer que si los productos importados se someten a impuestos superiores a los aplicados a los productos nacionales similares, esa medida tributaria será incompatible con el artículo III. La primera frase del párrafo 2 no hace referencia específica al párrafo 1. No se alude de manera específica en esa primera frase al principio general establecido en el párrafo 1, que advierte a los Miembros de la OMC que no apliquen medidas "de manera que se proteja la producción nacional". Esta omisión debe tener algún sentido. Creemos que ese sentido es simplemente que para mostrar que una medida tributaria es incompatible con el principio general establecido en la primera frase no es necesario establecer la presencia de una aplicación protectora separadamente de los requisitos específicos incluidos en la primera frase. No obstante, esto no significa que el principio general del párrafo 1 del artículo III no se aplique a esa frase. Por el contrario, creemos que la primera frase del párrafo 2 del artículo III es, en efecto, una aplicación de ese principio general. El significado ordinario de la primera frase del párrafo 2 conduce inevitablemente a esa conclusión. Leída en su contexto y a la luz del objeto y finalidad general del Acuerdo sobre la OMC, la primera frase requiere un examen de la conformidad de una medida tributaria interna con el artículo III, consistente en determinar, en primer lugar, si los productos importados y nacionales gravados son "similares" y, en segundo lugar, si los impuestos aplicados a los productos importados son "superiores" a los aplicados a los productos nacionales similares. Si los productos importados y nacionales son "productos similares", y si los impuestos aplicados a los productos importados son "superiores" a los aplicados a los productos nacionales similares, la medida será incompatible con la primera frase del párrafo 2 del artículo III. ⁵⁰

Este planteamiento de un examen del párrafo 2 del artículo III, primera frase, es compatible con la práctica precedente del GATT de 1947. ⁵¹ Además es compatible con el objetivo y finalidad del párrafo 2 del artículo III, que el Grupo Especial en el caso precedente al actual en el que se trataba de una versión anterior de la Ley del Impuesto sobre Bebidas Alcohólicas, el caso Japón - Derechos de aduana, impuestos y prácticas de etiquetado respecto de los vinos y bebidas alcohólicas importados ("Japón 1987 - Bebidas Alcohólicas"), acertadamente establecía que era "promover la competencia no discriminatoria entre los productos importados y los productos nacionales similares, [y que] no se podía cumplir si se interpretaba el párrafo 2 del artículo III de forma que permitiese la aplicación de impuestos interiores discriminatorios y protectores más altos para los productos nacionales similares". ⁵²

a) "Productos similares"

Dado que la segunda frase del párrafo 2 del artículo III prevé una consideración separada y distinta del aspecto protector de una medida al examinar su aplicación a una categoría más amplia de productos que no sean productos "similares" como se contempla en la primera frase, convenimos con el Grupo Especial en que la primera frase del párrafo 2 del artículo III debe interpretarse en el sentido restrictivo de manera que no se condenen las medidas que en sus términos estrictos no se trata de condenar. Por consiguiente, convenimos también con el Grupo Especial en que la definición de "productos similares" de la primera frase del párrafo 2 del artículo III debe interpretarse en sentido restringido. ⁵³

Hasta qué punto debiera interpretarse de manera restringida es algo que se habría de determinar por separado para cada medida tributaria, en cada caso. Convenimos con la práctica seguida en el marco del GATT de 1947 de determinar caso por caso si los productos importados y nacionales son "similares". El Informe del Grupo de Trabajo sobre ajustes fiscales en frontera, adoptado por las PARTES CONTRATANTES en 1970, establece el enfoque fundamental para la interpretación de la expresión "productos similares" en general en las diversas disposiciones del GATT de 1947:

... la interpretación de dicha expresión debían examinarse caso por caso. Así se podría llegar en cada uno de ellos a reconocer con bastante exactitud los distintos elementos que constituyen un producto "similar". Se sugirieron algunos criterios para determinar caso por caso si un producto era "similar": uso final de un producto en un mercado determinado; gustos y hábitos del consumidor, que cambian de país a país; las propiedades, naturaleza y calidad de los productos. ⁵⁴

