Si los productos importados y los productos nacionales no son "productos similares" en el sentido estricto de la primera frase del párrafo 2 del artículo III, no están sujetos a las limitaciones de esa frase y no hay incompatibilidad con los requisitos que impone. No obstante, según su naturaleza y las condiciones de competencia en el mercado de que se trate, esos mismos productos pueden pertenecer a la categoría más amplia de productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí que entran en el ámbito de aplicación de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. Cuánto más amplia puede llegar a ser en un caso determinado esa categoría de productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí es una cuestión que el grupo especial debe determinar sobre la base de todos los hechos pertinentes del caso. Como ocurre con los "productos similares" en el caso de la primera frase, la gama adecuada de productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí a los efectos de la segunda frase debe determinarse caso por caso.

En este caso, el Grupo Especial hizo hincapié en la necesidad de examinar no sólo aspectos tales como las características físicas, los usos finales comunes y las clasificaciones arancelarias, sino también "el mercado", ⁶² lo que parece ser correcto. El GATT de 1994 es un acuerdo comercial, y la OMC se ocupa al fin y al cabo de los mercados. No parece inadecuado considerar la competencia en los mercados pertinentes como uno de los posibles medios de determinar la categoría más amplia de productos que pueden calificarse de directamente competidores o directamente sustituibles entre sí.

Tampoco parece inadecuado analizar la elasticidad de sustitución como uno de los medios de examinar esos mercados pertinentes. El Grupo Especial no dijo que la elasticidad cruzada de la demanda en función de los precios fuera el criterio decisivo ⁶³ para determinar si los productos son directamente competidores o sustituibles entre sí, sino que dijo lo siguiente:

En opinión del Grupo Especial, el criterio decisivo para determinar si dos productos eran directamente competidores o sustituibles entre sí era que tuvieran o no un mismo uso final, puesto de manifiesto, entre otras cosas, por la elasticidad de la sustitución. ⁶⁴

Estamos de acuerdo con esta afirmación y consideramos correcto el análisis jurídico de la cuestión de si los productos son directamente competidores o directamente sustituibles entre sí que hace el Grupo Especial en los párrafos 6.28-6.32 de su informe.

Observamos que las conclusiones del Grupo Especial sobre los "productos similares" y los "productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí" contenidas respectivamente en los párrafos 7.1 i) y 7.1 ii) del informe del Grupo Especial no abarcan la gama completa de bebidas alcohólicas que figura en el mandato del Grupo Especial. ⁶⁵ Más concretamente, las conclusiones del Grupo Especial contenidas en el párrafo 7.1 ii) sobre los "productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí" sólo se refieren al shochu, el whisky, el brandy, el ron, el gin, la ginebra y los licores, lo que constituye una gama de productos más reducida que la que sometió al Órgano de Solución de Diferencias uno de los reclamantes, los Estados Unidos, que incluyeron en su solicitud de establecimiento de un grupo especial "los demás aguardientes y licores destilados comprendidos en la partida 2208 del SA". Consideramos que, al no haber incorporado a sus conclusiones todos los productos incluidos en el mandato, en consonancia con los asuntos sometidos al OSD en los documentos WT/DS8/5, WT/DS10/5 y WT/DS11/2, el Grupo Especial incurrió en un error de derecho.

b) "que no esté sujeto a un impuesto similar"

Para que las distinciones entre las frases primera y segunda del párrafo 2 del artículo III tengan algún significado, no debe interpretarse que la expresión "que no esté sujeto a un impuesto similar" que figura en la Nota Interpretativa a la segunda frase significa lo mismo que la expresión "superiores a" de la primera frase. Aparentemente, la expresión "superiores a" que figura en la primera frase se refiere a la aplicación a los productos importados de un impuesto que sea superior en cualquier cuantía al aplicado a los "productos similares" nacionales. Por lo tanto, la expresión "que no esté sujeto a un impuesto similar" que figura en la Nota Interpretativa a la segunda frase debe tener otro significado. Requiere otro criterio, como ocurre en el caso de los productos directamente competidores o sustituibles entre sí, que requieren un criterio distinto del aplicable a los "productos similares", a los mismos efectos de interpretación.

