9.75 En su comunicación de fecha 26 de noviembre de 1998 y en su exposición oral en la primera reunión sustantiva celebrada el 26 de noviembre de 1998, el Brasil expuso la opinión, basada en algunas afirmaciones que se hacían en la primera comunicación escrita del Canadá al Grupo Especial, de que cabía la posibilidad de que ese país adujera que las disposiciones del punto k) del Anexo I del Acuerdo SMC amparaban subvenciones canadienses que de no ser por estas disposiciones serían subvenciones prohibidas, y afirmó que el hecho de basarse en el punto k) equivalía a formular una defensa afirmativa, respecto de la cual la carga de la prueba correspondía al Canadá. Según el Brasil, una interpretación de buena fe del ESD exige que la parte que formule una defensa afirmativa exponga las bases de esa defensa en su primera comunicación escrita al Grupo Especial. En consecuencia, el Brasil pidió al Grupo Especial que no aceptara nuevas alegaciones que tuvieran el carácter de defensas afirmativas en relación con Cuenta del Canadá, la EDC o cualquier otra medida en litigio y que no hubieran sido expuestas al Grupo Especial ni al Brasil antes de la fecha prevista para la finalización de la primera reunión sustantiva. El Brasil afirmaba que "lo anterior reviste especial importancia en un procedimiento de vía rápida, en el que las limitaciones de tiempo impuestas al Grupo Especial podrían dificultar, o incluso impedir, que el Grupo Especial concediera al Brasil un plazo prudencial para responder a nueva información facilitada después" de la segunda comunicación escrita, o, especialmente, después de la segunda reunión sustantiva.

9.76 El Canadá no formuló observaciones sobre la petición del Brasil.

9.77 Como hemos indicado antes, no hay en el ESD ni en los Procedimientos de Trabajo del Apéndice 3 ninguna disposición que impida a una parte presentar nuevas pruebas o formular nuevas alegaciones después de la primera reunión sustantiva. No estimamos que haya base en el ESD para dar un trato diferente a la formulación de defensas afirmativas después de la primera reunión sustantiva. Así pues, aunque es deseable que las defensas afirmativas, como cualquier otra alegación, se formulen lo antes posible, no hay ninguna prescripción en virtud de la cual las defensas afirmativas deban formularse antes de que finalice la primera reunión sustantiva con las partes. Siempre que se respeten las debidas garantías del procedimiento, no vemos ninguna razón para prohibir la formulación de defensas afirmativas después de la primera reunión sustantiva con las partes.

9.78 En el presente caso, consideramos que no se respetaría el derecho del Brasil a un procedimiento con las debidas garantías si el Canadá pudiera formular una defensa afirmativa después del 12 de diciembre de 1998, es decir después de la segunda reunión sustantiva con el Grupo Especial. En consecuencia, solicitamos al Canadá que formulara las eventuales defensas afirmativas que tuviera intención de plantear en este asunto el 12 de diciembre de 1998 a más tardar. El Canadá no formuló ninguna defensa afirmativa.

7. Derecho del Grupo Especial a recabar información con respecto a defensas que el Canadá no ha formulado

9.79 En las observaciones iniciales de su respuesta de 21 de diciembre de 1998 a las preguntas formuladas por el Grupo Especial, el Canadá manifestaba su "preocupación" por el hecho de que "el Grupo Especial ha solicitado la presentación de pruebas con respecto a defensas que el Canadá no ha formulado". Según el Canadá, esta forma de proceder desconoce el principio de economía procesal. El Canadá sostiene que, de conformidad con el principio de economía procesal, el Grupo Especial sólo debe examinar las cuestiones que es necesario abordar para resolver el asunto objeto de la diferencia. A título de ejemplo, aduce que no es necesario que este Grupo Especial determine si los programas, actividades o transacciones impugnados son "subvenciones", si constata que no están "supeditados [...] a los resultados de exportación", y viceversa.

9.80 El Brasil ha aceptado expresamente en términos generales las opiniones del Canadá sobre el principio de economía procesal, pero no la tesis del Canadá de que ese principio impide necesariamente al Grupo Especial formular a una parte preguntas sobre cuestiones respecto de las cuales ésta no ha formulado defensas.