Este enfoque se siguió en casi todos los informes de grupos especiales adoptados después del de los ajustes fiscales en frontera. ⁵⁵ Con él debería facilitarse la identificación caso por caso de la gama de "productos similares" comprendida dentro de los estrechos límites del párrafo 2 del artículo III, primera frase, del GATT de 1994. Pero ese enfoque sería sumamente provechoso si las instancias decisorias tuvieran presente lo limitada que es la gama de "productos similares" en la primera frase del párrafo 2 del artículo III por comparación con la gama de "productos similares" contemplados en algunas disposiciones del GATT de 1944 y en otros Acuerdos Comerciales Multilaterales abarcados por el Acuerdo sobre la OMC. Al aplicar los criterios citados en el informe sobre los ajustes fiscales en frontera a los hechos de cualquier caso determinado y examinar otros criterios que también podrían ser pertinentes en ciertos casos, los grupos especiales sólo pueden aplicar su mejor criterio para determinar si en realidad los productos son "similares". Esto entrañará siempre un elemento inevitable de apreciación personal, discrecional. No convenimos con la observación que hace el Grupo Especial en el párrafo 6.22 de su informe de que la distinción entre "productos similares" y "directamente competidores o sustituibles entre sí" en el contexto del párrafo 2 del artículo III sea "una decisión arbitraria". Más bien creemos que es una decisión discrecional y que debe adoptarse al considerar las diversas características de los productos en determinados casos.

Ningún modo de juzgar será apropiado en todos los casos. Deberían examinarse los criterios previstos en el informe sobre los ajustes fiscales en frontera, pero no puede haber ninguna definición precisa y absoluta de lo que es "similar". El concepto de "similaridad" es relativo y evoca la imagen de un acordeón. El acordeón de "similaridad" se extiende y se contrae en diferentes lugares a medida que se aplican las distintas disposiciones del Acuerdo sobre la OMC. La anchura del acordeón en cualquiera de esos lugares debe determinarse mediante la disposición concreta en la que se encuentra el término "similar", así como por el contexto y las circunstancias existentes en cualquier caso dado al que sea aplicable la disposición. Creemos que en el párrafo 2 del artículo III, primera frase, del GATT de 1994, el acordeón de "similaridad" se ha de estrechar notablemente.

El Grupo Especial determinó en este caso que el "shochu" y el vodka eran "productos similares" a los efectos de la primera frase del párrafo 2 del artículo III. Señalamos que la determinación de si el vodka es un "producto similar" al shochu en el marco del párrafo 2 del artículo III, primera frase, o un "producto directamente competitivo o sustituible" con el shochu con arreglo a la segunda frase del párrafo 2 de dicho artículo no afecta de manera notable a la conclusión del caso.

Puede ser oportuna una clasificación arancelaria uniforme de los productos para determinar lo que son "productos similares". Si la clasificación arancelaria es lo bastante detallada puede ser un signo provechoso de similaridad de productos. Esa clasificación ha servido de criterio para determinar los "productos similares" en varios informes adoptados de los grupos especiales. ⁵⁶ Por ejemplo, en el informe del Grupo Especial sobre Japón - Bebidas alcohólicas, 1987, el Grupo Especial examinó "producto por producto" ciertos vinos y bebidas alcohólicas aplicando los criterios enumerados en el informe del Grupo de Trabajo sobre Ajustes Fiscales en Frontera,

... y a otros reconocidos en la práctica precedente del GATT (véase IBDD 25S/53 y 69) como los de la Nomenclatura del Consejo de Cooperación Aduanera (NCCA) para la clasificación de las mercancías en los aranceles, aceptada por el Japón. ⁵⁷