Refuerza esta conclusión la necesidad de dar a la distinción entre "productos similares", que figura en la primera frase, y "producto directamente competidor o que puede sustituirlo directamente", que figura en la Nota Interpretativa a la segunda frase, un significado adecuado. Si se interpretara que la expresión "superiores a", que figura en la primera frase y, la expresión "que no esté sujeto a un impuesto similar", que figura en la Nota Interpretativa a la segunda frase, significan lo mismo, entonces la expresión "productos similares" que figura en la primera frase, y la expresión "un producto directamente competidor o que puede sustituirlo directamente", que figura en la Nota Interpretativa a la segunda frase, también significarían lo mismo, con lo que se eliminaría el significado distintivo del texto, que debe respetarse.

Si se interpretaran de manera idéntica las expresiones "superiores a" y "que no esté sujeto a un impuesto similar", se eliminaría cualquier distinción entre las frases primera y segunda del párrafo 2

del artículo III. Así pues, se puede dar el caso de que los impuestos aplicables a los productos importados sean algo "superiores a" los aplicables a los "productos similares" nacionales, pero no tanto como para que haya que llegar a la conclusión de que los productos importados y nacionales directamente competidores o sustituibles entre sí no están sujetos a un impuesto similar a los efectos de la Nota Interpretativa a la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. En otras palabras, puede que la cuantía en que el impuesto sea superior constituya una carga mayor para los productos importados que para los productos nacionales directamente competidores o que pueden sustituirlos directamente, pero no tanto como para justificar la conclusión de que tales productos no están sujetos "a un impuesto similar" a los efectos de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. Coincidimos con el Grupo Especial en que esta diferencia de tributación debe ser superior a una diferencia de minimis para que en un caso determinado se pueda considerar que los productos no están sujetos a un impuesto similar. ⁶⁶ Además, al igual que el Grupo Especial, consideramos que también debe determinarse caso por caso si una diferencia particular de tributación es de minimis o no. Así pues, para que los productos importados no estén sujetos a un impuesto similar, la carga que el impuesto supone para esos productos debe ser mayor que para los productos nacionales directamente competidores o que puedan sustituirlos directamente, y la carga impositiva no debe ser en ningún caso de minimis.

En este caso, el Grupo Especial utilizó el razonamiento jurídico adecuado al determinar si los productos importados y nacionales directamente competidores o directamente sustituibles entre sí no estaban sujetos a un impuesto similar. En cambio, el Grupo Especial cometió un error al hacer una distinción poco clara entre esta cuestión y la cuestión totalmente distinta de si la medida fiscal de que se trataba se aplicaba "de manera que se proteja la producción nacional". También en este caso se trata de cuestiones distintas que deben examinarse por separado. Si los productos directamente competidores o sustituibles entre sí no son productos que no están sujetos a un impuesto similar, no es necesario ni se justifica, en virtud de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III, seguir examinando la cuestión de si el impuesto se ha aplicado "de manera que se proteja la producción nacional". Pero si esos productos no están sujetos a un impuesto similar, es necesario seguir examinando la cuestión.

c) "De manera que se proteja la producción nacional"

Esta tercera averiguación en el marco de la segunda cláusula del párrafo 2 del artículo III debe establecer si "productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí" "no están sujetos a impuestos similares" de manera que se otorgue protección. No se trata de una cuestión de intención. No es necesario que un grupo especial investigue a fondo las numerosas razones que a menudo tienen los legisladores y los reglamentadores para lo que hacen, ni que pondere la importancia relativa de esas razones, para establecer la intención legislativa o reglamentaria. Si la medida se aplica a productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional, nada importa que no haya habido ningún deseo de proteccionismo en las mentes de los legisladores y reglamentadores que impusieron la medida. Es irrelevante que el proteccionismo no fuera un objetivo pretendido, si la medida fiscal de que se trata, por citar el párrafo 1 del artículo III, llega a "aplicarse a los productos importados o nacionales de manera que se proteja la producción nacional". ⁶⁷ Es una cuestión de cómo se aplica la medida de que se trata.

En el caso Japón-Bebidas alcohólicas, de 1987, el grupo especial incluyó su debate de la cuestión de "no sujeto a un impuesto similar" en su examen de la cuestión, distinta, de "de manera que se proteja la producción nacional":

... si bien según lo dispuesto en la primera frase del párrafo 2 del artículo III el impuesto sobre el producto importado y el impuesto sobre el producto nacional similar debían ser en efecto iguales, en el párrafo 1 y la segunda frase del párrafo 2 del artículo III sólo se prohibía la aplicación de impuestos interiores a los productos importados o a los productos nacionales "de manera que se proteja la producción nacional". A juicio del Grupo Especial, las pequeñas diferencias entre impuestos también podían influir en la relación de competencia entre bebidas alcohólicas destiladas directamente competidoras, pero la existencia de una tributación protectora sólo podía establecerse a la luz de las circunstancias particulares de cada caso, y podía haber un nivel de minimis por debajo del cual una diferencia entre impuestos dejase de tener el efecto de protección que prohibía la segunda frase del párrafo 2 del artículo III. ⁶⁸