9.81 Observamos que, según el Canadá, el Brasil, para llevar adelante sus reclamaciones en el presente caso, ha de demostrar la concurrencia de dos elementos distintos y necesarios. En primer lugar, tiene que demostrar que existe una subvención. En segundo lugar, que esa subvención está supeditada a los resultados de exportación. El Canadá afirma que puede optar por formular defensas con respecto a ambos elementos, o solamente con respecto a uno de ellos. En este punto, coincidimos en principio con el Canadá.

9.82 Ahora bien: el Canadá sostiene que si opta por formular defensas con respecto únicamente a uno de esos elementos, el Grupo Especial no puede recabar información sobre el otro elemento con respecto al cual el Canadá no ha formulado ninguna defensa. No aceptamos este argumento.

9.83 Con respecto a determinadas medidas sometidas al Grupo Especial, el Canadá ha optado por formular sus defensas en relación con la cuestión de la supeditación a los resultados de exportación, por lo que no ha expuesto argumentos detallados sobre la cuestión de la existencia de una subvención. Pero aunque no formula ninguna defensa en relación con esa cuestión, afirma expresamente que no admite que las medidas pertinentes constituyan subvenciones. El Canadá reduce sus defensas a la cuestión de la supeditación a los resultados de exportación, porque considera que el Grupo Especial rechazará la alegación del Brasil a ese respecto, pero prescinde de la posibilidad de que el Grupo Especial formule una constatación favorable al Brasil en lo que respecta a la cuestión de la supeditación a los resultados de exportación. El Grupo Especial, en caso de formular una constatación desfavorable al Canadá en relación con la supeditación a los resultados de exportación, habría de formular seguidamente constataciones acerca de la cuestión de la existencia de subvención, especialmente habida cuenta de la afirmación expresa del Canadá de que no admite que las medidas pertinentes constituyan subvenciones.⁵²⁹ Si el Grupo Especial no pudiera recabar información sobre la cuestión de la existencia de subvención por razón de la decisión del Canadá de no formular defensas en relación con ese aspecto, la base de las constataciones del Grupo Especial sobre esa cuestión sería, en el mejor de los casos, débil. Por estas razones rechazamos la tesis del Canadá de que la decisión de una parte de no formular defensas en relación con una cuestión determinada, cuando esa parte se niegue a admitir elementos de la alegación correspondiente, impide al Grupo Especial recabar información sobre esa cuestión.

8. Derecho del Grupo Especial a recabar información sin que haya habido una resolución preliminar sobre el establecimiento de una presunción prima facie

9.84 En las observaciones iniciales de su respuesta de 21 de diciembre de 1998 a nuestras preguntas, el Canadá manifestaba su "preocupación" por el hecho de que "el Grupo Especial ha solicitado la presentación de pruebas en relación con cuestiones respecto de las que, a juicio del Canadá, es evidente que el Brasil no ha establecido una presunción prima facie". El Canadá señalaba además que "el Grupo Especial no ha adoptado ninguna resolución acerca de si el Brasil ha establecido una presunción prima facie en relación con cualquiera de los programas, actividades o transacciones impugnados". En relación con este último aspecto, el Canadá indicó en la segunda reunión sustantiva con el Grupo Especial que "el hecho de que el Grupo Especial no haya adoptado una resolución sobre lo que, a juicio del Canadá, es una cuestión preliminar esencial, es decir acerca de si el Brasil ha establecido una presunción prima facie, hace difícil que el Canadá pueda defenderse".

9.85 El Brasil calificó la preocupación del Canadá de "ilógica", y señaló que ninguna de las partes podía saber lo que el Grupo Especial pensaba del asunto hasta el momento del presente procedimiento en que ninguna de las partes pudiera presentar nuevas pruebas.

9.86 Entendemos que en la "preocupación" expuesta por el Canadá hay dos elementos. En primer lugar, el Canadá parece aducir que un grupo especial debe adoptar, con carácter previo, una resolución acerca de si la parte reclamante ha establecido una presunción prima facie. En segundo lugar parece sostener que un grupo especial sólo debe recabar información sobre cuestiones con respecto a las cuales haya resuelto, como cuestión previa, que se ha establecido una presunción prima facie. No aceptamos la argumentación del Canadá.