En la práctica del GATT de 1947 se reconocía que la clasificación uniforme en las nomenclaturas arancelarias basadas en el Sistema Armonizado (el "SA") era un criterio útil para confirmar la "similitud" de los productos. Sin embargo, existe una diferencia importante entre la nomenclatura arancelaria y las consolidaciones o concesiones arancelarias hechas por los Miembros de la OMC de conformidad con el artículo II del GATT de 1994. Es arriesgado utilizar consolidaciones arancelarias demasiado amplias para determinar el grado de "similitud" de los productos. Numerosos países menos adelantados Miembros de la OMC han presentado listas de concesiones y compromisos anexas al GATT de 1994 por primera vez, de conformidad con lo estipulado en el artículo XI del Acuerdo sobre la OMC. En las listas de muchos de estos países menos adelantados, así como de otros países en desarrollo, hay consolidaciones que incluyen amplias gamas de productos que abarcan distintas partidas arancelarias del SA. Por ejemplo, en muchos de estos países las consolidaciones uniformes respecto de los productos no agrícolas son muy amplias, ⁵⁸ lo que no indica necesariamente que haya una similitud entre los productos abarcados por una consolidación, sino que refleja más bien los resultados de las concesiones comerciales negociadas entre los Miembros de la OMC.

Es cierto que de hecho hay numerosas consolidaciones arancelarias sumamente precisas en lo que respecta a los productos comprendidos en ellas y que, por lo tanto, pueden servir de orientación para identificar los "productos similares", lo que evidentemente tiene que hacerse caso por caso. Sin embargo, las consolidaciones arancelarias que abarcan una amplia gama de productos no constituyen un criterio fiable para determinar o confirmar la "similitud" de los productos con arreglo al párrafo 2 del artículo III. ⁵⁹

Con estas modificaciones del razonamiento jurídico expuesto en el informe del Grupo Especial, confirmamos las conclusiones y constataciones del Grupo Especial respecto de los "productos similares" en todos sus demás aspectos.

b) "superiores a"

La única cuestión que queda por aclarar en relación con la primera frase del párrafo 2 del artículo III es la de si los impuestos aplicados a los productos importados son "superiores a" los aplicados a los productos nacionales similares. De ser así, el Miembro que haya establecido el impuesto no actúa de conformidad con el artículo III. Por más escasa que sea la cuantía en que el impuesto es "superior", esa cuantía es excesiva. "La prohibición de los impuestos discriminatorios, enunciada en la primera cláusula del párrafo 2 del artículo III, no está supeditada a un "criterio de los efectos sobre el comercio" ni está matizada por una norma de minimis." ⁶⁰ Coincidimos con el razonamiento jurídico del Grupo Especial y con sus conclusiones sobre este aspecto de la interpretación y aplicación de la primera frase del párrafo 2 del artículo III.

2. Segunda frase

La segunda frase del párrafo 2 del artículo III remite expresamente al párrafo 1 de dicho artículo. La segunda frase del párrafo 2 del artículo III contiene una prohibición general de aplicación de "impuestos u otras cargas interiores a los productos importados o nacionales, en forma contraria a los principios enunciados en el párrafo 1". Como se dijo anteriormente, en el párrafo 1 del artículo III se estipula que los impuestos y otras cargas interiores "no deberían aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional". Además, en la Nota Interpretativa al párrafo 2 del artículo III se dispone lo siguiente:

Un impuesto que se ajuste a las prescripciones de la primera frase del párrafo 2 no deberá ser considerado como incompatible con las disposiciones de la segunda frase sino en caso de que haya competencia entre, por una parte, el producto sujeto al impuesto, y, por otra parte, un producto directamente competidor o que puede sustituirlo directamente y que no esté sujeto a un impuesto similar.

La segunda frase del párrafo 2 del artículo III y la correspondiente Nota Interpretativa tienen un valor jurídico equivalente por tratarse en ambos casos de textos de un tratado negociados y acordados simultáneamente. ⁶¹ La Nota Interpretativa no sustituye ni modifica el texto de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III, sino que, de hecho, aclara su significado. Por consiguiente, el texto de la segunda frase debe leerse en conjunción con el de la correspondiente Nota Interpretativa, con el fin de darles su significado correcto.