Para detectar si la fiscalidad era protectora, el grupo especial que se ocupó del caso de 1987 examinó diversos factores de los que constató que eran "prueba suficiente de distorsiones fiscales de la relación de competencia entre las bebidas alcohólicas destiladas importadas y el shochu nacional que protegían la producción de shochu". Entre esos factores figuraban la aplicación al shochu de tipos impositivos específicos considerablemente inferiores a los aplicados a los productos importados directamente competidores o directamente sustituibles; la aplicación de altos impuestos ad valorem a las bebidas alcohólicas importadas y la ausencia de impuestos ad valorem sobre el shochu; el hecho de que el shochu fuera casi exclusivamente de producción japonesa y de que la menor carga fiscal sobre él "protege la producción nacional"; y la posibilidad de sustitución mutua de esas bebidas alcohólicas. ⁶⁹ El grupo especial que se ocupó del caso de 1987 llegó a la conclusión de que "la aplicación al shochu por el Japón de impuestos interiores considerablemente más bajos que los aplicados a otras bebidas alcohólicas destiladas directamente competidoras o que podrían sustituirlo directamente tenía efectos de distorsión del comercio que protegían la producción nacional de shochu en contra de lo dispuesto en el párrafo 1 y la segunda frase del párrafo 2 del artículo III". ⁷⁰

Como en ese caso, estimamos que, para examinar en cualquier otro si se ha aplicado una tributación desigual de manera que se otorgue protección, es necesario un análisis completo y objetivo de la estructura y la aplicación de la medida de que se trate a los productos nacionales en comparación con los importados. Consideramos que es posible examinar objetivamente los criterios subyacentes utilizados en una medida determinada, su estructura y su aplicación global para evaluar si se aplica de manera que otorgue protección a los productos nacionales.

Si bien es cierto que el objeto de una medida quizá no puede evaluarse fácilmente, sin embargo su aplicación con fines de protección puede, la mayoría de las veces, discernirse a partir del diseño, la arquitectura y la estructura reveladora de la medida. La propia magnitud de la diferencia impositiva en un caso particular puede constituir prueba de esa aplicación protectora, como acertadamente concluyó el Grupo Especial en este caso. La mayoría de las veces habrá otros factores que hayan de considerarse también. Al hacer esta averiguación, los grupos deben tener plenamente en cuenta todos los hechos pertinentes y todas las circunstancias relevantes de cualquier caso dado.

A este respecto, observamos lo que reconoció el grupo especial autor del informe sobre el caso Japón - Bebidas alcohólicas, de 1987, y estamos de acuerdo con ello:

... que el párrafo 2 del artículo III no prescribía la utilización de un determinado método o sistema de tributación. ... podían existir razones objetivas propias del impuesto en cuestión que justificaran o exigieran diferencias entre el sistema de tributación de los productos importados y el de los productos nacionales. El Grupo Especial constató que también podía ser compatible con el párrafo 2 del artículo III que se autorizaran dos métodos diferentes de cálculo del precio a efectos tributarios. Dado que el párrafo 2 del artículo III prohibía únicamente la aplicación a los productos importados de gravámenes impositivos discriminatorios o de protección, lo que importaba, a juicio del Grupo Especial, era si la aplicación de los métodos de tributación diferentes tenía realmente un efecto de discriminación o de protección en perjuicio de los productos importados. ⁷¹

Hemos examinado la argumentación del Grupo Especial en este caso y sus conclusiones sobre la cuestión de "de manera que se proteja la producción nacional" recogidas en los párrafos 6.33 a 6.35 de su informe. Nos parece justificado un examen a fondo. En el párrafo 6.33, el Grupo Especial comenzaba describiendo su planteamiento de la manera siguiente:

... si los productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí no están sujetos "a un impuesto similar" y se constata que el impuesto favorece a los productos nacionales, se protege a dichos productos y se vulnera lo dispuesto en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III.

Esta afirmación del razonamiento necesario en el marco de la segunda frase del párrafo 2 del artículo III es correcta.