9.87 Observamos que ninguna disposición del ESD obliga a un grupo especial a adoptar, con carácter previo, una resolución sobre si se ha establecido o no una presunción prima facie. De hecho, el ESD no prevé ningún tipo de resolución preliminar o previa. Además, no tenemos conocimiento de que ningún grupo especial de la OMC haya adoptado resoluciones preliminares acerca de si la parte reclamante ha establecido una presunción prima facie. Aunque en todos los casos la decisión acerca de si se ha establecido o no una presunción prima facie y de si el demandado ha refutado o no esa presunción, es una decisión esencial de los grupos especiales, esa decisión se adopta en la práctica teniendo en cuenta todas las pruebas presentadas por las partes, incluidas sus comunicaciones escritas y orales, por lo que necesariamente ha de adoptarse en las últimas etapas del procedimiento del Grupo Especial.

9.88 Recordamos la afirmación del Canadá de que le ha resultado difícil defenderse debido a que el Grupo Especial no había adoptado una resolución preliminar acerca de si el Brasil había establecido una presunción prima facie. Sin pronunciarnos acerca de esa afirmación, consideramos que el Canadá podía haber procedido a formular plenamente su defensa en el procedimiento del Grupo Especial partiendo simplemente a tal fin del supuesto de que el Brasil había establecido, o establecería, una presunción prima facie con respecto a todas sus reclamaciones.

9.89 Además, el derecho de los grupos especiales a recabar información está regulado en el párrafo 1 del artículo 13 del ESD. No hay ninguna disposición en ese párrafo de la que se desprenda que el derecho de un grupo especial a recabar información esté limitado a aquellas cuestiones respecto de las cuales se haya considerado (como cuestión previa) que la parte reclamante ha establecido una presunción prima facie. La única limitación expresa del derecho de un grupo especial a recabar información es la obligación que el párrafo 1 del artículo 13 le impone de que antes de recabar información o asesoramiento de una persona o entidad sometida a la jurisdicción de un Miembro "[lo notifique] a las autoridades de dicho Miembro". En nuestra opinión, una prescripción con arreglo a la cual los grupos especiales hubieran de adoptar resoluciones preliminares acerca de si la parte reclamante había establecido una presunción prima facie antes de recabar información o asesoramiento al amparo del párrafo 1 del artículo 13 podría privar de eficacia a esta última disposición, porque en algunos casos un grupo especial puede considerar procedente recabar información o asesoramiento precisamente para determinar si la parte reclamante ha establecido una presunción prima facie. La interpretación que el Canadá da al derecho de los grupos especiales a recabar información cerraría esa posibilidad, y, por consiguiente, privaría de eficacia al párrafo 1 del artículo 13 en esos casos.

9.90 Por las razones expuestas, rechazamos las críticas hechas por el Canadá al Grupo Especial por haber recabado información sobre cuestiones respecto de las cuales no se había adoptado una resolución preliminar acerca de si el Brasil había establecido o no una presunción prima facie.

9. Derecho del grupo especial a recabar información en caso de que la parte reclamante no haya formulado alegaciones

9.91 El Canadá aduce que el Grupo Especial ha solicitado la presentación de pruebas en relación con transacciones respecto de las cuales el Brasil ni siquiera ha formulado alegación alguna.

9.92 El Brasil no formula observaciones sobre la objeción del Canadá.

9.93 Observamos que el Canadá ha planteado esta objeción con respecto a preguntas formuladas por el Grupo Especial sobre los siguientes aspectos: las contribuciones hechas en general en el marco del programa de la SDI; contribuciones concretas de la SDI en el marco del Fondo de Fomento de la Industria Aeroespacial; la financiación de la EDC a ASA; y la asistencia prestada a Rolls Royce y Lamines CTEK en el marco del Acuerdo Subsidiario.

9.94 Recordamos que el Brasil ha formulado alegaciones de muy amplio alcance, que abarcan efectivamente todas las ayudas concedidas a la industria canadiense de aeronaves civiles en el marco de los diversos programas identificados en su solicitud de establecimiento de un grupo especial. En consecuencia, las alegaciones del Brasil abarcaban efectivamente todos los tipos de asistencia prestada a la industria de aeronaves civiles en el marco de los programas pertinentes. Así pues, en la medida en que ha recabado información de conformidad con el párrafo 1 del artículo 13 con respecto a casos concretos de asistencia (prestada en el marco de los programas pertinentes) identificados en el expediente, hay que concluir necesariamente que el Grupo Especial se ha limitado a recabar información con respecto a asistencia abarcada por las alegaciones del Brasil.