A diferencia de la primera frase del párrafo 2 del artículo III, el texto de la segunda frase de ese párrafo remite expresamente al párrafo 1 del artículo III. Esta distinción es importante por el hecho de que el párrafo 1 del artículo III trata implícitamente de las dos cuestiones que deben tomarse en consideración al aplicar la primera frase, pero trata explícitamente de una cuestión totalmente distinta que debe abordarse junto con otras dos cuestiones que se plantean al aplicar la segunda frase. Para dar al texto y su contexto todo su significado, deben abordarse tres cuestiones distintas, con el fin de determinar si una medida impositiva interna es incompatible con la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. Estas tres cuestiones son las siguientes:

1) si los productos importados y los productos nacionales son productos "directamente competidores o que pueden sustituirse directamente" y que compiten entre sí;

2) si los productos importados y nacionales directamente competidores o directamente sustituibles entre sí no están sujetos "a un impuesto similar"; y

3) si se aplican impuestos diferentes a los productos importados y nacionales directamente competidores o directamente sustituibles entre sí "de manera que se proteja la producción nacional".

Se trata de tres cuestiones distintas, que deben ser presentadas por separado por el demandante para que un grupo especial pueda constatar que una medida fiscal impuesta por un Miembro de la OMC es incompatible con la segunda frase del párrafo 2 del artículo III.

Continuación del Informe: a) Productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí

³² Informe del Grupo Especial, párrafo 6.10.

³³ Sinclair, The Vienna Convention on the Law of Treaties (segunda edición, 1984), página 137; Yasseen, "L'interprétation des traités d'après la Convention de Vienne sur le Droit des Traités" (1976-III) 151 Recueil des Cours página 1, 48.

³⁴ Sinclair, supra, nota de pie de página 24, página 137.

³⁵ (1996) Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, volumen II, página 243; Sinclair, supra, nota de pie de página 24, página 138.

³⁶ Por GATT de 1947, nos referimos en todo el informe al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 30 de octubre de 1947, anexo al Acta Final adoptada al término del segundo período de sesiones de la Comisión Preparatoria de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo, posteriormente rectificado, enmendado o modificado.

³⁷ Por PARTES CONTRATANTES, nos referimos en todo el informe a las PARTES CONTRATANTES del GATT de 1947.

³⁸ Comunidad Económica Europea - Restricciones a las importaciones de manzanas de mesa, IBDD 36S/104, párrafo 12.1.

³⁹ Cabe señalar que el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia recoge explícitamente en su artículo 59 una disposición análoga. Esto no ha impedido que esta Corte (y su predecesora) haya desarrollado una jurisprudencia en la que se distingue claramente el valor que se otorga a las decisiones anteriores.

⁴⁰ Informe del Grupo Especial, párrafo 6.10.

⁴¹ Ibid.

⁴² Estados Unidos - Artículo 337 de la Ley Arancelaria de 1930, IBDD 36S/402, párrafo 5.10.

⁴³ Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas sustancias importadas, IBDD 34S/157, párrafo 5.1.9; Japón - Derechos de aduana, impuestos y prácticas de etiquetado respecto de los vinos y bebidas alcohólicas importados, IBDD 34S/94, párrafo 5.5 b).

⁴⁴ Medidas discriminatorias italianas para la importación de maquinaria agrícola, IBDD 7S/64, párrafo 11.

⁴⁵ Estados Unidos - Impuesto sobre el petróleo y sobre determinadas sustancias importadas, IBDD 34S/157, párrafo 5.1.9.

⁴⁶ Japón - Derechos de aduana, impuestos y prácticas de etiquetado respecto de los vinos y bebidas alcohólicas importados, IBDD 34S/94, párrafo 5.5(b); Canadá - Importación, distribución y venta de determinadas bebidas alcohólicas por organismos provinciales de comercialización, IBDD 39S/28, párrafo 5.30.

⁴⁷ Brazilian Internal Taxes (Impuestos interiores del Brasil), BISD II/181, párrafo 4; Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas sustancias importadas, IBDD 34S/157, párrafo 5.1.9; CEE - Reglamento relativo a la importación de piezas y componentes, IBDD 37S/147, párrafo 5.4.