Sin embargo, el Grupo Especial señalaba a continuación:

... para llegar a la conclusión de que la aplicación de impuestos diferentes otorgaba protección, bastaría constatar que las diferencias en los impuestos no eran de minimis... el Grupo Especial consideró que la pauta adecuada para determinar si se había producido una vulneración de lo dispuesto en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III era la sujeción a un "impuesto similar", en tanto que la pauta adecuada para determinar si se había producido una vulneración de lo dispuesto en la primera frase de ese precepto era la sujeción a impuestos "superiores". ⁷²

En el párrafo 6.34, el Grupo Especial añadía:

i) La pauta establecida en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III consiste en si los impuestos interiores se aplican "de manera que se proteja la producción nacional", expresión que según la interpretación que se le da en la Nota interpretativa al párrafo 2 del artículo III se contrae a la aplicación de impuestos no similares a productos nacionales y extranjeros directamente competidores o directamente sustituibles entre sí.

Y, a mayor abundamiento, en sus conclusiones el Grupo Especial deducía, en el párrafo 7.1 ii), que:

ii) el shochu, el whisky, el brandy, el ron, el gin, la ginebra, y los licores son productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí, y el Japón, al no aplicar a esos productos impuestos similares, infringe la obligación que le impone la segunda frase del párrafo 2 del artículo III del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.

Así pues, tras haber expuesto el planteamiento jurídico correcto que ha de aplicarse en relación con la segunda frase del párrafo 2 del artículo III, el Grupo Especial pasó a equiparar la tributación diferente por encima de un nivel de minimis con el requisito independiente y distinto de demostrar que la medida fiscal "protege la producción nacional". Como antes se ha dicho, para concluir que existe infracción de lo dispuesto en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III, es preciso constatar que "productos directamente competidores y directamente sustituibles entre sí" "no están sujetos a un impuesto similar". Sin embargo, esto no es suficiente. La tributación diferente debe ser más que de minimis. Puede ser tanto mayor que resulte claro de ese mismo diferencial que la tributación diferente se aplica "de manera que protege la producción nacional". En algunos casos esto puede bastar para demostrar una infracción. En el caso presente, el Grupo Especial llegó a la conclusión de que era suficiente. Sin embargo, en otros casos puede haber otros factores que sean tan pertinentes o más para demostrar que la tributación diferente en cuestión se aplica "de manera que protege la producción nacional". En cualquier caso, las tres cuestiones que deben abordarse para determinar si existe tal infracción deben tratarse claramente y por separado en cada caso y caso por caso. Además, en cada caso debe hacerse un análisis cuidadoso y objetivo de cada uno de los datos pertinentes y de todas las circunstancias relevantes para determinar "la existencia de tributación protectora". ⁷³ Aunque el Grupo Especial oscureció su argumentación jurídica a este respecto, nosotros llegamos a la conclusión de que razonó correctamente al afirmar en este caso que la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas no está en conformidad con el párrafo 2 del artículo III. Al igual que el Grupo Especial, observamos que:

... por efecto de la combinación de los derechos de aduana y de los impuestos interiores del Japón, por una parte resultaba difícil la penetración en el mercado japonés del shochu elaborado en otros países y, por otra, no quedaba garantizada la igualdad de condiciones de competencia entre el shochu y los demás aguardientes "blancos" y "oscuros". Así pues, mediante la conjunción de elevados derechos de importación e impuestos interiores diferentes, el Japón conseguía "aislar" al shochu producido en el país de la competencia exterior tanto del shochu producido en otros países como de cualquiera de los aguardientes blancos y oscuros mencionados. ⁷⁴

Nuestra interpretación del artículo III es fiel a las "normas usuales de interpretación del derecho internacional público". ⁷⁵ Las normas de la OMC son fiables, comprensibles y exigibles. Esas normas no son tan rígidas ni inflexibles que no permitan juicios razonados para hacer frente al interminable y siempre cambiante flujo y reflujo de los hechos reales, en casos reales, en el mundo real. Servirán mejor al sistema de comercio multilateral si se interpretan con ese espíritu. De ese modo, conseguiremos la "seguridad y previsibilidad" que buscaban para el sistema de comercio multilateral los Miembros de la OMC al establecer el sistema de solución de diferencias. ⁷⁶