9.95 Observamos, no obstante, que, en su comunicación de fecha 4 de diciembre de 1998, el Brasil manifestó que no formulaba ninguna alegación específica contra la asistencia identificada en el expediente y prestada a Rolls Royce o Lamines CTEK en el marco del Acuerdo Subsidiario, puesto que esa asistencia no afectaba a la industria de aeronaves para transporte regional. Teniendo presente esa manifestación, el Grupo Especial decidió finalmente no tener en cuenta esas dos transacciones al examinar la reclamación del Brasil en relación con la asistencia prestada en el marco del Acuerdo Subsidiario a la industria de aeronaves para el transporte regional.⁵³⁰ En circunstancias normales, el Grupo Especial no habría recabado información complementaria acerca de esas transacciones de conformidad con el párrafo 1 del artículo 13 del ESD, pero la solicitud de información sobre esas transacciones se remitió al Canadá el 10 de diciembre de 1998. En el momento en que se remitió la solicitud, el Grupo Especial no había tenido tiempo suficiente para llegar a una decisión definitiva sobre las consecuencias plenas de la manifestación hecha por el Brasil el 4 de diciembre de 1998 acerca de esas transacciones, por lo que se consideró procedente solicitar información detallada al respecto, teniendo en cuenta la posibilidad de que esta información fuera pertinente a las deliberaciones futuras del Grupo Especial. En consonancia con la constatación del Grupo Especial conforme a la cual esas transacciones no estaban abarcadas por las alegaciones del Brasil relativas a la asistencia prestada en el marco del Acuerdo Subsidiario a la industria canadiense de aeronaves para transporte regional, finalmente no se consideró que la información solicitada fuera pertinente a las deliberaciones del Grupo Especial.

C. Definición de "Subvención" en el Sentido del Artículo 1 del Acuerdo SMC

9.96 Una cuestión crítica en el presente caso es la relativa a la definición "subvención" en el sentido del artículo 1 del acuerdo SMC. Si se prescinde de la referencia a "alguna[s] forma[s] de sostenimiento de los ingresos o de los precios" (inciso 2) del párrafo 1 a) del artículo 1), con arreglo al artículo 1 del Acuerdo SMC se considerará que existe una "subvención" cuando haya una "contribución financiera" de "un gobierno o cualquier otro organismo público en el territorio de un Miembro" (inciso 1) del párrafo 1 a) del artículo 1) y con ello se otorgue un "beneficio" (párrafo 1 b) del artículo 1).

9.97 No hay desacuerdo entre las partes sobre el concepto de "contribución financiera" de "un gobierno" o un "organismo público". En cambio, hay una importante discrepancia entre ellas sobre el significado del término "beneficio" del párrafo 1 b) del artículo 1 del Acuerdo SMC. Esta discrepancia incide en muchos de los argumentos expuestos por las partes ante el Grupo Especial. En consecuencia, antes de seguir adelante con nuestro análisis de las reclamaciones del Brasil, expondremos nuestra interpretación de "beneficio".

1. Argumentos de las partes

9.98 El Canadá afirma que se otorga un "beneficio" cuando una contribución financiera de un gobierno i) supone un costo para ese gobierno y ii) se traduce en una ventaja por encima y más allá de lo que el mercado puede ofrecer. Según el Canadá esta interpretación del término "beneficio" se basa en el sentido corriente de ese término, el contexto en que se encuentra y el objeto y fin del Acuerdo SMC tomado en su conjunto.⁵³¹

9.99 Según el Canadá, el sentido corriente de "beneficio" es "ventaja". No obstante, en el contexto del Acuerdo SMC, este sentido corriente es excesivamente amplio, por cuanto podría incluir "la actividad comercial normal", como un contrato comercial (en el que fuera parte un gobierno) que suponga una ventaja para una empresa frente a sus competidores. Por esta razón, el Canadá interpreta el término "beneficio" teniendo en cuenta el Anexo IV y el artículo 14 del Acuerdo SMC, en el que se basa como contexto pertinente a la interpretación del artículo 1.