⁴⁸ Durante el segundo período de sesiones de la Comisión Preparatoria de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Empleo, celebrado en 1947, los delegados a la Comisión del Acuerdo Arancelario debatieron sobre la cuestión de incluir o no en el GATT de 1947 la cláusula de trato nacional contenida en el Proyecto de Carta para una Organización Internacional de Comercio ("Carta de la OIC"). Un delegado indicó lo siguiente:

A mi entender, este artículo de la Carta tenía un doble propósito. El primero era proteger los productos contenidos en la Lista o en cualquier otra Lista concertada a consecuencia de una negociación o un acuerdo posterior; esto es, garantizar que un país que ofrece una concesión arancelaria no pueda anular la misma mediante la aplicación de un impuesto interior sobre el producto, que tuviera un efecto equivalente. Si éste fuera el único propósito y contenido de este artículo, no cabría realmente ninguna objeción a su inclusión en el Acuerdo General. Pero el artículo de la Carta tenía un objetivo adicional. Se trataba de impedir el uso de impuestos interiores como sistema de protección. Formaba parte de una serie de artículos destinados a concentrar las medidas de protección nacional bajo las modalidades que permitía la Carta, a saber, las subvenciones y los aranceles. Dado que hemos retirado este artículo de la Carta, al incluir el mismo en el Acuerdo estamos haciendo dos cosas: hasta la fecha, garantizamos que cuando los países se convierten en partes del Acuerdo, las concesiones arancelarias que se asignan unos a otros no puedan anularse por la aplicación de impuestos interiores correspondientes; pero también nos aseguramos de que aquellos países que se adhieren al Acuerdo se comprometen a no utilizar impuestos interiores como sistema de protección.

Esta opinión se ve reforzada por la siguiente declaración de otro delegado:

... [el artículo III] es necesario para proteger no sólo los productos incluidos en las Listas anexas al Acuerdo, sino también todos los productos para todas nuestras exportaciones y las exportaciones de cualquier país. En caso contrario, cualquier producto que no figure en la Lista deberá ser objeto de un nuevo examen y quizás habrá que reanudar las negociaciones arancelarias en caso de que se cambie el artículo III para permitir tomar medidas sobre estos artículos no consignados en las Listas.

Véase EPCT/TAC/PV.10, páginas 3 y 33 (versión en inglés).

⁴⁹ Informe del Grupo Especial, párrafo 6.12.

⁵⁰ De conformidad con el párrafo 8 del artículo 3 del ESD, ese incumplimiento se presume que constituye un caso de anulación o menoscabo de ventajas, previsto en el artículo XXIII del GATT de 1994. El párrafo 8 del artículo 3 reza como sigue:

En los casos de incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de un acuerdo abarcado, se presume que la medida constituye un caso de anulación o menoscabo. Esto significa que normalmente existe la presunción de que toda transgresión de las normas tiene efectos desfavorables para otros miembros que sean partes en el acuerdo abarcado, y en tal caso corresponderá al Miembro contra el que se haya presentado la reclamación refutar la acusación.

⁵¹ Véase el Informe sobre los impuestos interiores del Brasil, BISD II/181, párrafo 14; Japón - Derechos de aduana, impuestos y prácticas de etiquetado respecto de los vinos y bebidas alcohólicas importados, IBDD 34S/94, párrafo 5.5 d); Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas sustancias importadas, IBDD 34S/157, párrafo 5.1.1; Estados Unidos - Medidas que afectan a la importación, venta interna y utilización del tabaco, DS44/R, adoptado el 4 de octubre de 1994.

⁵² Japón - Derechos de aduana, impuestos y prácticas de etiquetado respecto de los vinos y bebidas alcohólicas importados, IBDD 34S/94, párrafo 5.5 c).

⁵³ Tomamos nota del argumento en apelación de que el Grupo Especial sugirió en el párrafo 6.20 de su Informe que la cobertura de productos del párrafo 2 del artículo III es idéntica al del párrafo 4 del mismo artículo. No es eso lo que dijo el Grupo Especial. Lo que dijo es lo siguiente:

Si el ámbito de aplicación del párrafo 2 del artículo III fuera idéntico al del párrafo 4 de dicho artículo, la expresión "productos similares" había de interpretarse de modo diferente en uno y otro párrafo. De lo contrario, de interpretarse de idéntica forma en ambos casos esa expresión, el alcance de los dos párrafos sería diferente.