Por las razones expuestas en las anteriores secciones del presente informe, el Órgano de Apelación ha llegado a las siguientes conclusiones:

a) el Grupo Especial incurrió en error de derecho al concluir que "los informes de los grupos especiales adoptados por las PARTES CONTRATANTES del GATT y por el Órgano de Solución de Diferencias de la OMC constituían la práctica ulteriormente seguida en un caso concreto en virtud de las decisiones por las que se habían adoptado esos informes";

b) el Grupo Especial incurrió en error de derecho cuando omitió tomar en consideración el párrafo 1 del artículo III al interpretar lo dispuesto en las frases primera y segunda del párrafo 2 del mismo artículo III;

c) el Grupo Especial incurrió en error de derecho al limitar sus conclusiones del párrafo 7.1 ii) sobre los "productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí" al "shochu, el whisky, el brandy, el ron, el gin, la ginebra y los licores", lo que no es coherente con el mandato del Grupo Especial; y

d) el Grupo Especial incurrió en error de derecho cuando omitió examinar la frase "de manera que se proteja la producción nacional" del párrafo 1 del artículo III separadamente de la frase "no sujetos a impuestos similares" que figura en la Nota interpretativa a la segunda frase del párrafo 2 del artículo III.

Con las modificaciones de las constataciones y de las conclusiones jurídicas del Grupo Especial establecidas en el informe, el Órgano de Apelación reitera las conclusiones del Grupo Especial de que el shochu y el vodka son productos similares y que el Japón, al gravar los productos importados con impuestos superiores a los aplicados a los productos nacionales similares infringe las obligaciones que le impone la primera frase del párrafo 2 del artículo III del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994. Además, el Órgano de Apelación llega a la conclusión de que el shochu y otros aguardientes y bebidas alcohólicas destiladas que se enumeran en la partida 2208 del Sistema Armonizado, con excepción del vodka, son "productos directamente competidores o directamente sustituibles entre sí", y que el Japón al aplicar la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas no impone una tributación similar a los productos importados y a los productos nacionales directamente competidores o sustituibles y protege la producción nacional en infracción de lo dispuesto en la segunda frase del párrafo 2 del artículo III del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.

El Órgano de Apelación recomienda que el Órgano de Solución de Diferencias solicite al Japón que ponga la Ley del Impuesto sobre las Bebidas Alcohólicas en conformidad con las obligaciones que impone a ese país el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.

Firmado en el original en Ginebra el 25 de septiembre de 1996 por:

⁶² Informe del Grupo Especial, párrafo 6.22.

⁶³ Comunicación del apelante presentada por los Estados Unidos, de fecha 23 de agosto de 1996, párrafo 98, página 63. (subrayado añadido).

⁶⁴ Informe del Grupo Especial, párrafo 6.22.

⁶⁵ En el mandato del Grupo Especial se mencionan los asuntos sometidos al Órgano de Solución de Diferencias por las Comunidades Europeas, el Canadá y los Estados Unidos en los documentos WT/DS8/5, WT/DS10/5 y WT/DS11/2, respectivamente. En el documento WT/DS8/5, las Comunidades Europeas sometieron al Órgano de Solución de Diferencias el asunto de los impuestos aplicados por el Japón al "shochu", los "aguardientes", el "whisky/brandy" y los "licores". En el documento WT/DS10/5, el Canadá sometió al Órgano de Solución de Diferencias el asunto de los impuestos aplicados por el Japón al shochu y los productos comprendidos en las partidas "2208.30 ("whisky"), 2208.40 ("ron y aguardiente de caña o tafia"), 2208.90 ("los demás" con inclusión de brandy afrutado, vodka, ouzo, korn, licores tipo crema y licores clásicos) del SA". En el documento WT/DS11/2, los Estados Unidos sometieron al Órgano de Solución de Diferencias el asunto de los impuestos aplicados por el Japón al shochu y "los demás aguardientes y licores destilados comprendidos en la partida 2208 del SA".

⁶⁶ Informe del Grupo Especial, párrafo 6.33.

⁶⁷ Cursivas añadidas.

⁶⁸ Japón - Derechos de aduana, impuestos y prácticas de etiquetado respecto de los vinos y bebidas alcohólicas importados, IBDD 34S/94, párrafo 5.11.

⁶⁹ Ibídem.

⁷⁰ Ibídem.

⁷¹ Japón - Derechos de aduana, impuestos y prácticas de etiquetado respecto de los vinos y bebidas alcohólicas importados, IBDD 34S/94, párrafo 5.9 c).

⁷² Informe del Grupo Especial, párrafo 6.33.

⁷³ Japón - Derechos de aduana, impuestos y prácticas de etiquetado respecto de los vinos y bebidas alcohólicas importados, IBDD 34S/94, párrafo 5.11.

⁷⁴ Informe del Grupo Especial, párrafo 6.35.

⁷⁵ Párrafo 2 del artículo 3 del ESD.

⁷⁶ Ibid.