9.100 El Canadá señala que el artículo 14 del Acuerdo SMC aplica como directrices los criterios comerciales del método basado en el "beneficio para el receptor" para calcular la cuantía de una subvención.⁵³² Por esta razón, el Canadá admite que los criterios comerciales son pertinentes para determinar la existencia de un "beneficio" en el sentido del artículo 1, pero se remite también, como contexto pertinente, al Anexo IV del Acuerdo SMC. El Anexo IV trata del cálculo del total de la subvención ad valorem en conexión con la presunción de "perjuicio grave" que establece el párrafo 1 a) del artículo 6. El párrafo 1 del Anexo IV dispone que "todo cálculo de la cuantía de una subvención a efectos del párrafo 1 a) del artículo 6 se realizará sobre la base de su costo para el gobierno que la otorgue". El Canadá afirma que si se define el "beneficio" en función exclusivamente de criterios comerciales (es decir sin ninguna referencia al costo neto para el Gobierno) podría considerarse que existe una subvención en el sentido del artículo 1 siempre que hubiera condiciones más favorables que las del mercado, pero esa subvención podría no tener ningún valor en el sentido del párrafo 1 a) del artículo 6 si no supone un costo neto para el Gobierno. Si se aplica el Anexo IV como contexto para la interpretación del artículo 1 del Acuerdo SMC, el Canadá sostiene que el costo neto para el Gobierno debe ser una condición para el establecimiento de la existencia de un "beneficio" en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC.

9.101 Con respecto a los créditos del Gobierno, el Canadá afirma que el punto k) de la Lista ilustrativa de subvenciones a la exportación que figura en el Anexo I del Acuerdo SMC ofrece una indicación contextual concreta de lo que constituye una "subvención" en el sentido del artículo 1 del Acuerdo SMC. Basándose en esa indicación contextual concreta, el Canadá sostiene que hay dos elementos que hay que tener en cuenta par determinar si las condiciones concretas de un crédito representan una subvención: 1) que los gobiernos concedan créditos a tipos inferiores a aquellos que tienen que pagar para obtener los fondos empleados con ese fin y 2) que esos créditos representen una ventaja importante en las condiciones de los créditos a la exportación. No obstante, el Canadá ha hecho hincapié en que ni el punto k) ni los demás puntos de la Lista ilustrativa identifican a contrario lo que no constituiría una "subvención" en el sentido del artículo 1. Según el Canadá, una interpretación a contrario convertiría a la Lista ilustrativa en una lista exhaustiva.

9.102 En relación con el objeto y fin del Acuerdo SMC, el Canadá afirma que "el "mal" que el Acuerdo pretende someter a disciplina son las medidas que distorsionan el mercado por a) imponer un costo al tesoro del Miembro que las facilita y b) suponer una ventaja para el receptor por encima y más allá del mercado".

9.103 Para el Brasil, ni el sentido corriente del texto del párrafo 1 del artículo 1, ni su contexto, ni el objeto y fin del Acuerdo sobre Subvenciones sugieren, ni mucho menos imponen, un criterio basado en el "costo neto para el gobierno", que el propio Canadá tampoco propugna, excepto en el presente procedimiento. El Brasil aduce que el criterio adecuado se desprende claramente del sentido corriente de los términos del párrafo 1 del artículo 1: existe una subvención cuando un gobierno aporta algo y al hacerlo ofrece ayuda o apoyo o proporciona al receptor una ventaja, mejorando así la situación de éste por encima y más allá del mercado.

9.104 El Brasil toma nota de que el Canadá acepta que demostrar un "beneficio para el receptor" es una de las partes del criterio utilizado para definir el "beneficio", pero afirma que el Canadá inventa un segundo requisito adicional: que el Gobierno, al hacer su contribución, tenga que hacer frente a un "costo neto". El Brasil rechaza todos los motivos expuestos por el Canadá para afirmar este requisito adicional. En primer lugar, no acepta el argumento del Canadá de que si se utiliza el sentido corriente del término "beneficio" -que, en opinión del Brasil significa "ventaja" o "ayuda"-, no "se limita adecuadamente el término" y alega que ninguna disposición de la Convención de Viena establece que el sentido corriente de un término, para ser válido, tenga que ser limitado. El Brasil toma nota de la afirmación del Canadá de que una definición amplia del término "beneficio" podría significar que un "contrato comercial" pudiera considerarse una "subvención", pero sostiene que el contrato no sería, si no se le añade algo más, una subvención prohibida según los términos del Acuerdo sobre Subvenciones.