Era meramente una hipótesis.

⁵⁴ Informe del Grupo de Trabajo sobre ajustes fiscales en frontera, IBDD 18S/106, párrafo 18.

⁵⁵ La subvención concedida por Australia al sulfato de amonio, BISD II/188; Medidas de la CEE en relación con las proteínas destinadas a la alimentación animal, IBDD 25S/53; España - Régimen arancelario del café sin tostar, IBDD 28S/109; Japón - Derechos de aduana, impuestos y prácticas de etiquetado respecto a los vinos y bebidas alcohólicas importados, IBDD 34S/94; Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas sustancias importadas, IBDD 34S/157. Véase también Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional, WT/DS2/9, adoptado el 20 de mayo de 1996.

⁵⁶ Medidas de la CEE en relación con las proteínas destinadas a la alimentación animal, IBDD 25S/53; Japón - Derechos de aduana, impuestos y prácticas de etiquetado respecto de los vinos y bebidas alcohólicas importados, IBDD 34S/94; Estados Unidos - Pautas para la gasolina reformulada y convencional, WT/DS2/9, adoptado el 20 de mayo de 1996.

⁵⁷ Japón - Derechos de aduana, impuestos y prácticas de etiquetado respecto de los vinos y bebidas alcohólicas importados, IBDD 34S/94, párrafo 5.6.

⁵⁸ Por ejemplo, Jamaica ha consolidado los aranceles aplicables a la mayoría de los productos no agrícolas en el 50 por ciento. Trinidad y Tabago ha consolidado los aranceles aplicables a la mayoría de los productos comprendidos en los capítulos 25-97 del SA en el 50 por ciento. El Perú ha consolidado todos los productos no agrícolas en el 30 por ciento, y en Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Marruecos, Paraguay, Uruguay y Venezuela las consolidaciones uniformes respecto de los productos no agrícolas son amplias, salvo unas pocas excepciones consignadas.

⁵⁹ Por lo tanto, consideramos que se debe ser prudente al formular afirmaciones sobre cualquier relación entre las consolidaciones arancelarias y la "similitud". Por ejemplo, en el párrafo 6.21 de su informe, el Grupo Especial dijo que "... no hay ninguna justificación, al margen de las recogidas en las normas del GATT, para someter, por vía de tributación interior, a dos productos a los que se aplique la misma consolidación arancelaria y sujetos por consiguiente al mismo impuesto máximo en frontera, a un trato fiscal distinto". Esto es incorrecto.

⁶⁰ Estados Unidos - Medidas que afectan a las bebidas alcohólicas y derivadas de la malta, IBDD 39S/242, párrafo 5.6; véase asimismo Brazilian Internal Taxes (Impuestos interiores del Brasil), BISD II/181, párrafo 16; "Estados Unidos - Impuestos sobre el petróleo y sobre determinadas sustancias importadas, IBDD 34S/157, párrafo 5.1.9, y Japón - Derechos de aduana, impuestos y prácticas de etiquetado respecto de los vinos y bebidas alcohólicas importados, IBDD 34S/94, párrafo 5.8.

⁶¹ La historia de la negociación del párrafo 2 del artículo III confirma que la segunda frase y la correspondiente Nota Interpretativa fueron añadidos durante la Conferencia de La Habana, junto con otras disposiciones y notas interpretativas relativas al artículo 18 del Proyecto de Carta de la OIC. Al presentar estas modificaciones a los delegados, la Subcomisión correspondiente señaló que, en su nueva redacción, el artículo indicaba más claramente que el texto del Proyecto de Ginebra que los impuestos interiores sobre las mercancías no debían ser utilizados como una forma de protección y que se habían relegado los detalles a notas interpretativas, a fin de que los Miembros pudieran evaluar más fácilmente el alcance exacto de las obligaciones que les imponía el artículo. E/CONF.2/C.3/59, página 8. Posteriormente, el artículo 18 del Proyecto de Carta de la OIC pasó a ser el artículo III del GATT en virtud del Protocolo de Modificación de la Parte II y del Artículo XXVI, que entró en vigor, el 14 de diciembre de 1948.