9.105 En segundo lugar, el Brasil tampoco está de acuerdo con la opinión del Canadá de que el apartado a) del párrafo 1 del artículo 6 del Acuerdo SMC ofrece un apoyo contextual a su argumento sobre el costo neto. El Brasil no está de acuerdo con el Canadá en que si "beneficio" según el párrafo 1 del artículo 1 significa "beneficio para el receptor", la contribución de un gobierno identificada conforme a los términos del párrafo 1 del artículo 1 como "subvención" no se pueda valorar de conformidad con el párrafo 1 del artículo 6 y con el Anexo IV, y afirma que la valoración es sólo uno de los diversos caminos existentes para establecer un "perjuicio grave" de conformidad con el párrafo 1 del artículo 6 del Acuerdo sobre Subvenciones. Además, para el Brasil, el párrafo 1 del artículo 6 no tiene relación con las subvenciones a la exportación, que no necesitan ser cuantificadas o sometidas a una valoración concreta para entrar en el ámbito de la prohibición del artículo 3.

9.106 Además, el Brasil tampoco está de acuerdo en que el punto k) del Anexo I del Acuerdo sobre Subvenciones represente el "contexto" que sirve de apoyo al criterio propuesto por el Canadá. Según el Brasil, el Anexo I no se refiere a si un acto de un gobierno constituye una subvención, sino más bien a si un acto de un gobierno constituye una subvención prohibida a la exportación. El Brasil sostiene que una medida puede constituir una subvención, pero no estar incluida en la Lista ilustrativa de subvenciones a la exportación del Anexo I.

9.107 En tercer lugar, en lo que respecta al objeto y fin del Acuerdo SMC, el Brasil considera incomprensible la deducción del Canadá de que el tipo de beneficio estimado por el Brasil para la contribución de 87 millones de dólares canadienses de TPC a Bombardier no es, de conformidad con el objeto y fin del Acuerdo sobre Subvenciones, "distorsionador del comercio internacional".

9.108 Además, en relación con la propia práctica administrativa del Canadá, el Brasil observa que el Manual de la Ley de medidas especiales a la importación, de la Renta Nacional del Canadá establece que, si bien la determinación de la existencia de un "beneficio" en un préstamo del gobierno generalmente se basa en si el gobierno recupera sus costos, ese criterio no siempre refleja el efecto auténtico de la subvención. Según el Brasil, el Manual afirma lo siguiente:

9.109 Además, según el Brasil, el Manual canadiense afirma, al definir "subvención", que el "beneficio" puede ser directo o indirecto:

9.110 Para el Brasil, por consiguiente, la posición que ha defendido el Canadá ante el Grupo Especial con respecto a la definición de "subvención" y "beneficio" es irreconciliable con la adoptada en su propia legislación.

Para continuar con Interpretación del Grupo Especial

⁵²⁹ El Canadá afirma que no es necesario que este Grupo Especial determine si los programas, actividades o transacciones impugnados son "subvenciones" si constata que no están "supeditados [...] a los resultados de exportación" y viceversa. Deducimos, a contrario, que el Canadá sostiene que es necesario que el Grupo Especial determine si los programas, etc., son subvenciones si constata que están supeditados a los resultados de exportación.

⁵³⁰ Véase el párrafo 9.259.

⁵³¹ El Grupo Especial observa que, en consecuencia, el Canadá sostiene que su interpretación del término "beneficio" es compatible con el párrafo 1 del artículo 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

⁵³² El Grupo Especial señala que el apartado a) del artículo 14 establece, por ejemplo, que "no se considerará que la aportación de capital social por el gobierno confiere un beneficio, a menos que la decisión de inversión pueda considerarse incompatible con la práctica habitual en materia de inversiones [...] de los inversores privados [...]".